Wyrok KIO 146/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 146/17

WYROK

z dnia 14 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017r. przez wykonawc ę Oticon spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Warszawie, Pl. Trzech Krzy ż y 4/6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. H. Ś wi ę cickiego Uniwersytetu Medycznego im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49 przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą Spółka komandytowa z siedzib ą we Wrocławiu, ul. Grabiszy ń ska 251A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 146/17 po stronie zamawiającego

1. oddala odwołanie,

orzeka:

2. kosztami postępowania obciąża wykonawc ę Oticon spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Warszawie, Pl. Trzech Krzy ż y 4/6 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawc ę Oticon spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Warszawie, Pl. Trzech Krzy ż y 4/6 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Oticon spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Warszawie, Pl. Trzech Krzy ż y 4/6 na rzecz zamawiającego Szpital Kliniczny im. H. Ś wi ę cickiego Uniwersytetu Medycznego im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49 kwotę 4 138 zł 24 gr (słownie : cztery tysiące sto trzydzieści osiem

złotych dwadzie ś cia cztery grosze) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu zast ę pstwa prawnego i dojazdu na rozpraw ę .

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Poznaniu.

Przewodnicz ą cy: ……………

Sygn. akt KIO 146/17

Uzasadnienie

Post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na 100 zestawów implantu zakotwiczonego do ko ś ci aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku zostało wszcz ę te ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 11 stycznia 2017r. za numerem 2016/S 007- 009838.

W dniu 23 stycznia 2017r. odwołuj ą cy wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez członka zarz ą du ujawnionego w KRS i upowa ż nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem zał ą czonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiaj ą cemu w dniu 23 stycznia 2017r. Odwołuj ą cy zło ż ył odwołanie w zakresie pakietu nr 2.

Zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579) – dalej ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszaj ą cy zasad ę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczaj ą cy kr ą g wykonawców mog ą cych si ę ubiega ć o udzielenie zamówienia, a tak ż e w sposób, który nie uwzgl ę dnia wszystkich okoliczno ś ci mog ą cych mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty.

Wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania oraz nakazanie zamawiaj ą cemu:

1 zmiany sposobu obliczenia ceny i wyodr ę bnienie w formularzu cenowym odr ę bnych pozycji dla zestawów ze wzmocnieniem 45, 55 i 65 dB HL,

2. dokonanie zmiany tre ś ci postanowie ń siwz w ten sposób, aby opis przedmiotu zamówienia był zgodny z art. 29 ust. 2 ustawy i zapewniał uczciw ą konkurencj ę oraz równy dost ę p wykonawców do zamówienia (art. 7 ust. 1 ustawy) tj. dokonanie zmiany tre ś ci postanowie ń siwz oraz ogłoszenia przez podział zamówienia na cz ęś ci: rozdzielenie 70 zestawów na dwie odr ę bne cz ęś ci tj. 1) zestawów magnetycznych i 2) zestawów przezskórnych.

W przypadku uwzgl ę dnienia przez zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołuj ą cy żą da od zamawiaj ą cego dokonania czynno ś ci zgodnie ze wskazanym wy ż ej żą daniem odwołania.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e posiada interes w uzyskaniu zamówienia, który doznał uszczerbku, gdy ż obecne postanowienia siwz i ogłoszenia uniemo ż liwiaj ą mu ubieganie si ę o udzielenie zamówienia i godz ą w zasad ę uczciwej konkurencji. Mo ż e ponie ść szkod ę przez uniemo ż liwienie zło ż enia oferty i ubiegania si ę o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu wskazał, ż e zamawiaj ą cy podzielił zamówienie na dwa pakiety, a przedmiot zamówienia opisał w tomie III siwz. Opis ten w ocenie odwołuj ą cego narusza art. 7 ust. 1 w zwi ą zku z art. 29 ust. 2 oraz art. 5f ustawy.

Zamawiaj ą cy wydzielił pakiety: nr 1 – 30 zestawów implantu zakotwiczonego w ko ś ci wraz z procesorem z systemem magnetycznym do 45 dB HL, nr 2 – 70 zestawów implantu zakotwiczonego w ko ś ci wraz z procesorem z systemem magnetycznym do 45 lub 55 lub 65 dB HL.

Zdaniem odwołuj ą cego taki podział jest nieuzasadniony, nie odzwierciedla rzeczywistej konkurencji na rynku i stanowi prób ę udzielenia zamówienia wył ą cznie jednemu podmiotowi działaj ą cemu na tym rynku.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e oba pakiety dubluj ą zestawy do 45 dB HL, ale w drugim pakiecie nie rozró ż niaj ą zestawów pod k ą tem parametrów wzmocnienia 45, 55, 65 dB HL i nie pozwalaj ą na zaoferowanie ró ż nych cen tych zestawów, co prowadzi do sztucznego zawy ż enia tych cen. Zamawiaj ą cy ma mo ż liwo ść rozró ż nienia cen dla ka ż dego ze wzmocnie ń . Ró ż nice w cenach si ę gaj ą 30%, co przy tak du ż ym zamówieniu przekłada si ę na wysoko ść nale ż nego ś wiadczenia. Odwołuj ą cy domaga si ę wprowadzenia odr ę bnych pozycji w formularzu cenowym dla implantów o wzmocnieniu 45, 55, 65 dB HL, gdy ż obecne postanowienia siwz stanowi ą dla niego ryzyko kontraktowe i uniemo ż liwiaj ą skalkulowanie ceny ofertowej.

W zakresie drugiego z żą da ń odwołuj ą cy wskazał, ż e zamawiaj ą cy w pkt. 2 tiret 2 tomu III siwz zamawiaj ą cy wymaga pełnego zestawu umo ż liwiaj ą cego wymian ę magnesu na wspornik w przypadku pogorszenia si ę niedosłuchu, co powoduje, ż e konieczne jest zaoferowanie systemu umo ż liwiaj ą cego wymian ę magnesu na wspornik. To wymaganie – systemu magnetycznego bez zaczepu przezskórnego oraz ze wzmocnieniami 45, 55 i 65 bD HL w ocenie odwołuj ą cego wskazuj ą jednoznacznie na konkretnego producenta tj. System BAHA Attract firmy Cochlear, którego wył ą cznym dostaw ą jest w Polce Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne sp. z o.o. sp. k z Wrocławia), co uniemo ż liwia innym wykonawcom uczestniczenie w post ę powaniu. Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e odbiorcami docelowymi implantów s ą pacjenci z ró ż nym stopniem niedosłuchu. Osoby ze ś rednim niedosłuchem na poziomie 45 dB HL BC mog ą mie ć zaimplementowany system magnetyczny, który polega na wszczepieniu pod skór ę metalowego implantu, którego cz ęść stanowi magnes. Po zagojeniu rany w miejscu wszczepienia magnesu przystawia si ę magnetyczny procesor generuj ą cy drgania daj ą ce odczucie d ź wi ę ku. Zalet ą takiego systemu jest brak widocznych po zdj ę ciu procesora cz ęś ci na skórze głowy, za ś wadami – nacisk na skór ę czaszki, powoduj ą cy ból, czasem nawet problemy z ukrwieniem oraz pogorszona jako ść d ź wi ę ku ze wzgl ę du na to, ż e procesor przekazuje drgania po ś rednio poprzez skór ę , która wprowadza dodatkowe tłumienie. System magnetyczny w praktyce nie zapewnia zadawalaj ą cych korzy ś ci w

przypadku niedosłuchów na poziomie 55 dB HL BC lub wi ę kszym (np. 65 dB HL BC). Dla takich pacjentów wła ś ciwy jest system przezskórny polegaj ą cy na wkr ę ceniu w ko ść czaszki przechodz ą cego przez skór ę zaczepu i po zagojeniu si ę rany nakłada si ę na zaczep procesor d ź wi ę ku. Zalet ą takiego rozwi ą zania jest lepsza jako ść d ź wi ę ku i brak dolegliwo ś ci zwi ą zanych z naciskiem na skór ę głowy, pewn ą niedogodno ś ci ą jest za ś wystaj ą ca z powierzchni skóry kraw ę d ź zaczepu. W ocenie odwołuj ą cego jednak producenci oferuj ą cy rozwi ą zania przezskórne stosuj ą ró ż ne zaczepy i metody implantacji, uzyskuj ą c równie ż bardzo dobre efekty wizualne. Przykładem jest najnowsza nie wymagaj ą ca u ż ycia szwów metoda implantacji MIPS Oticon Medical. System przezskórny jest bardziej uniwersalny, gdy ż mo ż e obejmowa ć wszystkich pacjentów posiadaj ą cych wskazania do implantu zakotwiczonego na przewodnictwo kostne, bez ogranicze ń , natomiast system magnetyczny mo ż e by ć stosowany w przypadkach mniejszych problemów ze słuchem. Zamawiaj ą cy nie ma wiedzy z jakim niedosłuchem u pacjentów b ę dzie miał do czynienia. Nierealne jest zało ż enie, ż e trafi ą do niego wył ą cznie pacjenci kwalifikuj ą cy si ę na system magnetyczny, co sam zamawiaj ą cy przewiduje oczekuj ą c implantów z ró ż nymi wzmocnieniami. Zamawiaj ą cy t ę ś wiadomo ść ujawnił tak ż e przez wymaganie dotycz ą ce konieczno ś ci zaoferowania pełnego zestawu umo ż liwiaj ą cego wymian ę magnesu na wspornik (czyli system przezskórny) w przypadku pogorszenia si ę niedosłuchu – systemu umo ż liwiaj ą cego wymian ę magnesu na wspornik”. Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e takie wymaganie wskazuje wprost na rozwi ą zanie Cochlear oferowane przez Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne sp. z o.o. sp. k. Zdaniem odwołuj ą cego takie wymaganie nie zabezpiecza potrzeb zamawiaj ą cego i godzi w dobro pacjentów, bo kupuj ą c tak ą liczb ę magnetycznych systemów uniemo ż liwia wykonywanie operacji osób ze wskazaniem do implantu przezskórnego (55, 65 dB HL BC) za pierwszym razem. Ka ż da wymiana wspornika wi ąż e si ę z powa ż n ą ingerencj ą chirurgiczn ą tj. wykr ę ceniem magnetycznej blaszki, wkr ę ceniem wspornika i zało ż eniem szwów w obr ę bie głowy pacjenta. Zabieg takie powinien by ć uznany za pora ż k ę terapii z zastosowaniem implantu magnetycznego. Zamawiaj ą cy zamierza wszystkim pacjentom niezale ż nie od wskaza ń implantowa ć magnes i ewentualnie wymienia ć na wspornik, nie słu ż y to w ocenie odwołuj ą cego dobru pacjenta, a ma na celu ograniczenie konkurencji.

Dla odwołuj ą cego logicznym rozwi ą zaniem jest rozgraniczenie pakietu przeskórnego i pakietu magnetycznego, tak aby w zale ż no ś ci od potrzeb i kwalifikacji dokonanej przez lekarza, zamawiaj ą cy mógł zapewni ć odpowiednie urz ą dzenia. Odwołuj ą cy wskazał, ż e monopol na rynku implantów funkcjonował do 2010r., gdy jedynym producentem implantów kostnych była australijska firma Cochlear, która zastrzegła znak towarowy BAHA. Jedynym odbiorc ą implantów s ą oddziały laryngologiczne szpitalu, gdy ż wszczepienie implantu wi ąż e si ę z operacj ą chirurgiczn ą . Procedura wszczepienia implantu jest w pełni refundowana przez NFZ. Pocz ą wszy od maj ą 2010r. odwołuj ą cy jest cz ęś ci ą mi ę dzynarodowego holdingu

specjalizuj ą cego si ę w produkcji aparatów słuchowych, aparatury diagnostycznej i systemów wspomagaj ą cych słyszenie i wprowadził na rynek polski nowe produkty – implanty słuchowe kotwiczone w ko ś ci, staj ą c si ę tym samym konkurentem dla jedynego dotychczas wykonawcy. Rozdzielenie pakietu nr 2 na implanty magnetyczne i przezskórne zaowocowałoby zaistnieniem konkurencji w prowadzonym post ę powaniu.

W dniu 8 lutego 2017r. zamawiaj ą cy wniósł odpowied ź na odwołanie z żą daniem oddalenia odwołania w cało ś ci i zas ą dzenia od odwołuj ą cego na rzecz Zamawiaj ą cego kosztów post ę powania zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami lub stosownym wnioskiem zgłoszonym na posiedzeniu.

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e przy tworzeniu postanowie ń SIWZ i opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) kierował si ę zasadami ustawowymi z uwzgl ę dnieniem obowi ą zuj ą cego orzecznictwa, maj ą c na uwadze, ż e „(...) zasada wyra ż ona w przepisie art. 7 ustawy nie mo ż e by ć interpretowana w taki sposób, ż e wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który nale ż y zaoferowa ć w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). "Obowi ą zek przestrzegania reguł okre ś lonych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy nie oznacza, ż e zamawiaj ą cy nie ma prawa okre ś li ć przedmiotu zamówienia w sposób uwzgl ę dniaj ą cy jego potrzeby i aby uzyska ć oczekiwany efekt, nawet je ś li wyklucza to mo ż liwo ść dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działaj ą cych na rynku. Prawem zamawiaj ą cego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontek ś cie okre ś lone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).", gdzie tezy te zostały powtórzone równie ż w wyroku z dnia ;19.12.2016r. KIO, sygn. akt KIO 2280/16.

Zamawiaj ą cy maj ą c na uwadze jak najszerszy udział podmiotów zainteresowanych zamówieniem dokonał podziału na pakiety. Wbrew opinii odwołuj ą cego si ę podział i jego kryteria s ą ... jak ... najbardziej ...... logiczne ... i .. znajduj ą ..... uzasadnienie .. w .... zapotrzebowaniu zamawiaj ą cego z uwagi na zdiagnozowane potrzeby jego pacjentów. Zgodnie z przyj ę tymi zało ż eniami . w .. 2017r. ...... zamawiaj ą cy .. planuje . . wykona ć .. 90 ... .. implantacji . implantów zakotwiczonych w ko ś ci, co zostało poprzedzone prowadzon ą w tym zakresie diagnostyk ą słuchu przyszłych pacjentów, a tak ż e wst ę pn ą ich kwalifikacj ą . W chwili obecnej zamawiaj ą cy nie jest w stanie przewidzie ć jak ą ilo ść implantów o danych parametrach wzmocnienia (45dB, 55dB czy 65dB) b ę dzie potrzebowa ć , albowiem rekrutacja i weryfikacja pacjentów trwa w systemie ci ą głym i b ę dzie trwała praktycznie w ci ą gu całego roku, a ż do wyczerpania przewidywanej puli implantacji. Stworzenie mo ż liwo ś ci elastycznego wyboru systemów o ró ż nej mocy pod k ą tem zapotrzebowania indywidualnego pacjentów jest dla zamawiaj ą cego niezb ę dne i kluczowe, bior ą c pod uwag ę unikni ę cie zakupu zb ę dnych procesorów (o niepotrzebnych parametrach wzmocnienia), które to nie zostan ą

wykorzystane i nara żą zamawiaj ą cego na niepotrzebne i niczym nieuzasadnione koszty, co b ę dzie tak ż e niezgodne z zasadami wydatkowania ś rodków finansowych przez jednostki sektora finansów publicznych zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa. W ocenie zamawiaj ą cego przygotowane post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stwarza ryzyka sztucznego zawy ż enia ceny poprzez poł ą czenie w jeden pakiet implantów o ró ż nych parametrach wzmocnienia (co sugeruje odwołuj ą cy), gdy ż mo ż liwe jest uzyskanie na rynku oferty, która dla wszystkich trzech mocy procesorów b ę dzie jednakowa. W zwi ą zku z powy ż szym podnoszony przez odwołuj ą cego argumenty s ą bezzasadne i nale ż y przyj ąć , ż e odwołuj ą cy nie ;udowadnia naruszenia art. 7 i art, 29 ustawy, a jego zarzuty nie poparte s ą ż adnymi dowodami.

Dodatkowo zamawiaj ą cy podkre ś lił swoje bogate do ś wiadczenie w zakresie implantacji, bazuj ą ce na do ś wiadczeniu z lat poprzednich i maj ą c ju ż pewn ą grup ę pacjentów zakwalifikowanych do implantacji, zamawiaj ą cy z du ż ym prawdopodobie ń stwem (wr ę cz pewno ś ci ą ) przewiduje, ż e systemów najsłabszych (do 45dB) nie powinno by ć mniej ni ż 30 szt., wobec powy ż szego maj ą c na uwadze zwi ę kszenie konkurencyjno ś ci w zaoferowaniu przedmiotu zamówienia, który spełnia ć b ę dzie jego wymagania, zdecydował si ę wydzieli ć pakiet 1 na te systemy ze wzmocnieniem do 45dB. Maj ą c na uwadze powy ż sze argumenty, dost ę pno ść na rynku wykonawcy, który bez wzgl ę du na moc procesora mo ż e niejako zryczałtowa ć zaoferowan ą cen ę za zaoferowany implant, bior ą c tak ż e pod uwag ę nie znan ą ilo ść faktycznego zapotrzebowania na poszczególn ą moc, Zamawiaj ą cy zdecydował si ę wydzieli ć pakiet nr 2 obejmuj ą cy implanty o ró ż nych parametrach wzmocnienia i jedn ą zaoferowan ą cen ą . Takie rozwi ą zania jest korzystne dla zamawiaj ą cego i nie rodzi ryzyka kontraktowego, o którym wspomina zamawiaj ą cy, albowiem to wykonawca mo ż e dowolnie wyceni ć sobie implant (niejako u ś redniaj ą c jego cen ę ofertow ą z uwagi na oferowane wzmocnienie) i nie mo ż na tego traktowa ć jako ryzyko kontraktowe odwołuj ą cego si ę , albowiem tak ą wycen ę przedmiotu zamówienia dokona ka ż dy z uczestników post ę powania zgodnie z obowi ą zuj ą cymi zasadami okre ś lonymi w SIWZ.

Zamawiaj ą cy w bie żą cym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zamawia systemów przezskórnych (z metalowym zaczepem przebijaj ą cym i wstaj ą cym ponad skór ę ) poniewa ż w ś ród chorych oczekuj ą cych na implantacj ę nie znale ź li si ę kandydaci do takiego systemu, a tak ż e dlatego, ż e pacjenci nie wyra ż aj ą woli i zainteresowania systemami przezskórnymi. Do ś wiadczenie tylko z ostatnich dwóch lat zamawiaj ą cego wskazuje, ż e zaimplantowane były systemy z mocowaniem magnetycznym, które zarówno w opinii pacjentów jak i zespołu implantuj ą cego zamawiaj ą cego s ą znacznie lepsze dla pacjentów. Premiowany przez zamawiaj ą cego (równie ż w ocenie technicznej-jako ś ciowej) system magnetyczny, w którym istnieje mo ż liwo ść wymiany magnesu na wspornik nie zakłada bynajmniej jak to sugeruje odwołuj ą cy regularnych zabiegów wymiany, ale jedynie ma

stanowi ć zabezpieczenie w wyj ą tkowych sytuacjach tzn. gdy: a) pacjentowi znacznie pogorszy si ę słuch, b) pacjent b ę dzie wymagał regularnych bada ń rezonansem magnetycznym głowy lub c) pacjent b ę dzie ź le tolerował system magnetyczny.

Z do ś wiadczenia zamawiaj ą cego wynika, ż e w grupie ponad 60-ciu zaimplantowanych systemem magnetycznym pacjentów dotychczas zamawiaj ą cy nie stwierdził ż adnej sytuacji, aby konieczna była i wskazana wymiana magnesu na wspornik. Zamawiaj ą cemu znany jest natomiast przypadek usuni ę cia wspornika u pacjenta zaimplantowanego systemem zaczepowym kilka lat temu z powodu nawracaj ą cych stanów zapalnych. U chorego tego został nast ę pnie zastosowany magnes z bardzo dobrym efektem zarówno miejscowym jak i funkcjonalnym. Zdaniem zamawiaj ą cego odwołuj ą cy w ż aden sposób nie udowodnił naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a wskazana argumentacja oparta jest na mylnym zało ż eniu, ż e podział przedmiotu zamówienia na dwa odr ę bne pakiety (Pakiet nr 1 i Pakiet nr 2) stanowi ograniczenie konkurencji, gdy tymczasem wykonawca mo ż e zło ż y ć ofert ę i zaoferowa ć swój system, ale wymaga ć to b ę dzie od niego u ś rednienia ceny przedmiotu zamówienia obejmuj ą cego wszystkie trzy parametry wzmocnienia. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e odwołuj ą cy powołuje si ę jedynie na ryzyko kontraktowe i przywołuje tak ż e fakt, ż e brak podania faktycznej ilo ś ci dla poszczególnych wzmocnie ń (45, 55 i 65 dB) mo ż e znacz ą co wpłyn ąć na wysoko ść nale ż nego ś wiadczenia, jednak nie wskazuje o ile, w jaki sposób je obliczył, co nale ż y przyj ąć , i ż zgodnie z reguł ą dowodu opart ą na tre ś ci art. 6 Kc w zwi ą zku z art. 14 ustawy odwołuj ą cy nie podołał obowi ą zkowi udowodnienia.

W dniu 24 stycznia 2017r. Zamawiaj ą cy poinformował o wniesieniu odwołania przekazuj ą c jego kopi ę .

W dniu 27 stycznia 2017r. drog ą elektroniczn ą z podpisem cyfrowym zostało wniesione przyst ą pienie MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą Spółka komandytowa z siedzib ą we Wrocławiu, ul. Grabiszy ń ska 251A, po stronie zamawiaj ą cego ze wskazaniem, ż e jako wykonawca oferuj ą cy przedmiot zamówienia ma interes w rozstrzygni ę ciu na korzy ść zamawiaj ą cego z wnioskiem o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez vice prezesa zarz ą du komplementariusza spółki komandytowej umocowanego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza. Zgłoszenie zostało przekazane zamawiaj ą cemu i odwołuj ą cemu faxem 27 stycznia 2017r.

Przyst ę puj ą cy zło ż ył pismo procesowe uczestnika, w którym wniósł o oddalenie odwołania w cało ś ci. Stwierdził, ż e odwołuj ą cy bł ę dnie rozumie zasad ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jako wymógł dla zamawiaj ą cego dopuszczenia do post ę powania wszystkich wykonawców wyst ę puj ą cych na danym rynku. Podkre ś lił, ż e zamawiaj ą cy ma prawo do okre ś lenia przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami i

zamawiaj ą cy z tego prawa skorzystał. W dalszej cz ęś ci pisma przyst ę puj ą cy przedstawił zestawienie cytatów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które uznał na maj ą ce zastosowanie w niniejszej sprawie oraz popieraj ą ce w jego ocenie prezentowane przez niego pogl ą dy.

Izba ustaliła nast ę puj ą cy stan faktyczny: Izba dopu ś ciła dowody z dokumentacji post ę powania taj ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dowodów przedstawionych przez odwołuj ą cego, zamawiaj ą cego i przyst ę puj ą cego na rozprawie.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła:

W sekcji II.1.4) ogłoszenia - Krótki opis zamawiaj ą cy wskazał:

100 zestawów implantu zakotwiczonego do ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku Pakiet nr 1: 30 zestawów implantu zakotwiczonego w ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku – system magnetyczny (bez zaczepu przezskórnego) z procesorem posiadaj ą cym mo ż liwo ść protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z komponentem odbiorczym ( ś redni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 dB HL Pakiet nr 2: 70 zestawów implantu zakotwiczonego w ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku – system magnetyczny (bez zaczepu przezskórnego) z procesorem posiadaj ą cym mo ż liwo ść protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z komponentem odbiorczym ( ś redni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 lub 55 lub 65dB HL.

W sekcji II.1.6) zamawiaj ą cy podał informacje o cz ęś ciach To zamówienie podzielone jest na cz ęś ci: tak Oferty mo ż na składa ć w odniesieniu do wszystkich cz ęś ci Opis cz ęś ci 1 Pakiet nr 1 Opis zamówienia:

30 zestawów implantu zakotwiczonego w ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku – system magnetyczny (bez zaczepu przezskórnego) z procesorem posiadaj ą cym mo ż liwo ść protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z komponentem odbiorczym ( ś redni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 dB HL.

Opis cz ęś ci 2 Pakiet nr 2 Opis zamówienia:

70 zestawów implantu zakotwiczonego w ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku – system magnetyczny (bez zaczepu przezskórnego) z procesorem posiadaj ą cym mo ż liwo ść protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z komponentem odbiorczym ( ś redni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 lub 55 lub 65dB HL.

W cz ęś ci III. siwz -Opis przedmiotu zamówienia zamawiaj ą cy wskazał:

1. Przedmiotem zamówienia jest: 100 zestawów implantu zakotwiczonego do ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku

2. Główny przedmiot: 33185200-2

3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Tomie III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia.

W cz ęś ci IV siwz zamawiaj ą cy zamie ś cił informacj ę na temat cz ęś ci zamówienia i mo ż liwo ś ci składania ofert cz ęś ciowych

1. Przedmiot zamówienia został podzielony na pakiety.

2. Wykonawca mo ż e zło ż y ć tylko jedn ą ofert ę na ka ż dy z wybranych przez siebie pakietów stanowi ą cych przedmiot post ę powania.

W Tomie III Opis przedmiotu zamówienia zamawiaj ą cy wskazał:

Pakiet nr 1: 30 zestawów implantu zakotwiczonego w ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku - system magnetyczny (bez zaczepu przezskórnego) z procesorem posiadaj ą cym mo ż liwo ść protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z komponentem odbiorczym ( ś redni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 dB HL Przedmiot zamówienia Opis przedmiotu zamówienia Przedmiot zamówienia : Zestaw implantu zakotwiczonego do ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku.

Opis przedmiotu zamówienia - W składzie zestawu:

Implant magnetyczny ............ kotwiczony ........... w ... ko ś ci ...... skroniowej, ........... bez ..... obecno ś ci .......... zaczepu przechodz ą cego przez skór ę Pełen osprz ę t jednorazowy niezb ę dny do wykonania zabiegu Zauszny procesor d ź wi ę ku o charakterystyce: - cyfrowe przetwarzanie d ź wi ę ku, - co najmniej 8-kanałowe wzmocnienie, - posiadaj ą cy mo ż liwo ść protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z komponentem odbiorczym ( ś redni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 dB HL, - mikrofon kierunkowy, wielokanałowy, automatyczny adaptacyjny,

- zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyj ę ciem - wodoodporno ść (ochrona przed zachlapaniem, kurzem) - ró ż na kolorystyka procesorów, - redukcja sprz ęż e ń akustycznych, - programy akustyczne, mo ż liwo ść podł ą czenia urz ą dze ń zewn ę trznych (cewka telefoniczna, system FM) - wykorzystuj ą cy standardowe, ogólnie dost ę pne baterie zasilaj ą ce Mo ż liwo ść protezowania pacjenta na elastycznej opasce do momentu obci ąż enia implantu z wykorzystaniem oferowanego procesora d ź wi ę ku a nie dodatkowego aparatu słuchowego Mo ż liwo ść wykonania badania rezonansu magnetycznego bez konieczno ś ci usuwania cz ęś ci implantowanych systemu Obecno ść przedstawiciela Wykonawcy z minimalnie 3 letnim do ś wiadczeniem w pracy z implantami zakotwiczonymi w ko ś ci przy wszystkich zabiegach oraz podczas pierwszego podł ą czenia procesora d ź wi ę ku u ka ż dego pacjenta.

Przeprowadzenie szkolenia z obsługi procesora oraz pierwszego dopasowania procesora dla ka ż dego zaimplantowanego pacjenta.

O terminie zabiegu oraz podł ą czenia procesora d ź wi ę ku Wykonawca b ę dzie informowany przez Zamawiaj ą cego z minimum 3-dniowym wyprzedzeniem.

Przeprowadzenie szkole ń dla osób wyznaczonych przez Zamawiaj ą cego (co najmniej 2 terminy) z zakresu chirurgii i dopasowania procesora potwierdzonych certyfikatem.

Ilo ść :30 szt.

Pakiet nr 2: 70 zestawów implantu zakotwiczonego w ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku - system magnetyczny (bez zaczepu przezskórnego) z procesorem posiadaj ą cym mo ż liwo ść protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z komponentem odbiorczym ( ś redni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 lub 55 lub 65dB HL

Przedmiot zamówienia : Zestaw implantu zakotwiczonego do ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku.

Opis przedmiotu zamówienia - W składzie zestawu:

Implant magnetyczny ............ kotwiczony ........... w ... ko ś ci ...... skroniowej, ........... bez ..... obecno ś ci .......... zaczepu przechodz ą cego przez skór ę Pełen osprz ę t jednorazowy niezb ę dny do wykonania zabiegu Zauszny procesor d ź wi ę ku o charakterystyce: - cyfrowe przetwarzanie d ź wi ę ku, - co najmniej 8-kanałowe wzmocnienie,

- posiadaj ą cy mo ż liwo ść protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z komponentem odbiorczym ( ś redni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 lub 55 lub 65 dB HL (wybór mocy procesora dokonywany b ę dzie przez Zamawiaj ą cego w trakcie realizacji zamówienia indywidualnie według potrzeb – wybierany b ę dzie procesor optymalny dla implantowanego pacjenta), - mikrofon kierunkowy, wielokanałowy, automatyczny adaptacyjny, - zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyj ę ciem - wodoodporno ść (ochrona przed zachlapaniem, kurzem) - ró ż na kolorystyka procesorów, - redukcja sprz ęż e ń akustycznych, - programy akustyczne, mo ż liwo ść podł ą czenia urz ą dze ń zewn ę trznych (cewka telefoniczna, system FM) - wykorzystuj ą cy standardowe, ogólnie dost ę pne baterie zasilaj ą ce lub akumulatory Mo ż liwo ść protezowania pacjenta na elastycznej opasce do momentu obci ąż enia implantu z wykorzystaniem oferowanego procesora d ź wi ę ku a nie dodatkowego aparatu słuchowego Mo ż liwo ść wykonania badania rezonansu magnetycznego bez konieczno ś ci usuwania cz ęś ci implantowanych systemu Obecno ść przedstawiciela Wykonawcy z minimalnie 3 letnim do ś wiadczeniem w pracy z implantami zakotwiczonymi w ko ś ci przy wszystkich zabiegach oraz podczas pierwszego podł ą czenia procesora d ź wi ę ku u ka ż dego pacjenta.

Przeprowadzenie szkolenia z obsługi procesora oraz pierwszego dopasowania procesora dla ka ż dego zaimplantowanego pacjenta.

O terminie zabiegu oraz podł ą czenia procesora d ź wi ę ku Wykonawca b ę dzie informowany przez Zamawiaj ą cego z minimum 3-dniowym wyprzedzeniem.

Przeprowadzenie szkole ń dla osób wyznaczonych przez Zamawiaj ą cego (co najmniej 2 terminy) z zakresu chirurgii i dopasowania procesora potwierdzonych certyfikatem.

Ilo ść :70 szt.

Zamawiaj ą cy podał tak ż e kryteria oceny ofert, w tym :

System umo ż liwiaj ą cy ............. wymian ę ........ magnesu ......... na ... wspornik ........ przezskórny ........... w ... przypadku pogorszenia słuchu System posiadaj ą cy pełny zestaw umo ż liwiaj ą cy wymian ę magnesu na wspornik w przypadku pogorszenia si ę niedosłuchu (Wykonawca dostarczy o ś wiadczenie o dost ę pno ś ci zestawu przez minimum 10 lat od dnia podpisania umowy) Za zaoferowanie tego parametru zamawiaj ą cy przyznawa ć b ę dzie 11 pkt., za brak 1 pkt. Dowody przedstawione przez odwołuj ą cego:

Wydruk za strony producenta Cochlear wraz z tłumaczeniem obejmuj ą cy instrukcj ę wyboru wła ś ciwego systemu BAHA. Z dowodu tego wynika, ż e producent Cochlear produkuje system BAHA Connect – bezsporne pomi ę dzy stronami jest to, ż e ten system to system przezskórny i System BAHA Atrract – bezsporne pomi ę dzy stronami jest to, ze ten system to system implantu magnetycznego. Dla systemu Baha Atrract wskazano, ż e ma on zastosowanie w przewodzeniowym ubytku słuchu łagodnym ubytku mieszanym i SSD o małym tłumieniu mi ę dzy usznym, za ś Baha Connect dla mieszanego ubytku słuchu, SSD z du ż ym tłumieniem mi ę dzyusznym, z progresywnym ubytkiem. Z tej instrukcji nie wynikaj ą konkretne warto ś ci wzmocnienia, za ś w informacji znajduje si ę informacja o mo ż liwo ś ci zastosowania procesora nowszej generacji, co mo ż e poprawi ć wyniki w kwestiach przetwarzania sygnału i ł ą czno ś ci bezprzewodowej, a je ś li pacjent potrzebuje poprawy gło ś no ś ci nale ż y zastosowa ć mocniejszy procesor. Izba ustaliła, ż e przy przewodzeniowym ubytku słuchu w systemie Baha Atrract nie ma wskazania rodzaju tego ubytku, za ś wskazanie „mild” dotyczy ubytku o charakterze mieszanym, a zamawiaj ą cy zamawia implanty do ubytków mieszanych.

Wydruk ze strony World Health Organization wskazuje na to, ż e okre ś lenie „slight/mild” dotyczy ubytku w przedziale 26-40 dB, przy czym w ocenie Izby dowód ten nie okre ś la jakiego rodzaju niedosłuchu dotycz ą prezentowana skala, czy przewodzeniowego, czy mieszanego, czy odbiorczego.

Z artykułu „Trzy lata do ś wiadcze ń z implantami Cochlear Baha Attract: przegl ą d literaturowy” przetłumaczonego przez odwołuj ą cego we fragmentach wynika, ż e pacjenci z jednostronnym lub obustronnym przewodzeniowym ubytkiem słuchu, zwłaszcza ci, z rezerw ą ś limakow ą powy ż ej 30 dB mog ą uzyska ć dobre wyniki z Baha Attract. W przypadku mieszanych ubytków słuchu u pacjentów z wi ę ksz ą rezerw ą ś limakow ą ( > 30dB) wi ę ksza b ę dzie korzy ść z zastosowania Baha Attract ni ż z konwencjonalnych aparatów słuchowych przewodnictwa powietrznego. Co si ę tyczy komponentu odbiorczego ubytku słuchu, Baha Atrract mo ż e skompensowa ć do 45 dB. W przypadku du ż ego tłumienia przezczaszkowego lub umiarkowanego mieszanego ubytku słuchu pacjent skorzysta bardziej, gdy zastosuje inny system wspomagania słuchu. Natomiast na stronie 6 z 8 nieprzetłumaczonej przez odwołuj ą cego mo ż na odnale źć poj ę cia Baha Attract, 55 dB, 60.8 dB, zatem brak jest pewno ś ci, ż e w tej cz ęś ci opracowania nie wyst ę puj ą tre ś ci, które mogłoby wpłyn ąć na ocen ę wiarygodno ś ci twierdzenia odwołuj ą cego, ż e implanty magnetyczne w zakresie komponentu odbiorczego mog ą by ć skuteczne jedynie dla ubytków do 45dB.

Z opracowania własnego odwołuj ą cego pod nazw ą „O ś rodki wszczepiaj ą ce obecnie rozwi ą zania przezskórne”, wynika, ż e cztery szpitale stosuj ą tylko implanty przezskórne a siedem implanty przezskórne i magnetyczne. Izba podzieliła stanowisko zamawiaj ą cego i przyst ę puj ą cego, ż e opracowanie to stanowi informacj ę własn ą nie mniej jednak Izba

ustaliła, ż e cz ęś ciowo wykaz ten pokrywa si ę z analogicznym dokumentem zło ż onym przez przyst ę puj ą cego pod nazw ą „Podsumowanie post ę powa ń na implanty słuchowe (…) rok 2016”. Pokrywaj ą si ę trzy pozycje z wykazu implantów przezskórnych poz. 2 odpowiada poz. 9 wykazu przyst ę puj ą cego, poz. 3 poz. 16, a poz. 4 poz. 28 wykazu przyst ę puj ą cego, za ś je ś li chodzi o implanty przezskórne i magnetyczne to Izba odnalazła nast ę puj ą c ą zbie ż no ść to jest poz. 4 odpowiada pozycjom 19 i 20 u przyst ę puj ą cego, za ś poz. 3 - poz. 22 u przyst ę puj ą cego w zakresie wspornika, brak informacji o implancie magnetycznym w tym o ś rodku u przyst ę puj ą cego. W ocenie Izby powoduje to, ż e nie mo ż na odmówi ć wiary powy ż szemu opracowaniu, jednak w ocenie Izby wobec braku danych jakich wzmocnie ń dotyczyły nie mo ż na uzna ć tego dowodu jako maj ą cego znaczenie dla rozstrzygni ę cia przedmiotowego post ę powania. Jedynie dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na podstawie wykazu przyst ę puj ą cego mo ż na było ustali ć , ż e dotyczyło ono wzmocnie ń do 45dB, a zatem wzmocnie ń , co do których odwołuj ą cy nie kwestionował skuteczno ś ci implantów magnetycznych.

Z dowodów przedło ż onych przez zamawiaj ą cego Izba ustaliła, ż e:

Ze zanonimizowanej listy chorych zakwalifikowanych i zdecydowanych na aparat słuchowy zakotwiczony w ko ś ci wynika, ż e od pocz ą tku roku 2017 do chwili składania listy zamawiaj ą cy zakwalifikował do zabiegu implantacji 27 pacjentów z czego 16 wymaga wzmocnienia do 45 dB, a 11 pacjentów wymaga wzmocnienia do 55 db, nie zgłosili si ę pacjenci wymagaj ą cy wzmocnienia do 65 dB. Ilo ść pacjentów wymagaj ą cych wzmocnienia do 45 dB stanowi 59, 26% obecnie zakwalifikowanych pacjentów, za ś pacjenci ze wzmocnieniem do 55dB, to 40,74%, co nadaje wiarygodno ś ci o ś wiadczeniom zamawiaj ą cego składanym na rozprawie, co do procentowego udziału pacjentów z ubytkiem do 45 dB w ogólnej puli pacjentów. Z oferty cenowej nr 65/12/2016 i nr 67/12/2016 z dnia 19 grudnia 2016r. wynika, ż e przyst ę puj ą cy oferował w tej dacie zamawiaj ą cemu po jednej sztuce implantu Baha 5 i Baha 5 Power odpowiednio ze wzmocnieniem do 45 dB i 55 dB za cen ę 29 700zł.

Z oferty cenowej nr 129/01/2017 i nr 13-0/12/2017 z dnia 3 stycznia 2017r. wynika, ż e przyst ę puj ą cy oferował w tej dacie zamawiaj ą cemu po jednej sztuce implantu Baha 5 i Baha 5 Power odpowiednio ze wzmocnieniem do 45 dB i 55 dB za cen ę 21 600zł.

Izba nie dopu ś ciła dowodu z tre ś ci artykułu „Surgica, functional andaudiological evaluation of new Baha® Atrract system implantations” z uwagi na brak tłumaczenia dokumentu na j ę zyk polski, co jest sprzeczne z § 19 rozporz ą dzenia w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpoznawaniu odwoła ń .

Na zdj ę ciu nr 1 wida ć , metalowy zaczep i zaczerwienion ą skór ę wokół niego oraz blizn ę po zabiegu chirurgicznym.

Na zdj ę ciu nr 2 wida ć blizn ę po zabiegu chirurgicznym.

Z dowodów przedstawionych przez przyst ę puj ą cego Izba ustaliła, ż e:

Z artykułu „Chirurgiczna, funkcjonalna i audiologiczna ocena nowych implantów systemu Baha Atracct” przedstawionego z fragmentarycznym tłumaczeniem wynika, ż e system Baha Atract jest łatwy do umieszczenia w głowie pacjenta, co najwy ż ej powoduje łagodne problemy higieniczne w operowanym miejscu, efekt estetyczny systemu jest bardzo dobry lub dobry, za ś implanty ze wspornikiem przezskórnym liczba problemów z tkan ą mi ę kk ą wokół wspornika wyst ę powała takie jak przerost tkanki mi ę kkiej, cz ęś ciowa infekcja wokół wspornika. Systemy bez wsporników wydaj ą si ę najlepsz ą opcj ą z powodów kosmetycznych i higienicznych oraz z powodu stanu tkanki mi ę kkiej, za ś systemy magnetyczne mog ą powodowa ć inne problemy jak ograniczona transmisja wibracji zwłaszcza na wysokich cz ę stotliwo ś ciach oraz problemy z dobrym utrzymaniem. Wła ś ciwa konstrukcja systemów, które umo ż liwiaj ą ograniczenie ci ś nienia w tkance mi ę kkiej oraz rozwój nowoczesnej technologii procesorów, który rekompensuje osłabienie skóry przez zwi ę kszenie amplifikacji w dotycz ą cych cz ę stotliwo ś ciach wydaj ą si ę by ć istotnymi do zapobie ż enia tym problemom. Z artykułu wynika tak ż e, ż e nie było potrzeby wymiany inicjalnego magnesu w 85%. Pacjenci pozytywnie oceniaj ą korzystnie z implantu magnetycznego. Z tre ś ci wersji oryginalnej angielskoj ę zycznej wynika, ż e znajduj ą si ę w niej słowa Baha Attract i np. 55 dB, co do których przyst ę puj ą cy nie przedstawił tłumaczenia, a zatem nie sposób ustali ć jaki wpływ maj ą nieprzetłumaczone tre ś ci na dowodzenie prowadzone przez przyst ę puj ą cego Z siwz Samodzielnego Publicznego Szpital Kliniczny im. Andrzeja Miel ę ckiego Ś l ą skiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na dostaw ę implantów laryngologicznym wynika, ż e 15 sztuk implantów zakotwiczonych w ko ś ci skroniowej z osprz ę tem chirurgicznym. Według zał ą cznika nr 1 zamawiaj ą cy zamawiał system implantu magnetycznego na poziomie 45 dB 45 HL, a z wymaga ń wynika, ż e zamawiany był implant całkowicie wszczepialny pod skór ę mocowany do ko ś ci za pomoc ą ś rub lub tytanowy implant na przewodnictwo kostne, z formularza ofertowego odwołuj ą cego zło ż onego w tym post ę powaniu wynika, ż e zaoferował tytanowy implant na przewodnictwo kostne. Izba dała wiar ę odwołuj ą cemu, ż e w tym post ę powaniu dopuszczono implanty magnetyczne i przezskórne, gdy ż w ocenie Izby zamawiaj ą cy rozró ż nił implant całkowicie wszczepialny pod skór ę , a wi ę c w ocenie Izby taki, który nie ma widocznej cz ęś ci na skórze i tytanowy implant samogwintuj ą cy, dla którego zamawiaj ą cy nie podstawił wymogu całkowitej wszczepialno ś ci pod skór ę . Zatem formularz ofertowy odwołuj ą cego nie stanowi jednoznacznego dowodu, ż e zaoferował on implant magnetyczny, natomiast implant całkowicie wszczepialny pod skór ę zaoferował GNP Magnusson Aparatura Medyczna sp. z o.o. z Olsztyna, Labo Clinic sp. z o.o. sp. k. i przyst ę puj ą cy.

Z siwz na dostaw ę systemu implantów słuchowych sprawa nr 15/5WSzKzP- SP ZOZ/16 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinik ą w Krakowie wynika, ż e w post ę powaniu był

podział na pakiety: w pakiecie 1 zamawiaj ą cy wskazał na implant zintegrowany z zaczepem, za ś przyst ę puj ą cy w „Podsumowaniu post ę powa ń na implanty słuchowe (…) rok 2016 sam okre ś lił to post ę powanie jako post ę powanie w zakresie pakietu 1 jako post ę powanie na implanty przezskórne. Pakiet nr 1 dotyczył wzmocnie ń 45 i 55 dB i z formularza ofertowego odwołuj ą cego zło ż onego w tym post ę powaniu wynika, ż e dla ilo ś ci 5 sztuk odwołuj ą cy zaoferował jedn ą cen ę netto dla wzmocnie ń 45 i 55 dB w kwocie 5 800 zł. netto,. Natomiast pakiet nr 2 dotyczył implantu magnetycznego w tytanowej obudowie kotwiczony w ko ś ci skroniowej, mocowany ś rubami, co pokrywa si ę z informacj ą zawart ą w wykazie post ę powa ń przedstawionym przez przyst ę puj ą cego, i ż pakiet nr 2 był pakietem na implant magnetyczny. Z ogłoszenia o zamówieniu zamawiaj ą cego z niniejszego post ę powania dotycz ą cego zamówienia na zestawy implantu zakotwiczonego do ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku nr 2015/S 081-142921 wynika, ż e zamawiaj ą cy wówczas zamawiał implanty magnetyczne ze wzmocnieniami 45 dB – pakiet nr 1 i 55 dB – pakiet nr 2. Z formularza ofertowego firmy Labo Clinic sp. z o.o. sp. k wynika, ż e zaoferował on implant magnetyczny w pakiecie nr 1 tj. ze wzmocnieniem do 45 dB, gdzie odwołuj ą cy nie kwestionował mo ż liwo ś ci istnienia konkurencji. Z Formularza ofertowego przyst ę puj ą cego zło ż onego w tym post ę powaniu wynika, ż e implant magnetyczny ze wzmocnieniem 45 dB zaoferował za cen ę 22 500zł. za ś implant magnetyczny ze wzmocnieniem do 55 dB za cen ę 26 500zł. Z informacji o wyniku post ę powania wynika, ż e w ramach pakietu nr 1 ofert ę najkorzystniejsz ą zło ż ył Labo Clinic za ś w zakresie pakietu 2 jedyn ą i wybran ą ofert ę zło ż ył przyst ę puj ą cy oferuj ą c implant magnetyczny do 55 dB. Z ogłoszenia o .. zamówieniu ........... zamawiaj ą cego .............. z .. niniejszego .......... post ę powania ............ dotycz ą cego zamówienia na 24 zestawy implantu zakotwiczonego do ko ś ci do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem d ź wi ę ku nr 2016/S 040-064887 wynika, ż e zamawiaj ą cy wówczas zamawiał implanty magnetyczne ze wzmocnieniami 45 dB – pakiet nr 1 i 55 dB – pakiet nr 2. Z Formularza ofertowego przyst ę puj ą cego zło ż onego w tym post ę powaniu wynika, ż e implant magnetyczny ze wzmocnieniem 45 dB zaoferował za cen ę 22 500zł. za ś implant magnetyczny ze wzmocnieniem do 55 dB za cen ę 26 500zł.

Ze siwz na dostaw ę laryngologicznych implantów magnetycznych Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy z podziałem na 3 pakiety:

Pakiet 1 – implant z procesorem 45 dB HL – 4 szt., Pakiet 2 – implant z procesorem 55 dB HL – 8 szt., Pakiet 3 – system implantów na przewodnictwo kostne – 6 szt., wynika, ż e zamawiaj ą cy zamawiał implanty magnetyczne.

Z informacji o wyniku wynika, ż e pakiet 1 i 2 wygrał przyst ę puj ą cy, a pakiet 3 Labo Clinic.

Z ulotki System Cochlear Baha 4 Atrract Niewidoczne poł ą czenie z lepszym słyszeniem wynika, ż e rozwi ą zanie jest znacznie atrakcyjniejsze kosmetycznie dla u ż ytkownika,

eliminuje tak ż e konieczno ść codziennej piel ę gnacji, zmniejsza ryzyko infekcji oraz uszkodzenia, za ś system Baha 4 Attract zapewnia do 24 dB lepsze przenoszenie d ź wi ę ku w porównaniu z konwencjonalnym systemem przezskórnym.

Ze skróconego przewodnika wyboru systemu oraz urz ą dzenia Procesory d ź wi ę ku Cochlear Baha 5 wynika, ż e dla progu przewodnictwa kostnego przewidziany jest procesor d ź wi ę ku Baha 5 przy ubytku do 45 Db – dedykowany dla niedosłuchu przewodzeniowego, procesor Baha 5 Power przy ubytku do 55 dB dla niedosłuchu przewodzeniowego z ryzykiem post ę puj ą cego odbiorczego ubytku słuchu, niedosłuchu mieszanego i SSD z du ż ym tłumieniem przezczaszkowym i procesor Baha 5 Superpower przy ubytku do 65 dB dla niedosłuchu mieszanego w stopniu od umiarkowanego do ci ęż kiego, SSD z niedosłuchem w zakresie wysokich cz ę stotliwo ś ci, post ę puj ą cym odbiorczym ubytkiem słuchu. Przy czym w skróconym przewodniku wyboru systemu oraz urz ą dzenia procesory d ź wi ę ku Cochlear Baha 5 wynika, ż e system ten jest przewidziany dla niedosłuchu przewodzeniowego z rezerw ą ś limakow ą ponad 30 dB, niedosłuchu mieszanego ponad 30 – 35 dB, a dla niedosłuchu odbiorczego w zdrowym uchu powinni wykorzysta ć inne rozwi ą zanie.

Z Biuletynu Technicznego Procesora d ź wi ę ku Cochlear Baha 5 wynika, ż e jest on przewidziany dla osób z niedosłuchem przewodzeniowym, mieszanym i jednostronn ą głuchot ą odbiorcz ą SSD i nadaje si ę do przewodnictwa kostnego mniejszego równego 45 dB i w porównaniu z Baha Connect (implant przezskórny) wykazuje podobne wła ś ciwo ś ci.

Z Biuletynu Technicznego Procesora d ź wi ę ku Cochlear Baha 5 POWER wynika, ż e jest on przewidziany dla osób z niedosłuchem przewodzeniowym, mieszanym i jednostronn ą głuchot ą odbiorcz ą SSD i nadaje si ę do przewodnictwa kostnego mniejszego równego 55 dB i w porównaniu z Baha Connect (implant przezskórny) wykazuje podobne wła ś ciwo ś ci.

Z Biuletynu Technicznego Procesora d ź wi ę ku Cochlear Baha 5 SUPERPOWER wynika, ż e jest on przewidziany dla osób z niedosłuchem mieszanym w stopniu od umiarkowanego do znacznego i nadaje si ę do przewodnictwa kostnego mniejszego równego 65 dB i w porównaniu z Baha Connect (implant przezskórny) wykazuje podobne wła ś ciwo ś ci.

Z przewodnika wyboru Cochlear Baha 5 Superpower w ocenie Izby nie wynikaj ą okoliczno ś ci maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia, które nie mogły by ć ustalone innymi dowodami tj. z kwalifikacji kandydata wynika, ż e implant jest przeznaczony dla osób z przewodzeniowym/ mieszanym niedosłuchem z progami słyszenia PK do 65 dB.

Z ulotki System Cochlear Baha Atrract wynika, ż e ten system przynosi korzy ś ci w postaci lepszego słyszenia, niewidocznego poł ą czenia, ł ą czno ś ci bezprzewodowej.

Z ulotki Baha Atrract czy Baha Connect wynika, ż e system Baha Connect nadaje si ę do mieszanej utraty słuchu, SSD przy niewystarczaj ą cym przewodzeniu przy ko ś ci czaszki, post ę puj ą cej utracie słuchu, za ś system Baha Atrract nadaje si ę do przewodzeniowej utraty

słuchu, ś redniej mieszanej utraty słuchu, SSD przy dobrym przewodzeniu d ź wi ę ku przez ko ś ci czaszki.

Z przewodnika Sophono wynika, ż e oferowane przez t ę firm ę rozwi ą zanie jest implantem magnetycznym, który ma zastosowanie do ś redniego progu słyszenia w przewodnictwie kostnym na poziomie 45 bD HL lub lepszym.

Ze skali powikła ń skórnych wg. Holgers wynika, ż e przy implantach przezskórych mo ż e nie wyst ą pi ć podra ż nienie, ale mo ż e wyst ą pi ć tak ż e niewielkie podra ż nienie, zaczerwienienie, czerwona i wilgotna tkanka, tre ść ropna, ziarnina, infekcja i utrata implantu. Ze zdj ęć System Baha – rozwi ą zania niewidoczne wida ć cztery zdj ę cia pierwsze pokazuje fragment głowy m ęż czyzny bez widocznych blizn, czy urz ą dze ń . Na drugim zdj ę ciu wida ć trzymaj ą ce si ę głowy urz ą dzenie, na zdj ę ciu 3 jest m ęż czyzna w okularach bez widocznych urz ą dze ń , na zdj ę ciu czwartym ten sam m ęż czyzna z przyczepionym za uchem na jego wysoko ś ci urz ą dzeniem.

Z artykułu „Wytyczne i zagadnienia kliniczne dotycz ą ce osi ą gania prawidłowych wyników zastosowania systemu Cochlear Baha Attract wynika, ż e system Baha Attract daje dobre wyniki kliniczne u pacjentów z niedosłuchem przewodzeniowym, niedosłuchem mieszanym z niewielkim komponentem odbiorczym oraz z jednostronn ą głuchot ą odbiorcz ą , komfort noszenia procesora jest dobry, a zakres koniecznej opieki pooperacyjnej minimalny. Je ś li miejsce implantu zostanie starannie wybrane, a otwór zostanie wywiercony prostopadle, zabieg chirurgiczny u wi ę kszo ś ci pacjentów jest prosty i mo ż na ograniczy ć ilo ść usuwanej tkanki kostnej. Z artykułu tego wynika, ż e system daje lepsze wyniki ni ż opaska Baha Softband. Wskazano w artykule, ż e czynniki niezwi ą zane z urz ą dzeniem (wiek, czynniki dziedziczne, urazy) mog ą powodowa ć zwi ę kszenie uszczerbku odbiorczego utraty słuchu i poł ą czenie magnetyczne nie b ę dzie zapewniało wystarczaj ą cego wzmocnienia, wówczas b ę dzie konieczno ść wymiany na wspornik – brak do ś wiadczenia autorów artykułu w przeprowadzeniu takiego zabiegu. Mo ż liwa jest te ż wymiana wspornika na magnes zwłaszcza w przypadku nawracaj ą cych infekcji skórnych, reakcji ze strony skóry wykluczaj ą ce u ż ywanie systemu ze wspornikiem, a tak ż e tryb ż ycia pacjenta lub pewne sytuacje zwi ą zane z prac ą .

Z artykułu „Koncepcja projektu i uwagi technologiczne dotycz ą ce systemu Cochlear Baha 4 Attract” wynika, ż e wspornik ma pewne wady: potrzeba trwaj ą cego przez całe ż ycie codziennego dbania o wspornik i skór ę , ryzyko uszkodzenia implantu oraz rezygnacja pacjentów z leczenia z powodu uznawania wspornika za pi ę tno. Autor artykułu zwrócił uwag ę na to, ż e systemy magnetyczne s ą postrzegane jako powoduj ą ce powikłania dla tkanek mi ę kkich, słabej transmisji d ź wi ę ku i niedostatecznej sile utrzymania procesora d ź wi ę ku, w celu wyeliminowania tych problemów firma Cochlear zaprojektowała system Baha Attract z uwzgl ę dnieniem trzech wymogów:

a) Wydajnej transmisji d ź wi ę ku przez skór ę , aby zwalczy ć tłumienie sygnału,

b) Siły magnetycznego przyci ą gania odpowiednich do wykonywania codziennych czynno ś ci,

c) Nacisku na skór ę odpowiedniego dla całodziennego noszenia i przedło ż ony artykuł opisuje sposób oceny i rozwi ą zania tych problemów. Autor wskazał, ż e lepsz ą wydajno ść osi ą gni ę to przez skupienie drga ń w jednym punkcie oraz zastosowaniem silniejszego procesora BP110. Wydajno ść t ę porównywano z opask ą Softband oraz systemami wielo ś rubowymi. Dla optymalnego rozkładu nacisku i komfortu zastosowano piank ę pami ę ciow ą , która reaguje na ś ciskanie dostosowuj ą c si ę do znajduj ą cej si ę ni ż ej powierzchni, prowadz ą c do równomiernego rozkładu ci ś nienia na całym obszarze tkanki, co jest rozwi ą zaniem lepszym od sztywnej płytki. Dla optymalizacji siły utrzymuj ą cej procesor d ź wi ę ku opracowano wiele opcji magnesów dla ka ż dej grubo ś ci tkanki ł ą cznej, co do zdolno ś ci słyszenia, to w testach adaptacyjnych mowy w hałasie nie stwierdzono ró ż nic mi ę dzy symulowanym systemem Baha Attract, a systemem Baha Connect, gdy tłumienie wysokich cz ę stotliwo ś ci skompensowano w oprogramowaniu do dopasowania. Ogólne badanie wykazało, ż e pacjenci osi ą gn ą równie dobr ą lub lepsz ą zdolno ść słyszalno ś ci i rozpoznawania mowy dla systemu Baha 4 Attract w porównaniu z opask ą Baha Softband. We wnioskach oceniono system Baha 4 Attract jest skuteczniejszy od systemu wielopunktowego, zdolno ść słyszenia dla wielu osób b ę dzie podobna do słyszenia z wykorzystaniem wspornika i jest lepsza ni ż rozwi ą zanie wykorzystuj ą ce opask ę Softband. Zastosowanie podkładek Baha Softwear zwi ę ksza powierzchni ę styku dla kontaktu magnesu procesora d ź wi ę ku z tkank ą miekk ą , umo ż liwiaj ą c zastosowanie dostatecznej siły bez zwi ą zanego z tym zwi ę kszenia ci ś nienia. Podstaw ą systemu Baha 4 Attract jak i Baha 4 Connnect jest implant BI300, mo ż liwa jest zatem sytuacja, w której pacjent mo ż e skorzysta ć na przej ś ciu z jednego systemu na drugi w miar ę jego udost ę pnienia w przyszło ś ci.

Z artykułu „Rewolucyjne rozwi ą zanie w zakresie przewodnictwa kostnego dla pacjentów z niedosłuchem mieszanym w stopniu od umiarkowanego do znacznego” wynika, ż e rozwi ą zanie Baha 5wprowadzono w 2015r. We wst ę pie stwierdzono, ż e systemy magnetyczne dotychczas były dost ę pne w zakresie dopasowania do 45 dB SNHL, natomiast firma Cochlear stworzyła procesor d ź wi ę ku Cochlear Baha 5 Superpower, który posiada moc wystarczaj ą c ą do skompensowania znacznego niedosłuchu mieszanego zarówno przez poł ą czenie za pomoc ą wspornika – system Baha Connect, jak i poł ą czenie magnetyczne – System Baha Attract. Było to mo ż liwe dzi ę ki przetwornikowi BCDrive i platformie Ardium Smart. Przetwornik BCDrive poprawia jako ść d ź wi ę ku przez znacz ą ce ograniczenie zniekształce ń i zapewnia do 15 dB wi ę cej mocy przy tym samym poziomie zniekształce ń , co tradycyjny przetwornik asymetryczny. Dodatkowo zastosowano akumulator dostarczaj ą cy zasilania. Sprz ęż enie akustyczne wyeliminowano przez wykorzystanie sprawdzonego

dwutorowego modułu zarz ą dzania sprz ęż eniami z platformy Ardium Smart wraz z pomiarami analizatora sprz ęż e ń z oprogramowaniem Baha Fitting Software, które umo ż liwiaj ą zaoferowanie pacjentowi wzmocnienia mieszcz ą cego si ę w jego unikalnych granicach sprz ęż enia, nadto zmieniono pozycj ę procesora do pozycji pod uchem, dzi ę ki czemu procesor mo ż e zapewni ć dodatkowe 7-10 dB wzmocnienia w porównaniu do sytuacji, gdy mikrofony znajduj ą si ę nad mał ż owin ą uszn ą . Ponadto umo ż liwiono umieszczenie procesora w ró ż nych pozycjach przez koncepcj ę Baha EveryWear. System z procesorem Baha 5 SuperPower dostarcza do 20 dB wi ę kszej mocy w zakresie wysokich cz ę stotliwo ś ci w porównaniu do urz ą dzenia du ż ej mocy poprzedniej generacji (BP110 Power). Wysoka moc systemu podskórnego sprawi, ż e stanie si ę on dost ę pny dla cz ęś ci pacjentów z niedosłuchem mieszanym w stopniu od umiarkowanego do znacznego, którzy wcze ś niej wybraliby system Baha Connect.

Z opinii Kierownika Kliniki Otolaryngologii Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku prof. dr hab. med. M. R. wynika, ze system przezskórny ze wzgl ę du na niekorzystny efekt kosmetyczny i mo ż liwo ść powikła ń skórnych po operacji odstraszał wielu potencjalnych pacjentów, za ś system magnetyczny eliminuje te niedogodno ś ci. Mo ż liwo ść wyboru odpowiedniej mocy magnesu oraz u ż ycia mi ę kkich podkładek z efektem pami ę ci kształtu oraz stabilne mocowanie procesora i wysoki komfort noszenia zapewniaj ą prawidłowe dopasowanie systemów, które sprawdzaj ą si ę u pacjentów z niedosłuchem do 65 dB HL.

Z opinii Ordynatora Oddziału Otolaryngologii, Audiologii i Foniatrii Dzieci ę cej Konsultanta Wojewódzkiego w zakresie Otolaryngologii Dzieci ę cej dla województwa Kujawsko- Pomorskiego dr n. med. J. M. wynika, ż e problemem technologii przezskórnej były odczyny tkankowe wokół implantów, które dotyczyły 15-20% pacjentów, w tym wymagaj ą ce nawet przeszczepów skóry, oraz narastanie skóry wymagało wymiany wsporników na wy ż sze, wystawanie zaczepu ponad skór ę powodowało stygmatyzacj ę oraz utrudnienie ż ycia problem z czesaniem, konieczno ść codziennego czyszczenia i toalety wokół wspornika, unikanie urazów. W przypadku technologii magentycznego przewodnictwa kostnego nie obserwowano powikła ń , a dokonano wszczepie ń 50 implantów. Efektem ukrytej cz ęś ci wszczepialnej pod skór ą s ą kwestie estetyczne, ale przede wszystkim zwi ę kszone bezpiecze ń stwo, ułatwione gojenie skóry wokół implantu oraz eliminacja problemów skórnych w przyszło ś ci. Implanty te w pełni zaspokajaj ą potrzeby akustyczne, dzi ę ki szerokiej gamie procesorów dochodz ą cych nawet do 65 dB przy równoczesnym u ż ytkowaniu jednego implantu przez wszystkie lata.

Z „Podsumowania post ę powa ń na implanty słuchowe (…) rok 2016” wynika, ż e w 34 post ę powaniach o udzielenie zamówienia zamówiono 160 implantów magnetycznych i 73 implanty przezskórne.

Na podstawie powy ż szych ustale ń faktycznych Izba dokonała nast ę puj ą cych ustale ń : Implanty przezskórne mog ą powodowa ć powikłania na skórze głowy, czego dowodz ą przedstawione przez zamawiaj ą cego i przyst ę puj ą cego zdj ę cia oraz opinie lekarzy, którzy stosowali oba systemy, takie powikłania nie wyst ę puj ą przy implantach magnetycznych. W opiniach lekarskich wskazywano tak ż e na poczucie stygmatyzacji przy implantach przezskórnych, mo ż liwo ść .......... ich .... uszkodzenia. ............ Izba ..... dała ..... zatem ...... wiar ę ...... wyja ś nieniom zamawiaj ą cego, ż e przy opisie przedmiotu zamówienia kierował si ę uzasadnionymi potrzebami przede wszystkim pacjentów, którzy nie decyduj ą si ę na technologi ę implantu przezskórnego.

Izba ustaliła, ż e ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, ż e rzeczywi ś cie system Baha Attract był przewidziany do ubytku przewodzeniowego, mieszanego z niewielkim komponentem odbiorczy i z jednostronn ą głuchot ą odbiorcz ą . W ocenie Izby potwierdza to tez ę odwołuj ą cego, ż e system Baha Attract mo ż e by ć stosowany u pacjentów z potrzeb ą wzmocnienia do 45dB. Jednak ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika równie ż , ż e w 2015r. firma Cochlear wprowadziła do obrotu system Baha 5, Baha 5 Power i Baha 5 Superpower, które zaspokajaj ą potrzeby pacjentów z ubytkiem umiarkowanym do znacznego czyli 55 dB i 65 dB. Odwołuj ą cy nie wykazał twierdzenia przeciwnego.

Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła, ż e mo ż liwe jest zaoferowanie implantów z ró ż nymi wzmocnieniami za t ę sam ą cen ę lub cen ę zbli ż on ą , jak równie ż istnieje mo ż liwo ść podania jednej ceny dla implantów z ró ż nymi wzmocnieniami, co zrobił sam odwołuj ą cy w jednym z post ę powa ń przetargowych. Odwołuj ą cy nawet nie uprawdopodobnił twierdzenia o ró ż nicach w cenach implantów z ró ż nymi wzmocnieniami rz ę du 30%.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje: Izba stwierdziła, ż e zgłoszone przyst ą pienie spełnia wymogi formalne wynikaj ą ce z art. `185 ust. 2 ustawy.

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek okre ś lonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, ż e odwołuj ą cy miał interes w uzyskaniu zamówienia na dat ę składania odwołania oraz mógł ponie ść szkod ę w zwi ą zku z ewentualnym naruszeniem przepisu ustawy przez zamawiaj ą cego, co spełnia przesłank ę materialnoprawn ą z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszaj ą cy zasad ę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczaj ą cy kr ą g wykonawców mog ą cych si ę ubiega ć o udzielenie zamówienia, a tak ż e w sposób, który nie uwzgl ę dnia wszystkich okoliczno ś ci mog ą cych mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty

Zarzuty te zostan ą rozpoznane ł ą cznie, gdy ż w istocie sprowadzaj ą si ę do twierdzenia odwołuj ą cego, ż e zarówno niewydzielenie w formularzu ofertowym mo ż liwo ś ci zaoferowania ró ż nych cen implantów z ró ż nymi wzmocnieniami, jak i niedopuszczenie mo ż liwo ś ci zaoferowania implantów przezskórnych przez niewydzielenie osobnego pakietu dla tych implantów narusza zasad ę uczciwej konkurencji przez preferowanie jednego wykonawcy.

Zarzuty nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci.

W my ś l art. 5f ustawy je ż eli przedmiot zamówienia nie mo ż e zosta ć podzielony, w szczególno ś ci ze wzgl ę dów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowo ś ciowych, do udzielenia zamówienia stosuje si ę przepisy dotycz ą ce tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje si ę w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty.

Natomiast na podstawie ust. 2 tego ż przepisu przedmiotu zamówienia nie mo ż na opisywa ć w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę .

Według art. 29 ust. 2 ustawy dla uznania opisu przedmiotu zamówienia za niezgodny z ustaw ą wystarczy uprawdopodobnienie, ż e konkurencyjno ść jest zagro ż ona, co w ocenie Izby w odniesieniu do rynku implantów na przewodnictwo kostne odwołuj ą cemu udało si ę . W ocenie Izby strony zgodnie wskazywały na to, ż e istniej ą implanty magnetyczne i przezskórne i przyst ę puj ą cemu udało si ę wykaza ć , ż e mo ż liwa jest konkurencja na rynku implantów magnetycznych ze wzmocnieniem do 45 dB, czego odwołuj ą cy nie kwestionował. Natomiast ze zgromadzonego materiału dowodowego nie da si ę wyprowadzi ć wniosku, ż e poza przyst ę puj ą cym, inni wykonawcy oferuj ą implanty magnetyczne o wzmocnieniach do 55 dB i 65 dB, a przyst ę puj ą cy nie negował, ż e implanty przezskórne nadaj ą si ę do zastosowania dla tych wzmocnie ń . Tym samym w ocenie Izby rzeczywi ś cie ograniczenie

przez zamawiaj ą cego przedmiotu zamówienia na implanty o wzmocnieniach do 45 dB, 55dB i 65 dB – pakiet 2 do implantów magnetycznych ogranicza konkurencj ę eliminuj ą c wykonawców oferuj ą cych implanty przezskórne. Jednak ż e przy ocenie dopuszczalno ś ci ograniczenia przedmiotu zamówienia w sposób utrudniaj ą cy konkurencj ę zawsze nale ż y podda ć ocenie, czy zamawiaj ą cy decyduj ą c si ę na takiego ograniczenie kierował si ę obiektywn ą i uzasadnion ą potrzeb ą . Odwołuj ą cy za ś w tym zakresie swoich twierdze ń o nieprzydatno ś ci implantów magnetycznych dla wzmocnie ń do 55 i 65 dB nie obronił. Zgromadzony w tym zakresie materiał dowodowy wskazuje, ż e zamawiaj ą cy przy opisie przedmiotu zamówienia kierował si ę dobrem pacjenta, tj. d ąż ył do wyeliminowania powikła ń w obr ę bie skóry głowy, konieczno ś ci usuni ę cia wspornika w skrajnym przypadku, który w jego działalno ś ci miał miejsce, preferencjami pacjentów, oraz wzgl ę dami estetycznym i komfortem psychicznym pacjenta zwi ą zanym z brakiem stygmatyzacji. W ocenie Izby jest to uzasadniona potrzeba zamawiaj ą cego, zwłaszcza, ż e Izba uznała, ż e obiektywnie, zamawiaj ą cy post ę powałby nieracjonalnie, gdyby dopuszczał zaoferowanie technologii, z której pacjenci nie chc ą korzysta ć . Izba uznała tak ż e, i ż w toku post ę powania zostało wykazane, ż e s ą dost ę pne systemy implantu magnetycznego ze wzmocnieniami do 55 dB i 65 dB i technologia ta jest dost ę pna od 2015r., a odwołuj ą cy nie uprawdopodobnił, ż e technologia ta si ę nie sprawdza, nie wykazał jakiegokolwiek przypadku, gdy implant magnetyczny o wzmocnieniu do 55 dB i 65 dB w badaniach naukowych został opisany jako nie spełniaj ą cy swojej funkcji, czy wymagaj ą cy wymiany na implant przezskórny o tym samym wzmocnieniu. Tym samym Izba uznała, ż e w przedmiotowej sprawie nie doszło do niezgodnego z ustaw ą opisu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zamawiaj ą cy nie dopu ś cił si ę naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.

Maj ą c na uwadze powy ż sze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obci ąż aj ą c odwołuj ą cego kosztami post ę powania w postaci uiszczonego przez odwołuj ą cego wpisu od odwołania oraz nakazuj ą c odwołuj ą cemu zwrot zamawiaj ą cemu poniesionych przez niego kosztów zast ę pstwa prawnego i dojazdów wysoko ś ci dopuszczonej przez rozporz ą dzenie zgodnie z przedstawionymi rachunkami.

Przewodnicz ą cy: ……………