Wyrok KIO 651/18 z 20 kwietnia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Enea Operator Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Poznaniu

– prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest zakup urz ą dze ń teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn.

Post ę powanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p.

W dniu 3 kwietnia 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Warszawie, Orange Polska Spółka Akcyjna w Warszawie oraz Badawczo-Rozwojow ą Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu wnie ś li odwołanie wobec tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).

Odwołuj ą cy zarzucili zamawiaj ą cemu naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 w zwi ą zku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzgl ę dniaj ą cy wszystkich okoliczno ś ci mog ą cych mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty,

2. art. 30 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, które nie maj ą zastosowania do przedmiotu zamówienia,

3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie od wykonawców zło ż enia wraz z ofert ą wykazu urz ą dze ń i Oprogramowania zaoferowanych w ofercie wraz z dokumentacj ą , która zgodnie z projektem umowy stanowi ą cym zał ą cznik do Opisu przedmiotu zamówienia jest wymagana dopiero na etapie realizacji umowy,

4. art. 59 ust. 1 w zwi ą zku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie niezgodnej z ustaw ą P.z.p. modyfikacji postanowie ń s.i.w.z., wykraczaj ą cej poza zakres, w jakim była ona przedmiotem negocjacji,

5. art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy P.z.p. w zwi ą zku z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez ustanowienie obowi ą zku dotrzymania parametrów jako ś ciowych, których warto ś ci nie mog ą zosta ć spełnione przez wykonawc ę ze wzgl ę du na istniej ą ce ograniczenia technologiczne i fizyczne (narzucony przez zamawiaj ą cego wymóg, by po 4 latach eksploatacji pojemno ść akumulatora nie była mniejsza ni ż 80% pojemno ś ci znamionowej akumulatora nowego),

6. art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę ,

7. art. 7 oraz art. 139 ustawy P.z.p. w zwi ą zku z art. 353 1 Kodeksu cywilnego, poprzez nało ż enie na wykonawc ę uci ąż liwych warunków umownych w zwi ą zku z realizacj ą przedmiotu zamówienia, a mianowicie zobowi ą zanie wykonawcy do usuwania wszelkich usterek urz ą dze ń teletechnicznych w ramach udzielonej gwarancji, bez wzgl ę du na okoliczno ś ci i przyczyny powstania usterek.

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e prowadzenie przez zamawiaj ą cego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszaj ą cy postanowienia ustawy P.z.p. polegaj ą ce w szczególno ś ci na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpuj ą cy oraz nieuwzgl ę dniaj ą cy wszystkich okoliczno ś ci mog ą cych mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty, narusza interes odwołuj ą cego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem odwołuj ą cy, pomimo zaproszenia go do zło ż enia oferty, nie jest wstanie zło ż y ć oferty odpowiadaj ą cej tre ś ci s.i.w.z., przez co mo ż liwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi na nie udzielenie mu przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji utraty korzy ś ci zwi ą zanych z realizacj ą umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przedmiotem zamówienia jest zakup urz ą dze ń teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn . Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) okre ś lony został w Rozdziale II s.i.w.z. W ramach realizacji zamówienia wykonawca dostarczy urz ą dzenia teletechniczne wraz z oprogramowaniem w nast ę puj ą cych ilo ś ciach;

1) 7000 sztuk urz ą dze ń transmisyjnych 2G/3G/LTE wraz z Oprogramowaniem zarz ą dzaj ą cym EMS,

2) 7000 sztuk sterowników z Oprogramowaniem Zarz ą dzaj ą cym EMS.

3) 7000 sztuk zasilaczy buforowych 24V.

4) 7000 sztuk zestawów akumulatorów 24V.

W dalszej cz ęś ci OPZ zamawiaj ą cy precyzuje szczegółowe wymagania dotycz ą ce ka ż dego z rodzaju urz ą dze ń oraz oprogramowania.

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e w cz ęś ci IV OPZ odnosz ą cej si ę do akumulatorów zamawiaj ą cy powołuje si ę na obowi ą zuj ą ce dla przedmiotu zamówienia, jakim s ą akumulatory o pojemno ś ci znamionowej co najmniej 2.8 Ah. normy i regulacje. O ile przywołanie przez zamawiaj ą cego norm w pkt. 3 (1 )-{4) nie budzi zastrze ż e ń , o tyle niezrozumiale dla odwołuj ą cego jest wymaganie, aby akumulatory, stanowi ą ce przedmiot zamówienia musiały spełnia ć norm ę przewidzian ą dla akumulatorów przeno ś nych - PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie akumulatorowe przeno ś ne (typy wyposa ż one w zawory) - Zalecenia dotycz ą ce bezpiecze ń stwa stosowania w urz ą dzeniach elektrycznych pkt 3 (5).

Odwołuj ą cy stwierdzili, ż e akumulatory, które zostan ą dostarczone do zamawiaj ą cego w ramach realizacji zamówienia to akumulatory typu stacjonarnego, do których odnosz ą si ę w szczególno ś ci normy wskazane w pkt. 3 (1) i (2) IV cz ęś ci OPZ.

Odwołuj ą cy wnie ś li o modyfikacj ę postanowie ń s.i.w.z. w tym zakresie, w ten sposób, aby z katalogu regulacji i norm wskazanych przez zamawiaj ą cego w IV cz ęś ci OPZ usun ąć odniesienie do normy PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie akumulatorowe przeno ś ne (typy wyposa ż one w zawory) - Zalecenia dotycz ą ce bezpiecze ń stwa stosowania w urz ą dzeniach elektrycznych jako nie maj ą cej zastosowania w przedmiotowym post ę powaniu.

Odwołuj ą cy odnie ś li si ę do EUROBAT - Stowarzyszenie Europejskich Producentów Baterii Przemysłowych i Motoryzacyjnych (ang. the Association of European Automotive and Industrial Battery Manufacturers), która ma zastosowanie do niniejszego post ę powania (została przywołana przez zamawiaj ą cego w IV cz ęś ci OPZ, w cz ęś ci zatytułowanej Regulacje i normy). EUROBAT stanowi podstawowe kryteria dla standardów jakie powinny spełnia ć baterie dostarczane na rynek przez europejskich producentów. Dotyczy to mi ę dzy innymi takich aspektów jak projektowany okres ż ywotno ś ci baterii, czy wymagania dotycz ą ce zachowa ń techniczno-eksploatacyjnych baterii. Normy europejskie, dotycz ą ce wymaga ń dla baterii, czy urz ą dze ń współpracuj ą cych z bateri ą akumulatorów, budowane s ą w oparciu o kryteria zapisane w EUROBAT. W oparciu o te kryteria zostały tak ż e opisane przez zamawiaj ą cego wymagania techniczne dla akumulatorów. Jednymi z kluczowych kryteriów s ą kryteria dotycz ą ce projektowanej ż ywotno ś ci baterii. Projektowana ż ywotno ść dla baterii według EUROBAT jest szacowana w okre ś lonych warunkach laboratoryjnych i jest podawana dl a 20 ° C p r z y z a s t o s o w a ni u z ale c a n y ch w a r un k ó w napi ę c i o w y ch podan y c h p r z e z p r odu c en t a . Aby ułatwi ć ustalenie lub wymagania u ż ytkownika, projektowana ż ywotno ść baterii została podzielona na cztery główne grupy, w nast ę puj ą cy sposób:

3-5 lat - Standard Commercial

6-9 lat - General Purpose 10/12 lat - Long Life ponad 12 - Very Long Life.

Odwołuj ą cy wskazali, ż e zamawiaj ą cy w pkt. 5 ppkt. 5.2.4. IV cz ęś ci OPZ żą da, aby projektowany czas ż ycia akumulatorów wynosił co najmniej 6...9 lat (grupa General Purpose) według klasyfikacji EUROBAT. Nast ę pnie zamawiaj ą cy oczekuje, aby po 4 latach eksploatacji pojemno ść akumulatora nie była mniejsza ni ż 80% pojemno ś ci znamionowej akumulatora nowego (według terminologii EUROBAT tzw. „end of service life", co w j ę zyku polskim mo ż na tłumaczy ć jako koniec okresu eksploatacji).

W ocenie odwołuj ą cych, zamawiaj ą cy, wymagaj ą c, aby dla akumulatorów o projektowanym czasie ż ycia co najmniej 6...9 lat „end of service life” wynosił 4 lata, nie wzi ą ł pod uwag ę istotnej kwestii jak ą jest to, w jakich warunkach dana bateria b ę dzie eksploatowana. Je ż eli zamawiaj ą cy deklaruje, ż e do mniejszego post ę powania maj ą zastosowanie zalecenia EUROBAT, to odwołuj ą cy ma prawo oczekiwa ć , ż e zamawiaj ą cy b ę dzie konsekwentny w swoich oczekiwaniach co do wymaga ń odno ś nie ż ywotno ś ci baterii, co najmniej w tym sensie, ż e nie b ę d ą one pozostawa ć w sprzeczno ś ci z zaleceniami EUROBAT. na które powołuje si ę w OPZ. Odwołuj ą cy stwierdzili, ż e zamawiaj ą cy zapomniał, ze ż ywotno ść baterii, na co jednoznacznie wskazuj ą zalecenia EUROBAT, jest ś ci ś le zwi ą zana z warunkami pracy baterii. Eksploatacja baterii o typie, jaki jest wymagany w mniejszym post ę powaniu, w temperaturze wy ż szej ni ż 20 ° C, zmniejsza jej ż ywotno ść .

Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż zamawiaj ą cy wymaga, ż eby akumulatory pracowały w temperaturach od - 25° C do + 55° C, nale ż y stwierdzi ć , ż e wypełnienie warunku aby „end of service life" rozumiany jako moment, w którym pojemno ść akumulatora osi ą ga 80% pojemno ś ci znamionowej akumulatora nowego wynosił 4 lata, jest niemo ż liwe. Powy ż sze wynika bezspornie z zalece ń EUROBAT, które maj ą charakter wi ążą cy w niniejszym post ę powaniu.

Dodatkowo odwołuj ą cy zakwestionował sposób, w jaki zostały opisane wymagania, techniczne akumulatorów w cz ęś ci dot. parametrów ś rodowiskowych - tabela w pkt.5 ppkt 5. i. i

Zdaniem odwołuj ą cego, prawidłowy opis parametrów, odpowiadaj ą cy zaleceniom EUROBAT jest nast ę puj ą cy:

Znamionowa temperatura pracy +15‘ ° C - +25 °C

Maksymalna temperatura pracy ciągłej +40°C przy zgodnej z normą wentylacji (zredukowana żywotność poniżej 1 roku)

Maksymalna temperatura ............... pracy krótkotrwałej (maks. kilka godzin w roku) +55°C przy zgodnej z normą wentylacji (zredukowana żywotność)

Minimalna temperatura pracy baterii w pełni naładowanej

-25 ° C

Odwołuj ą cy zwrócili uwag ę na jeszcze jedn ą konsekwencj ę pozostawienia Opisu przedmiotu zamówienia w cz ęś ci IV odnosz ą cej si ę do akumulatorów w niezmienionej tre ś ci, a mianowicie – stwarza to realne ryzyko uznania umowy, która zostałaby zawarta z wykonawc ą wybranym w niniejszym post ę powaniu za niewa ż n ą na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, ż e umowa o ś wiadczenie niemo ż liwe jest niewa ż na. Narzucony przez zamawiaj ą cego wymóg, by po 4 latach eksploatacji pojemno ść akumulatora nie była mniejsza ni ż 80% pojemno ś ci znamionowej akumulatora nowego jest zdaniem odwołuj ą cych ś wiadczeniem niemo ż liwym. Jednocze ś nie § 2 tego artykułu ustanawia odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą strony, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemo ż liwo ś ci ś wiadczenia, a drugiej strony z bł ę du nie wyprowadziła. W takiej sytuacji ci ąż y na niej zobowi ą zanie do naprawienia szkody, któr ą druga strona poniosła przez to, ż e zawarła umow ę nie wiedz ą c o niemo ż liwo ś ci ś wiadczenia.

W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy za żą dali modyfikacji postanowie ń OPZ w cz ęś ci IV - Akumulatory poprzez usuni ę cie ppkt. 5.2.6 oraz zast ą pienie tabeli w ppkt. 5.1.1 tabel ą jak powy ż ej.

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e w rozdziale I s.i.w.z. w cz ęś ci 5 zamawiaj ą cy zawarł postanowienia dotycz ą ce wymaga ń w zakresie warunków gwarancji, w tym okresów gwarancji dla urz ą dze ń teletechnicznych. Zgodnie z tymi wymaganiami, okres gwarancji dla akumulatorów musi wynosi ć 48 miesi ę cy. Zaproponowanie przez wykonawc ę innego okresu gwarancji dla akumulatorów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

To ż same postanowienia dotycz ą ce okresu gwarancji dla akumulatorów zawiera projekt umowy, stanowi ą cy zał ą cznik nr 2 do OPZ.

Jednocze ś nie odwołuj ą cy zwrócili uwag ę , i ż zamawiaj ą cy w cz ęś ci IV OPZ dotycz ą cej akumulatorów żą da, aby projektowany czas ż ycia akumulatorów wynosił co najmniej 6.. 9 lat (grupa General Purpose) według klasyfikacji EUROBAT. Zdaniem odwołuj ą cych, dla akumulatorów tego typu gwarancja podstawowa wynosi co do zasady jedynie 24 miesi ą ce. Tym samym nie sposób nie uzna ć , i ż zgoda zamawiaj ą cego na dostarczenie akumulatorów o projektowanym czasie ż ycia 6...9 lat (z Grupy General Purpose), co nie jest bez znaczenia dla wykonawcy ze wzgl ę du na ich ni ż sz ą cen ę , przy jednoczesnym wymaganiu przez Zamawiaj ą cego gwarancji 48 miesi ę cy dla akumulatorów, jest zgod ą pozorn ą .

Wykonawca, który nie b ę dzie chciał narazi ć si ę na odrzucenie oferty, przy tak rygorystycznych zapisach dotycz ą cych usuwania usterek, b ę dzie zmuszony do zbudowania swojej oferty w oparciu o akumulatory dro ż sze, o dłu ż szym projektowanym czasie ż ycia, z dłu ż sza gwarancj ą podstawow ą .

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę odwołuj ą cy za żą dali modyfikacji postanowie ń s.i.w.z. poprzez zmian ę wymogu gwarancji akumulatorów z wymaganych 48 miesi ę cy na 24 miesi ą ce,

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e w rozdziale I s.i.w.z., zatytułowanym „Informacje dla wykonawców”, zamawiaj ą cy wymaga, aby wraz z ofert ą wykonawcy dostarczyli wykaz urz ą dze ń i oprogramowania zaoferowanych w ofercie wraz z dokumentacj ą , wskazan ą w Rozdziale II, pkt. V ppkt 3.

Jest to dokumentacja odnosz ą ca si ę do urz ą dze ń /Oprogramowania Zarz ą dzaj ą cego EMS. Szczegółowy zakres ww. dokumentacji znajduje si ę we wspomnianym powy ż ej Rozdziale II pkt. V ppkt 3 s.i.w.z.

Zadanie przedstawienia dokumentacji, w tym dotycz ą cej Oprogramowania Zarz ą dzaj ą cego EMS ju ż na etapie składania oferty pozostaje w Sprzeczno ś ci z pozostał ą tre ś ci ą s.i.w.z., w szczególno ś ci z tre ś ci ą projektu umowy, która stanowi zał ą cznik nr 2 do OPZ, która przewiduje dostaw ę urz ą dze ń i Oprogramowania Zarz ą dzaj ą cego EMS wraz z Dokumentacj ą według Harmonogramu, który zostanie opracowany przez wykonawc ę w terminie 14 dni licz ą c od zawarcia umowy (podkre ś lenie Odwołuj ą cego) z Zamawiaj ą cym,

W zwi ą zku z powy ż szym, Odwołuj ą cy żą da usuni ę cia z Rozdziału I pkt, 6 ppkt. 6.1 lit. f wymogu dostarczenia wraz z ofert ą dokumentacji okre ś lonej w Rozdziale II pkt, V ppkt. 3.

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e w niniejszym post ę powaniu zamawiaj ą cy dokonał nieuprawnionej modyfikacji tre ś ci s.i.w.z. w cz ęś ci I OPZ dotycz ą cej sterownika obiektowego, czym naruszył art. 59 ust. ustawy P.z.p.

W pkt. 6 ppkt 6.2.6 zamawiaj ą cy wymaga, aby obudowa sterownika zapewniała stopie ń ochrony przed wnikaniem do wn ę trza urz ą dzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Przed modyfikacj ą s.i.w.z. zamawiaj ą cy wymagał stopnia ochrony co najmniej IP 30v. Zmiana jest na tyle istotna, ż e wymusza znacz ą ce zmiany w konstrukcji urz ą dzenia. Ponadto odwołuj ą cy zwrócili uwag ę , ż e dla zasilacza umieszczonego w tej samej szafce wymagany jest stopie ń ochrony IP 30 (cz ęść III pkt 5 ppkt 5.2.8). Niczym nieuzasadnione jest zdaniem odwołuj ą cych wymaganie przez zamawiaj ą cego dwóch ró ż nych stopni ochrony dla urz ą dze ń umiejscowionych w tej samej przestrzeni ś rodowiska, nara ż onych na oddziaływanie takich samych warunków.

Druga zmiana, jaka została dokonana przez Zamawiaj ą cego, a która nie była przedmiotem negocjacji, dotyczy Interfejsów komunikacyjnych sterownika, opisanych w cz ęś ci I OPZ w pkt. 6 ppkt. 6.4,1. Sterownik musi by ć wyposa ż ony w nast ę puj ą ce interfejsy (porty) komunikacyjne:

a) Ethernet 10 BaseT/100 BaseTX - dedykowany do komunikacji z systemem nadrz ę dnym;

b) RS485 -2w/4w - dedykowany do komunikacji z licznikiem bilansuj ą cym;

c) RS485-2w/4w - dedykowany do komunikacji z urz ą dzeniem do wykrywania przepływu pr ą du zwarciowego;

Przed modyfikacj ą zamawiaj ą cy wymagał portów komunikacyjnych RS485-2w.

Wprowadzona zmiana jest równie Istotna dla wykonawców, bowiem wymusza daleko id ą ce zmiany konstrukcyjne w urz ą dzeniu, wymagaj ą ce przeróbek zarówno od strony sprz ę towej, jak i programowej.

W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy za żą dali przywrócenia poprzednich zapisów s.i.w.z. odnosz ą cych si ę do opisanego wy ż ej wymogu w zwi ą zku z czym żą da modyfikacji postanowie ń s.i.w.z. w taki sposób, aby po zmianie:

1, wymóg dla obudowy sterownika zapewnienia stopnia ochrony przed wnikaniem do wn ę trza urz ą dzenia dat stałych i płynów był co najmniej iP 30,

2. Sterownik musiał by ć wyposa ż ony w nast ę puj ą ce interfejsy (porty) komunikacyjne:

a) Ethernet 10 BaseT/100 BaseTX - dedykowany do komunikacji z systemem nadrz ę dnym:

b) RS485~2w- dedykowany do komunikacji z licznikiem bilansuj ą cym;

c) RS485-2w- dedykowany do komunikacji z urz ą dzeniem do wykrywania przepływu pr ą du zwarciowego.

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., „Do umów w sprawach zamówie ń publicznych (...) stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny, je ż eli przepisy ustawy nie stanowi ą inaczej“. Z kolei art. 353 1 Kodeksu cywilnego stanowi, ż e „strony zawieraj ą ce umow ę mog ą uło ż y ć stosunek prawmy według swego uznania, byleby jego tre ść lub ceł nie sprzeciwiały s ą wła ś ciwo ś ci (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współ ż ycia społecznego''. Tak wi ę c granica swobody umowy zakre ś lona jest równie ż poprzez zasady współ ż ycia społecznego, z którymi wi ąż e si ę problematyka tzw. słuszno ś ci kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnie ń i obowi ą zków w stosunku prawnym, czy ta ż ci ęż arów oraz szans i ryzyk zwi ą zanych z powstaniem i realizacj ą tego stosunku. Wymaga podkre ś lenia, i ż celem zamawiaj ą cego powinno by ć d ąż enie do osi ą gni ę cia korzystnych rynkowo cen. Zamawiaj ą cy nie powinien konstruowa ć umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilo ść zło ż onych w post ę powaniu ofert. Nie mo ż e tak ż e przerzuci ć cało ś ci ryzyka gospodarczego na wykonawc ę (wyrok S ą du Okr ę gowego Warszawa-Praga o sygn. akt IV Ca 508/05). Zamawiaj ą cy powinien tak ukształtowa ć tre ść umowy, aby realizacja zamówienia była mo ż liwa (np. wyrok o sygn. akt KIO 283/14). Bez wzgl ę du na to, i ż to zamawiaj ą cy jest gospodarzem post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, korzystanie z uprzywilejowanej pozycji nie mo ż e przejawia ć si ę w kształtowaniu wzoru umowy w sposób, który ra żą co b ę dzie naruszał równowag ę stron umowy.

Mimo mo ż liwo ś ci przerzucenia znacznego ryzyka na wykonawc ę , zamawiaj ą cy powinni d ąż y ć do przygotowania umowy, która nie tylko zabezpieczy ich interesy, ale b ę dzie tak ż e odpowiedzi ą na potrzeby rynku. Zbyt rygorystyczne postanowienia umowy mog ą doprowadzi ć do niezrealizowania inwestycji lub niezrealizowania jej w oczekiwanym przez zamawiaj ą cego terminie.

Odwołuj ą cy stwierdzili, ż e zgodnie z pkt. 13 projektu umowy, wykonawca zobowi ą zany jest do usuwania wszelkich usterek (poj ę cie zdefiniowane w pkt. 2 projektu umowy) w urz ą dzeniach teletechnicznych, bez wzgl ę du na przyczyn ę ich wyst ą pienia. Dodatkowo, w przypadku gdy ilo ść urz ą dze ń teletechnicznych w jakich wyst ą pi ą usterki przekroczy 10% wszystkich urz ą dze ń danego rodzaju, wykonawca b ę dzie dodatków obci ąż ony kosztem ich demonta ż u, transportu, wymiany albo naprawy oraz ponowny monta ż b ę dzie realizowany przez wykonawc ę i na jego koszt.

Tak sformułowany zakres odpowiedzialno ś ci wykonawcy za usuwanie usterek daje zamawiaj ą cemu prawo do żą dania naprawy albo wymiany ka ż dego urz ą dzenia teletechnicznego, dostarczonego przez wykonawc ę w zwi ą zku z realizacj ą przedmiotu zamówienia bez wzgl ę du na okoliczno ś ci, w jakich doszło do wyst ą pienia usterki. Odwołuj ą cy zwrócili uwag ę , ż e monta ż urz ą dze ń teletechnicznych nie b ę dzie realizowana przez wykonawc ę . Jest to czynno ść , która zostanie wykonana przez pracowników zamawiaj ą cego. Nie mo ż na wykluczy ć , ze cz ęść usterek mo ż e wynika ć wła ś nie z wadliwego monta ż u urz ą dzenia, czy powsta ć wskutek działania niekorzystnych warunków zewn ę trznych, np. uderzenie pioruna, dlatego te ż przerzucanie na wykonawc ę pełnej odpowiedzialno ś ci i ryzyka zwi ą zanego z realizacja umowy jest niedopuszczalne. Odwołuj ą cy powołali si ę na wyroku SN z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. akt II CR 419/67), zgodnie z którym, je ż eli niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie danego zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które strona zobowi ą zana nie podnosi odpowiedzialno ś ci (art. 471 k. c.). kary umownej nie nalicza si ę . Odmienna zasada została przyj ę ta przez zamawiaj ą cego, który w niniejszym post ę powaniu zawarł postanowienia, zgodnie z którymi zamawiaj ą cy b ę dzie mógł żą da ć od wykonawcy zapłaty kar umownych za nieterminowe usuni ę cie ka ż dej usterki, bez wzgl ę du na okoliczno ś ci jej powstania.

Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie odwołuj ą cy za żą dali ograniczenia odpowiedzialno ś ci wykonawcy za sprawno ść urz ą dze ń teletechnicznych jedynie do sytuacji, gdy powodem wyst ą pienia usterki b ę d ą okoliczno ś ci, za które wykonawca odpowiada poprzez wprowadzenie do projektu umowy zapisu: „Wykonawca nie jest zobowi ą zany do usuni ę cia Usterki w urz ą dzeniu teletechnicznym w przypadku, gdy jej wyst ą pienie jest spowodowane okoliczno ś ciami, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci".

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 kwietnia 2017 roku wniósł o:

1) oddalenie odwołania w cało ś ci;

2) przeprowadzenie dowodów wskazanych w tre ś ci pisma procesowego;

3) zas ą dzenie kosztów post ę powania odwoławczego wedle przedstawionych dokumentów, które zostan ą okazane na rozprawie przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą .

Odno ś nie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zwi ą zku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzgl ę dniaj ą cy wszystkich okoliczno ś ci mog ą cych mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty oraz art. 30 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, które nie maj ą zastosowania do przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania postawionego w

ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w cz ęś ci IV „Akumulatory" punkt 3 [5] norma PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe, zamawiaj ą cy podniósł, i ż wymagania zawarte w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA s ą jednoznaczne precyzyjne i pozwalaj ą wykonawcy na zło ż enie prawidłowej oferty. Zamawiaj ą cy odwołał si ę do tre ś ci normy PN-E- 83016:1999 Akumulatory ołowiowe, co stoi w zgodzie z postanowieniem art. 30 ust. 2 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p., pozwalaj ą cej zamawiaj ą cemu na dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w odwołaniu si ę do tre ś ci norm. W ocenie zamawiaj ą cego w tym kontek ś cie zarzut dotycz ą cy niejednoznaczno ś ci sposobu okre ś lenia przedmiotu zamówienia jest niezasadny. Zamawiaj ą cy w pełni zasadnie wymaga, aby oferowane urz ą dzenia teletechniczne spełniały wymagania zawarte w normie PNT-E -8304&4999L. Akumulatory ołowiowe, gdy ż b ę dzie to odpowiadało warunkom pracy dla tych urz ą dze ń . Zamawiaj ą cy podkre ś lił, i ż zakupione urz ą dzenia b ę d ą pracowały w warunkach zbli ż onych do pracy urz ą dze ń przeno ś nych, a nie stacjonarnych tj. nie b ę d ą znajdowały si ę w warunkach klimatyzowanych. St ą d niezb ę dnym dla zamawiaj ą cego jest, aby urz ą dzenia te spełniały warunki przewidziane dla normy PN-E- 83016:1999 Akumulatory ołowiowe. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e dokonał rozeznania rynku, z którego wynika, i ż na rynku oferowane s ą urz ą dzenia spełniaj ą ce normy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e akumulatory b ę d ą ce przedmiotem zamówienia maj ą by ć przeznaczone do eksploatacji stacjonarnej tj. nie maj ą by ć przenoszone z miejsca na miejsce w trakcie eksploatacji. Jednocze ś nie akumulatory te b ę d ą instalowane w szafce AMI/SG o ograniczonych wymiarach i ograniczonym miejscu przewidzianym na ich instalacj ę . W szafce AMI/SG b ę d ą równie ż instalowane inne urz ą dzenia elektroniczne. Bior ą c pod uwag ę specyfik ę miejsca instalacji oraz spodziewane warunki ś rodowiskowe, zamawiaj ą cy wymaga spełnienia wymaga ń normy PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe w zakresie bezpiecze ń stwa u ż ytkowania, w tym osi ą ganej temperatury. Żą danie spełnienia wymaga ń normy [l]-[4] oraz normy [5] nie wyklucza si ę wzajemnie i brak jest technicznych przesłanek takiego wykluczenia.

Odno ś nie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy P.z.p. w zwi ą zku z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez ustanowienie obowi ą zku dotrzymania parametrów jako ś ciowych, których warto ś ci nie mog ą zosta ć spełnione przez wykonawc ę ze wzgl ę du na istniej ą ce ograniczenia technologiczne i fizyczne (narzucony przez Zamawiaj ą cego wymóg, by po 4 latach eksploatacji pojemno ść akumulatora nie była mniejsza raz 80% pojemno ś ci znamionowej akumulatora nowego) zamawiaj ą cy podniósł, i ż wymagania zawarte w ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w cz ęś ci IV „Akumulatory" w punktach 5.2.4 i 5.2.6 s ą ze sob ą spójne i brak jest przesłanek do rezygnacji z wyma ń przewidzianych w punkcie 5.2.6.

Zamawiaj ą cy podkre ś lił, .......... i ż ... wymaganie ........... zawarte ........ w ... punkcie ........ 5.2.4 ..... mówi ...... o „projektowanym czasie ż ycia akumulatorów", który w ocenie zamawiaj ą cego powinien „co najmniej" mie ś ci ć si ę w przedziale od 6...9 lat. Tym zapisem zamawiaj ą cy wprost nie narzuca tego, jakie ma przyj ąć rozwi ą zanie wykonawca, tylko mówi o zało ż eniu, które powinien przyj ąć wykonawca, by osi ą gn ąć chocia ż by wymagania przewidziane w punkcie 5.2.6 (80% pojemno ś ci znamionowej). Na podstawie tego zało ż enia wykonawca mo ż e zaproponowa ć baterie o ż ywotno ś ci od 6..9 lat lub dłu ż szej, je ż eli w jego ocenie klasyfikacja wskazana przez zamawiaj ą cego jest zbyt niska (grupa General Purporse). Zamawiaj ą cy nie widzi konieczno ś ci rezygnacji z wymagania zawartego w punkcie 5.2.6, gdy ż tylko taki warunek pracy akumulatorów daje mu gwarancj ę prawidłowej eksploatacji akumulatorów przez zakładany przez niego okres 4 lat. Wymagania wskazane przez ten parametr zapewni ą zamawiaj ą cemu ci ą gło ść pracy urz ą dze ń , co ma z punktu widzenia prowadzonej przez zamawiaj ą cego działalno ś ci zasadnicze znaczenie.

W ocenie zamawiaj ą cego, wymagania przewidziane w Opisie Przedmiotu Zamówienia okre ś lone w punktach 5.2.4 i 5.2.6 nie wykluczaj ą si ę ze sob ą . Wykonawca ma swobod ę w doborze akumulatorów tak, by spełniały minimalne wymagania wskazane przez zamawiaj ą cego w punkcie 5.2.4 oraz 5.2.6. W zakresie swobody w doborze sprz ę tu wykonawca okre ś li te ż poziom ceny za proponowane rozwi ą zanie.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e odwołuj ą cy w sposób niezasadny wyci ą gn ę li wniosek, ż e zbiór poj ęć podstawowych dla ogniw i baterii ołowiowo-kwasowych opracowany przez stowarzyszenie EUROBAT ma zastosowanie do wszystkich wymaga ń zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Regulacje EUROBAT zostały wykorzystane wył ą cznie do zdefiniowania poj ę cia „Klasyfikacja ż ywotno ś ci baterii EUROBAT" w słowniku poj ęć i maj ą zastosowanie wył ą cznie do wymagania: „Projektowany czas ż ycia akumulatorów: co najmniej 6..9 lat (grupa General Purporse) wg klasyfikacji EUROBAT", pozostałe wymagania w zakresie wybranych cech, s ą niezale ż ne od poj ęć i wytycznych stosowanych przez stowarzyszenie EUROBAT. Zamawiaj ą cy uwa ż a, ż e Opis Przedmiotu Zamówienia jest w tym zakresie jednoznaczny i nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e wymaganie 5.2.4 powi ą zane z EUROBAT nale ż y rozumie ć jako wymaganie, którego spełnianie jest potwierdzane przez deklaracj ę producenta baterii. Zgodno ść produktu z wymaganiem 5.2.6 jest natomiast deklarowana przez potencjalnego wykonawc ę i jego niespełnienie mo ż e by ć podstaw ą do reklamacji. Wymaganie zachowania okre ś lonej pojemno ś ci akumulatora podczas 4 lat eksploatacji, w zdefiniowanych warunkach ś rodowiskowych, jest istotne dla zamawiaj ą cego, gdy ż jest powi ą zane z okresem gwarancji na akumulatory oraz z cz ę sto ś ci ą przegl ą dów stacji SN/nn zawart ą w instrukcjach eksploatacji oraz zabezpiecza zamawiaj ą cego przed dostaw ą akumulatorów niskiej jako ś ci. Zamawiaj ą cy zdefiniował warunki temperaturowe pracy akumulatorów wskazuj ą c spodziewane temperatury graniczne oraz miejsce instalacji (stacje SN/nn, sie ć dystrybucyjna ENOP). Zaznaczył, ż e praca w temperaturze maksymalnej jest prac ą krótkotrwał ą , co wynika z warunków ś rodowiskowych we wskazanym miejscu instalacji. Do wykonawcy, na podstawie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia warunków ś rodowiskowych oraz miejsca instalacji, nale ż y zaoferowanie akumulatorów spełniaj ą cych wymaganie 5.2.6 z zachowaniem wymagania

5.2.4. Wymaganie 5.2.4 dopuszcza dostaw ę akumulatorów o dłu ż szej ż ywotno ś ci ni ż 6..9 lat, je ż eli wykonawca stwierdzi, ż e jest to konieczne ze wzgl ę du na spełnienie wymagania 5.2.6. Powy ż sze wymagania s ą jednakowe dla wszystkich oferentów i nie naruszaj ą zasady konkurencyjno ś ci oraz – zdaniem zamawiaj ą cego – s ą mo ż liwe do spełnienia, bior ą c pod uwag ę obecne rozwi ą zania dost ę pne na rynku oraz przewidywane warunki temperaturowe w miejscu instalacji akumulatorów.

Zamawiaj ą cy uznał żą danie przez odwołuj ą cego modyfikacji tabeli 5.1.1 na tabel ę wskazan ą w odwołaniu za niezasadne. Zamawiaj ą cy miał prawo zdefiniowa ć warunki ś rodowiskowe pracy w zakresie temperatury niezale ż nie od zalece ń EUROBAT. Zdefiniowane w tabeli 5.1.1 temperatury w sposób jednoznaczny definiuj ą graniczne warto ś ci, które mog ą wyst ą pi ć w miejscu instalacji. Miejsce instalacji (stacje SN/nn, sie ć dystrybucyjna ENOP) pozwala wykonawcy jednoznacznie oszacowa ć jak długo maksymalne temperatury pracy mog ą wyst ą pi ć oraz jakiego zakresu temperatur nale ż y si ę spodziewa ć dla przewa ż aj ą cego okresu eksploatacji.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e akumulatory wykonane w technologii kwasowo-ołowiowej, s z c z e lne , z z a wo r a m i ( V RLA ) po z w ala j ą n a p r a c ę w t e m p . - 4 0 ° C d o + 5 5 ° C (w o g r ani c z on y m czasie) (za EN 50272-1 tabela 4), temperatury zdefiniowane w tab. 5.1.1 nie przekraczaj ą tych warto ś ci.

W zakresie zarzutu dotycz ą cego wymaga ń w zakresie warunków gwarancji, które jego zdaniem s ą za wysokie i powinny wynosi ć zamiast 48 miesi ę cy 24 miesi ą ce, zamawiaj ą cy stwierdził, ż e argumenty Odwołuj ą cych s ą bezzasadne.

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e wymagany okres gwarancji na poziomie 48 miesi ę cy w pełni odpowiada jego oczekiwaniom. Zamawiaj ą cy dokonał szczegółowej analizy swoich potrzeb i analizy rynku i na tej podstawie przyj ą ł 48 miesi ę czny okres gwarancji. Zamawiaj ą cy szacował koszt zakupu urz ą dze ń przy zało ż onym okresie gwarancji (48 miesi ę cy). Przyjmuj ą c taki okres gwarancji zamawiaj ą cy wyszedł z zało ż enia, i ż zapewni mu to perspektyw ę stabilnej eksploatacji urz ą dze ń , co jest zasadniczym celem zamawiaj ą cego w rozumieniu u ż ytkowym. Zamawiaj ą cy liczy si ę z tym, i ż wydłu ż ony okres gwarancji ma charakter gwarancji rozszerzonej. Oczekuje tym samym, aby koszty wydłu ż onej gwarancji wykonawcy uwzgl ę dni ą w cenie ofertowej.

W zakresie zarzutu dotycz ą cego nieuprawnionego żą dania przedstawienia wraz z ofert ą wykazu urz ą dze ń i oprogramowania zamawiaj ą cy zaprzeczył, aby wymóg zło ż enia przedmiotowych dokumentów był niezgodny w oparciu o przepisy prawa, a jego żą danie utrudniałoby zło ż enie oferty i ograniczałoby konkurencyjno ść .

Zamawiaj ą cy podniósł, i ż upłyn ą ł termin na zło ż enie odwołania, co do kwestionowanych zapisów, gdy ż w odniesieniu do ww. postanowie ń , mo ż na je było zaskar ż y ć na wcze ś niejszym etapie w ci ą gu 10 dni od przesłania zaproszenia do zło ż enia ofert wst ę pnych (tj. od dnia 25.05.2016 r.) Tre ść s.i.w.z. w zakwestionowanym przez odwołuj ą cego zakresie została przesłana odwołuj ą cemu wraz z zaproszeniem do zło ż enia ofert wst ę pnych. W ci ą gu 10 dni od przesłania odwołuj ą cemu s.i.w.z. przysługiwało mu prawo do zło ż enia odwołania do KIO (art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.z.p).

W zakresie zarzutów dot. żą dania samego wykazu, zamawiaj ą cy podniósł, i ż jego zło ż enie ma mie ć charakter stricte informacyjny. Stanowi ć on b ę dzie materiał porównawczy dla zamawiaj ą cego z tym, który zostanie doł ą czony do umowy. Ocena zbie ż no ś ci tych dokumentów ma da ć pewno ść zamawiaj ą cemu, i ż przedmiot zamówienia oferowany na etapie składania ofert jest tym samym, który zostanie wykonany na etapie realizacji umowy.

W ocenie zamawiaj ą cego, całkowicie chybione s ą twierdzenia odwołuj ą cych, i ż poprzez żą danie takiego wykazu zamawiaj ą cy formułuje dodatkowy nadmierny warunek udziału w post ę powaniu, co jest niepotrzebne i wi ąż e si ę ze zbyt du ż ym nakładem pracy po stronie wykonawcy. Zamawiaj ą cy formułuj ą c żą danie korzysta z uprawnienia przewidzianego w § 13 Rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e omawiany dokument jest żą dany w celu potwierdzenia wymogu, ż e oferowane dostawy odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym przez zamawiaj ą cego. Jest to zatem tzw. dokument przedmiotowy. W stosunku do dokumentów potwierdzaj ą cych, ż e oferowane dostawy odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym przez zamawiaj ą cego przepisy rozporz ą dzenia formułuj ą otwarty katalog takich dokumentów. Jak bowiem wynika z postanowie ń § 13 ust. 1 rozporz ą dzenia, katalog takich dokumentów ma charakter przykładowy, co wyra ż one zostało poprzez u ż ycie zwrotu „w szczególno ś ci". Tym samym zamawiaj ą cy jest uprawniony żą da ć nie tylko dokumentów wyra ź nie wyliczonych w tre ś ci § 13 ust. 1 rozporz ą dzenia, ale tak ż e innych, które miałby potwierdza ć , ż e oferowane dostawy odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym przez zamawiaj ą cego.

Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego okre ś lonego w punkcie 6.2.6 OPZ stopnia ochrony przed wnikaniem do wn ę trza urz ą dzenia ciał stałych i płynów, okre ś lonego na poziomie IP 31 (wg. PN-EN 60529:2003/A2:2014-07) zamawiaj ą cy wskazał, i ż poziom IP 31 stopnia ochrony przed wnikaniem .......... do .... wn ę trza ........ urz ą dzenia ........... ciał .... stałych ....... i .. płynów ....... (wg. ..... PN-EN 60529:2003/A2:2014-07) został okre ś lony prawidłowo i jest zgodny z zało ż onym celem zamawiaj ą cego. Podniósł, ż e w trakcie negocjacji wykonawcy zwracali uwag ę , na to, i ż ze wzgl ę du na umiejscowienie sterownika (w górnej cz ęś ci szafki) koniecznym jest zwi ę kszenie wymaga ń co do stopnia szczelno ś ci obudowy sterownika. W trakcie u ż ytkowania mo ż e dochodzi ć do przenikania wody do wn ę trza szafki w wyniku zmian temperatury. Ze wzgl ę du na pojawienie si ę skroplonej wody, która mo ż e przenika ć do wn ę trza szafki, niezb ę dne jest takie zabezpieczenie sterownika aby nie doszło do przepi ę cia (mikro wyładowa ń w obwodach elektronicznych) lub do wyst ą pienia korozji w obwodach elektrycznych. Postawienie takiego samego wymagania na poziomie IP 30 w stosunku do zasilacza jest o tyle bezcelowe, i ż znajduje si ę on w dolnej cz ęś ci szafki, co w istotny sposób zmniejsza ryzyko kontaktu z wod ą .

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e zmiana wymagania z IP 31 na IP 30 b ę dzie oznaczało, i ż obudowa sterownika nie b ę dzie chroniła przed dost ę pem do wody. Według przyj ę tej przez norm ę sposobów gradacji druga cyfra charakterystyczna na poziomie „0" oznacza, i ż obudowa nie zapewnia ochrony przed skutkami wnikania wody. W zwi ą zku z powy ż szym, ze wzgl ę du na ryzyko przenikania wody do wn ę trza obudowy zamawiaj ą cy chce zabezpieczy ć sterownik przed kontaktem z wod ą .

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e przy okre ś leniu poziomu stopnia ochrony przed wnikaniem do wn ę trza urz ą dzenia ciał stałych i płynów (IP 31) jest konsekwentny, gdy ż podobny poziom przewidział dla rutera (równie ż znajduj ą cego si ę w górnej cz ęś ci szafki) w ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w CZ ĘŚĆ 7 Wymagania techniczne rutera w punkcie 7.2.5.

Odno ś nie dotycz ą cego interfejsów komunikacyjnych sterownika, zamawiaj ą cy wskazał, ż e zarzut ten stał si ę bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikacj ę s.i.w.z. dokonan ą w dniu 12 kwietnia 2017 r. W zwi ą zku z nowym brzmieniem s.i.w.z. omawiany zarzut nale ż y traktowa ć jako bezprzedmiotowy, gdy ż na dzie ń orzekania przed KIO nie b ę dzie w mocy czynno ść b ę d ą ca przedmiotem zaskar ż enia. Zamawiaj ą cy dokonan ą zmian ą dopu ś cił równie ż porty komunikacyjne RS485-2w.

Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego postanowie ń w zakresie gwarancji i r ę kojmi, zamawiaj ą cy wskazał, i ż zaskar ż ony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk zwi ą zanych z umow ą . Oczekiwanie zamawiaj ą cego, co do tego, aby dostawy wykonawcy podlegały wymianie, maj ą charakter dyscyplinuj ą cy a dodatkowo zapewniaj ą wykonawcy mo ż liwo ść uchylenia si ę od odpowiedzialno ś ci, je ż eli poziom usterek nie przekroczy 10 % puli wszystkich urz ą dze ń . Zdaniem zamawiaj ą cego, warunek umowny nie jest nadmierny, gdy ż mo ż e on obejmowa ć cało ść pierwszej dostawy urz ą dze ń przewidzianej w harmonogramie w punkcie 5.3 lit. a) wzoru umowy (zał ą cznik nr 2 do s.i.w.z). Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż ograniczenie ryzyka wykonawcy pod warunkiem wykazania jego winy uniemo ż liwi dochodzenie roszcze ń zamawiaj ą cemu odno ś nie zaistniałych usterek.

Zamawiaj ą cy wskazał, i ż odpowiedzialno ść wykonawcy jest wył ą czona w przypadku siły wy ż szej zgodnie z punktem 15.2 wzoru umowy (zał ą cznik nr 2 do s.i.w.z.). Ponadto ryzyko uszkodzenia urz ą dze ń w trakcie monta ż u jest na tyle mało realne, i ż mo ż na mówi ć jedynie o celowym lub umy ś lnym działaniu ze strony zamawiaj ą cego. Bior ą c pod uwag ę posiadan ą wiedz ę na temat urz ą dze ń na podstawie instrukcji obsługi oraz za spraw ą prowadzonych szkole ń przez wykonawc ę w zakresie monta ż u urz ą dze ń , ryzyko uszkodzenia urz ą dze ń przez zamawiaj ą cego jest minimalne. Wspomniał, i ż przyj ę ta konstrukcja urz ą dze ń jest tak przemy ś lana aby monta ż odbywał si ę w sposób najmniej ingeruj ą cy w urz ą dzenie.

Na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2017 roku odwołuj ą cy cofn ą ł zarzut dotycz ą cy żą dania wraz z ofert ą dokumentów, o którym mowa w rozdziale II pkt 5 ppkt 3, oraz zarzut dotycz ą cy interfejsów komunikacyjnych sterownika.

Do post ę powania odwoławczego po stronie odwołuj ą cego przyst ą pili wykonawcy: DGT Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Straszynie oraz Apator ELKOMTECH Spółka Akcyjna w Łodzi. Obecny na rozprawie przyst ę puj ą cy Apator ELKOMTECH Spółka Akcyjna w Łodzi poparł stanowisko odwołuj ą cego i wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania.

Izba ustaliła, co nast ę puje

Przedmiotowe post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Przedmiotem zamówienia jest zakup urz ą dze ń teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn . Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) okre ś lony został w Rozdziale II s.i.w.z. W ramach realizacji zamówienia wykonawca dostarczy urz ą dzenia teletechniczne wraz z oprogramowaniem w nast ę puj ą cych ilo ś ciach;

1) 7000 sztuk urz ą dze ń transmisyjnych 2G/3G/LTE wraz z Oprogramowaniem zarz ą dzaj ą cym EMS,

2) 7000 sztuk sterowników z Oprogramowaniem Zarz ą dzaj ą cym EMS.

3) 7000 sztuk zasilaczy buforowych 24V.

4) 7000 sztuk zestawów akumulatorów 24V.

Akumulatory, stanowi ą ce przedmiot zamówienia maj ą spełnia ć norm ę przewidzian ą dla akumulatorów przeno ś nych - PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie akumulatorowe przeno ś ne (typy wyposa ż one w zawory) - Zalecenia dotycz ą ce bezpiecze ń stwa stosowania w urz ą dzeniach elektrycznych pkt 3 (5).

Zamawiaj ą cy w pkt. 5 ppkt. 5.2.4. IV cz ęś ci OPZ wymaga, aby projektowany czas ż ycia akumulatorów wynosił co najmniej 6...9 lat (grupa General Purpose) według klasyfikacji EUROBAT. Zamawiaj ą cy oczekuje, aby po 4 latach eksploatacji pojemno ść akumulatora nie była mniejsza ni ż 80% pojemno ś ci znamionowej akumulatora nowego.

W rozdziale I s.i.w.z. w cz ęś ci 5 zamawiaj ą cy zawarł postanowienia dotycz ą ce wymaga ń w zakresie warunków gwarancji, w tym okresów gwarancji dla urz ą dze ń teletechnicznych. Zgodnie z tymi wymaganiami, okres gwarancji dla akumulatorów musi wynosi ć 48 miesi ę cy. Zaproponowanie przez wykonawc ę innego okresu gwarancji dla akumulatorów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

To ż same postanowienia dotycz ą ce okresu gwarancji dla akumulatorów zawiera projekt umowy, stanowi ą cy zał ą cznik nr 2 do OPZ.

W pkt. 6 ppkt 6.2.6 zamawiaj ą cy wymaga, aby obudowa sterownika zapewniała stopie ń ochrony przed wnikaniem do wn ę trza urz ą dzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Przed modyfikacj ą s.i.w.z. zamawiaj ą cy wymagał stopnia ochrony co najmniej IP 30v. Pierwotny zapis nie był przedmiotem negocjacji.

Zgodnie z pkt. 13 projektu umowy, wykonawca zobowi ą zany jest do usuwania wszelkich usterek (poj ę cie zdefiniowane w pkt. 2 projektu umowy) w urz ą dzeniach teletechnicznych, bez wzgl ę du na przyczyn ę ich wyst ą pienia. W przypadku, gdy ilo ść urz ą dze ń teletechnicznych w jakich wyst ą pi ą usterki przekroczy 10% wszystkich urz ą dze ń danego rodzaju, wykonawca b ę dzie dodatków obci ąż ony kosztem ich demonta ż u, transportu, wymiany albo naprawy oraz ponowny monta ż b ę dzie realizowany przez wykonawc ę i na jego koszt.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 w zwi ą zku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie niezgodnej z ustaw ą P.z.p. modyfikacji postanowie ń s.i.w.z., wykraczaj ą cej poza zakres, w jakim była ona przedmiotem negocjacji, polegaj ą cej na ustanowieniu wymogu, aby obudowa sterownika zapewniała stopie ń ochrony przed wnikaniem do wn ę trza urz ą dzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07).

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.

Odnosz ą c si ę do zarzutu uznanego przez Izb ę za zasadny, Izba wskazuje, ż e przedmiotowe post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. W my ś l art. 54 ustawy P.z.p., negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiaj ą cy zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w post ę powaniu do składania ofert wst ę pnych, prowadzi z nimi negocjacje, a nast ę pnie zaprasza ich do składania ofert. Zgodnie z art. 58 ust. 2, zamawiaj ą cy prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołuj ą cy, stawiaj ą c przedmiotowy zarzut, podnie ś li, ż e przed modyfikacj ą s.i.w.z. zamawiaj ą cy wymagał stopnia ochrony obudowy sterownika co najmniej IP 30v. W wyniku modyfikacji zamawiaj ą cy postawił wymóg, aby obudowa sterownika zapewniała stopie ń ochrony przed wnikaniem do wn ę trza urz ą dzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Odwołuj ą cy stwierdzili, ż e prowadzone negocjacje nie dotyczyły wskazanego wymogu. Zamawiaj ą cy nie zakwestionował w tym zakresie stanowiska odwołuj ą cych. W odpowiedzi na odwołanie stwierdził jedynie, ż e podczas negocjacji wykonawcy zwracali uwag ę , na to, i ż ze wzgl ę du na umiejscowienie sterownika (w górnej cz ęś ci szafki) koniecznym jest zwi ę kszenie wymaga ń co do stopnia szczelno ś ci obudowy sterownika.

Izba przeanalizowała przekazane przez zamawiaj ą cego protokoły z negocjacji i stwierdziła, i ż nie zawieraj ą one informacji na temat prowadzenia negocjacji w zakresie stopnia ochrony obudowy sterownika. Informacja taka nie została równie ż przekazana wykonawcom zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy P.z.p.

Stosownie do art. 59 ust. 1, po zako ń czeniu negocjacji zamawiaj ą cy mo ż e doprecyzowa ć lub uzupełni ć specyfikacj ę istotnych warunków zamówienia wył ą cznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Z uwagi na fakt, i ż stopie ń ochrony obudowy sterownika nie był przedmiotem negocjacji, Izba uznała, i ż zamawiaj ą cy dokonał modyfikacji s.i.w.z. w tym zakresie w sposób nieuprawniony.

Izba nie uwzgl ę dniła zarzutów zwi ą zanych z wymogiem, by akumulatory, stanowi ą ce przedmiot zamówienia spełniały norm ę przewidzian ą dla akumulatorów przeno ś nych - PN-E- 83016:1999 Akumulatory ołowiowe - Ogniwa i baterie akumulatorowe przeno ś ne (typy wyposa ż one w zawory) - Zalecenia dotycz ą ce bezpiecze ń stwa stosowania w urz ą dzeniach elektrycznych pkt 3 (5) oraz wymogów w zakresie 48 – miesi ę cznego okresu gwarancji, jak równie ż konieczno ś ci zapewnienia, by po 4 latach eksploatacji pojemno ść akumulatora nie była mniejsza ni ż 80% pojemno ś ci znamionowej akumulatora nowego.

Odwołuj ą cy w odwołaniu podnie ś li, i ż wymóg dotycz ą cy normy jest niezrozumiały, a norma nie ma zastosowania do akumulatorów zamawianych w tym post ę powaniu. Niemniej jednak na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 roku pełnomocnik odwołuj ą cych przyznał, ż e mo ż na wyprodukowa ć akumulator przeno ś ny, który spełnia wymagania akumulatora stacjonarnego, ale jest on dro ż szy i jego zakup mo ż e by ć nieuzasadniony ekonomicznie. Stwierdzenie to zostało poparte przez przyst ę puj ą cego Apator ELKOMTECH S.A., który dodał, ż e dostawa takiego akumulatora, który spełnia wymagania obu norm jest dłu ż sza i 3 tygodnie mo ż e by ć niewystarczaj ą ce. Tym samym odwołuj ą cy i przyst ę puj ą cy potwierdzili, ż e postawiony przez zamawiaj ą cego wymóg nie jest niemo ż liwy do spełnienia.

Odnosz ą c si ę za ś do wymogów w zakresie okresu gwarancji i pojemno ś ci akumulatora po 4 latach eksploatacji, odwołuj ą cy na rozprawie przyznali, i ż wymogi te mog ą by ć spełnione przez akumulatory o projektowanej ż ywotno ś ci: 10/12 lat - Long Life i ponad 12 - Very Long Life według klasyfikacji EUROBAT.

Izba podkre ś la, ż e zamawiaj ą cy oczekiwał od wykonawców zaoferowania akumulatorów, których projektowany czas ż ycia wynosił co najmniej 6.. 9 lat (grupa General Purpose) według klasyfikacji EUROBAT. U ż ycie przez zamawiaj ą cego sformułowania „co najmniej” oznacza, ż e wykonawcy mog ą zaoferowa ć akumulatory z wy ż szych grup, tj. Long Life i Very Long Life, je ż eli akumulatory nale żą ce do ni ż szej grupy nie spełniaj ą innych wymogów opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest dopuszczalny i nie jest wewn ę trznie sprzeczny.

Sporz ą dzenie opisu przedmiotu zamówienia nale ż y do wył ą cznych uprawnie ń oraz obowi ą zków zamawiaj ą cego i jest jedn ą z najwa ż niejszych czynno ś ci zwi ą zanych z przygotowaniem post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, poniewa ż wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiaj ą cego.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje si ę w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty.

Zamawiaj ą cy nie mo ż e opisywa ć przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Post ę powanie o udzielenie zamówienia musi by ć prowadzone tak, aby nie prowadziło do wył ą czenia, bez uzasadnionej przyczyny, chocia ż by jednego wykonawcy z mo ż liwo ś ci zło ż enia oferty, stwarzaj ą c korzystniejsz ą sytuacj ę pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji b ę dzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazuj ą cy na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi by ć nazwany przez zamawiaj ą cego, a wystarczy tylko, ż e u ż yte w tym opisie cechy i parametry zostan ą okre ś lone tak, aby mógł je spełni ć tylko okre ś lony wykonawca.

A zatem, realizacja obowi ą zku zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. oznacza dla zamawiaj ą cego konieczno ść eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowa ń , które mogłyby wskazywa ć na konkretnego wykonawc ę b ą d ź te ż które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemo ż liwiaj ą c im zło ż enie oferty lub powodowałyby sytuacj ę , w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Taki pogl ą d został wyra ż ony mi ę dzy innymi przez S ą d Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2004 roku sygn. akt VI ACa 965/11.

Jednak ż e, pomimo konieczno ś ci zachowania uczciwej konkurencji, zamawiaj ą cy ma prawo opisa ć przedmiot zamówienia w sposób uwzgl ę dniaj ą cy jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiaj ą cy, jako gospodarz post ę powania, okre ś la zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzuj ą cy cel, jaki zamierza osi ą gn ąć .

Zamawiaj ą cy, dokonuj ą c .......... opisu ...... przedmiotu .......... zamówienia, ........... nie .... ma .... obowi ą zku zapewnienia mo ż liwo ś ci realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działaj ą cym na rynku w danej bran ż y. Prawie nigdy nie jest mo ż liwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemo ż liwia cz ęś ci wykonawców w ogóle zło ż enia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemo ż liwia si ę z góry niektórym podmiotom udziału w post ę powaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiaj ą cego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie mo ż na uzna ć sytuacji, w której oferty nie mo ż e zło ż y ć ka ż dy wykonawca z danej bran ż y z uwagi na to, ż e w swoim profilu działalno ś ci nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiaj ą cego funkcjonalno ś ci.

Izba nie uwzgl ę dniła zarzutu naruszenia art. 7 oraz art. 139 ustawy P.z.p. w zwi ą zku z art. 353 1 Kodeksu cywilnego, poprzez nało ż enie na wykonawc ę uci ąż liwych warunków umownych w zwi ą zku z realizacj ą przedmiotu zamówienia, a mianowicie zobowi ą zanie wykonawcy do usuwania wszelkich usterek urz ą dze ń teletechnicznych w ramach udzielonej gwarancji, bez wzgl ę du na okoliczno ś ci i przyczyny powstania usterek

Izba stoi na stanowisku, i ż „w odniesieniu do zamówie ń publicznych zasada swobody umów i równo ś ci stron stosunku zobowi ą zaniowego (art. 353 1 K.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówno ść stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegaj ą okre ś lone uprawnienia dla zamawiaj ą cego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiaj ą cy, przygotowuj ą c umow ę o zamówienie publiczne, przerzuci znaczn ą cz ęść ryzyka kontraktowego na wykonawc ę . Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantowa ć mo ż liwo ść wkalkulowania w cen ę ofertow ą ci ęż aru narzuconych na niego zobowi ą za ń i wynikaj ą cego z nich ryzyka. Takie stanowisko zaj ą ł m.in. S ą d Okr ę gowy we Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, i ż bł ę dem jest uto ż samianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równo ś ci stron stosunku zobowi ą zaniowego. Dodatkowo Izba orzekła, ż e wszyscy wykonawcy, którzy mog ą si ę ubiega ć o konkretne zamówienie znajduj ą si ę w takiej samej sytuacji i dlatego nie mo ż na twierdzi ć , ż e postanowienia umowy - takie same dla wszystkich - mog ą ich dyskryminowa ć (np. wyrok KIO 283/14).

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku post ę powania.