Wyrok KIO 595/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 595/17

WYROK

z dnia 12 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Sikorska

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energa-Operator Logistyka Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w My ś lenicach w postępowaniu prowadzonym przez Energa – Operator Spółka Akcyjna w Gda ń sku

przy udziale wykonawcy EKSA Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Sokołowie, zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energa-Operator Logistyka Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w My ś lenicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energa-Operator Logistyka Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w My ś lenicach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energa- Operator Logistyka Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w My ś lenicach na rzecz Energa – Operator

Spółka Akcyjna w Gda ń sku kwot ę 5 118 zł 00 gr (słownie: pi ęć tysi ę cy sto osiemna ś cie złotych zero groszy) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia, przysługuje skarga, za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 595/17 Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Energa–Operator SA w Gda ń sku – prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostaw ę kabli elektroenergetycznych.

Post ę powanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p.

W dniu 27 marca 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Energa-Operator Logistyka Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Płocku oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w My ś lenicach (dalej: odwołuj ą cy) wnie ś li odwołanie wobec nast ę puj ą cych czynno ś ci i zaniecha ń zamawiaj ą cego:

1. zaniechanie wezwania wykonawcy EKSA Sp. z o.o. z siedzib ą w Sokołowie do uzupełniaj ą cego zło ż enia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie przez tego wykonawc ę warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, tj. wykonania dostawy (1) fabrycznie nowych (2) kabli elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowi ą cych przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli posiadaj ą cych powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą ) o warto ś ci co najmniej 20mln zł (dz. VI pkt. 1.1. SIWZ w zw. z pkt. 2.1.2. Specyfikacji technicznej [zał. nr 1 do SIWZ]), podczas gdy z dokumentów zło ż onych przez EKSA przy pi ś mie z dnia 15.02.2017r. (str. 14-36) nie wynika by EKSA dostarczyła o wymaganej warto ś ci kable fabrycznie nowe oraz by były to kable typu YAKXS b ą d ź YKXS posiadaj ą ce powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzna jako warstw ę wytłoczon ą :

2. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Eksa Sp. z o.o. za najkorzystniejsz ą , podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, tj. wykonanie dostawy fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowi ą cych przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli posiadaj ą cych powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą ) o warto ś ci co najmniej; 20 mln zł.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 w zwi ą zku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p, polegaj ą ce na zaniechaniu wezwania wykonawcy Eksa Sp. z o.o. do zło ż enia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie przez tego wykonawc ę warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy z dokumentów zło ż onych przez EKSA w trybie art. 26 ust. 1

ustawy P.z.p. nie wynika by wykonawca ten dostarczył fabrycznie nowe kable typu YAKXS b ą d ź YKXS posiadaj ą cych powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą lako warstw ę wytłoczon ą o warto ś ci co najmniej 20 mln zł;

I w konsekwencji odwołuj ą cy zarzucił naruszenie

2. art. 91 ust. 1 w zwi ą zku z art. 7 ust. 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b pkt 3, art. 22d ust. 1 ustawy P.z.p., polegaj ą ce na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy EKSA jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p., albowiem EKSA nie wykazała, i ż spełnia warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cy zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazała, i ż posiada do ś wiadczenie w postaci dostarczenia fabrycznie nowych kabli typu YAKXS b ą d ź YKXS posiadaj ą cych powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzna jako warstw ę wytłoczon ą o warto ś ci co najmniej 20 mln zł.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienia dokonania w dniu 13 marca 2017 r. wyboru oferty wykonawcy EKSA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;

2. ponownego dokonania czynno ś ci badania ]’ oceny ofert po uprzednim wezwaniu EKSA Sp. z o.o. do zło ż enia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie przez tego wykonawc ę warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej polegaj ą cego na nale ż ytym wykonaniu dostawy fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowi ą cych przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach (czyli kabli posiadaj ą cych powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzna jako warstw ę wytłoczon ą ) o warto ś ci co najmniej 20 mln zł.

Ponadto wniósł o:

3. zas ą dzenie od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego zwrotu kosztów post ę powania.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e wskutek dopuszczenia si ę przez zamawiaj ą cego w toku post ę powania wy ż ej wskazanych zaniecha ń i czynno ś ci niezgodnych z przywołanymi przepisami ustawy, interes odwołuj ą cego doznał uszczerbku, bowiem w razie zgodnego z ustaw ą działania zamawiaj ą cego oferta wykonawcy EKSA Sp. z o.o. nie zostałby wybrana jako najkorzystniejsza, za ś wykonawca ten zostałby wezwany do prawidłowego wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, czego nie byłby w stanie uczyni ć i w konsekwencji wykonawca ten zostałby wykluczony a jego oferta odrzucona i tym samym oferta odwołuj ą cego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

W uzasadnieniu odwołania odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy w dziale VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) okre ś lił warunki udziału w post ę powaniu. W dz. VI pkt 1.1 SIWZ jednoznacznie wskazano, i ż o udzielenie zamówienia mog ą si ę ubiega ć wykonawcy, którzy wykonali nale ż ycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jedn ą dostaw ę fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn - przynajmniej jednego z typów stanowi ą cych przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach, o warto ś ci, co najmniej 20 mln zł brutto. Identyczny zapis znalazł si ę w pkt. II 1.1.3). 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Suplemencie do Dziennika Urz ę dowego Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2016 r. .

W dz. IV pkt. 1 i 3 SIWZ zamawiaj ą cy wskazał, i ż przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn, które to kable musz ą spełnia ć wymagania techniczne szczegółowo okre ś lone w Specyfikacji technicznej (zał ą cznik nr 1 do SIWZ/umowy). W przedmiotowej Specyfikacji technicznej (zał. nr 1 do SIWZ) Zamawiaj ą cy szczegółowo okre ś lił, i ż wszystkie kable b ę d ą ce przedmiotem zamówienia (zarówno z ż yłami aluminiowymi [typ YAKXS] oraz ż yłami miedzianymi [typ YKXS]) maj ą posiada ć powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzna jako warstw ę wytłoczon ą (pkt 2.1.1. Specyfikacji technicznej - zał. nr 1 do SIWZ).

W ocenie odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy wymagał od wykonawców w zakresie posiadania zdolno ś ci technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy P.z.p. do ś wiadczenia w zakresie dostawy kabli elektroenergetycznych nn o nast ę puj ą cych warunkach:

1. co najmniej jedna dostawa;

2. warto ść co najmniej 20 mln zł;

3. kable fabrycznie nowe;

4. kable typu YAKXS lub YKXS posiadaj ą ce powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzna jako warstw ę wytłoczon ą .

Zamawiaj ą cy - w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. - wezwał wykonawc ę EKSA - do uzupełnienia dokumentów potwierdzaj ą cych m.in. spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, w tym m.in. wykaz dostaw (pkt. 1.4 wezwania).

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca EKSA przedstawił wykaz dostaw (str. 14-28 odpowiedzi) wraz z referencjami (str. 29-37 odpowiedzi). Tym niemniej z ż adnego punktu wykazu ani z ż adnego dokumentu referencji nie wynika, by dostarczane kable były fabrycznie nowe, a co istotne nie wynika, by dostarczane kable YKXS b ą d ź YAKXS

posiadały powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzna jako warstw ę wytłoczon ą , czego jednoznacznie wymagał Zamawiaj ą cy.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e z przedło ż onych przez wykonawc ę EKSA dokumentów nie wynika, i ż spełnia on warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej polegaj ą cego na nale ż ytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS posiadaj ą cych powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą , czego wymagał zamawiaj ą cy.

W ocenie odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. winien był wezwa ć wykonawc ę EKSA do prawidłowego uzupełnienia dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, polegaj ą cego na nale ż ytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS posiadaj ą cych powlok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą .

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e wybór wykonawcy EKSA dokonany przez zamawiaj ą cego pismem z dnia 13 marca 2017 roku jest co najmniej przedwczesny. Z dokumentów zgromadzonych w aktach post ę powania nie wynika, i ż wykonawca EKSA spełnia warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cy zdolno ś ci technicznej lub zawodowej polegaj ą cy na nale ż ytym wykonaniu dostawy kabli YAKXS i/lub YKXS posiadaj ą cych powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą . W konsekwencji wybór tego ż wykonawcy winien zosta ć uniewa ż niony oraz zamawiaj ą cy winien wezwa ć tego wykonawc ę do uzupełnienia dokumentów (której to czynno ś ci zamawiaj ą cy zaniechał) i dopiero po takim wezwaniu zamawiaj ą cy winien jeszcze raz oceni ć czy wykonawc ę EKSA posiada wymagane do ś wiadczenie i czy w ogóle mógł bra ć udział w post ę powaniu, co Odwołuj ą cy poddaje w w ą tpliwo ść .

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2017 roku wniósł o:

1. odrzucenie odwołania, a w przypadku nieodrzucenia oddalenie odwołania,

2. zas ą dzenie od odwołuj ą cego uzasadnionych kosztów post ę powania odwoławczego poniesionych przez zamawiaj ą cego według rachunków i faktur przedstawionych na posiedzeniu lub rozprawie.

W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania zamawiaj ą cy podniósł, ż e odwołanie zostało podpisane i wniesione przez adwokata M. H., któremu pełnomocnictwo z dnia 21 marca 2017 r. - wg tre ś ci dokumentu pełnomocnictwa zał ą czonego do odwołania - udzieliło Konsorcjum: Energa-Operator Logistyka sp. z o.o. i Tele-Fonika SA, aczkolwiek zostało podpisane wył ą cznie przez uprawnionych przedstawicieli pierwszego w ww. członków

Konsorcjum, Do odwołania nie zostały doł ą czone odr ę bne pełnomocnictwo, ani od Tele- Fonika SA dla adwokata M. H., ani od Tele-Fonika SA dla Energa-Operator Logistyka sp. z o.o, a zatem naruszony został art. 106 Kodeksu Cywilnego (w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy), zgodnie z którym pełnomocnik mo ż e ustanowi ć dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z tre ś ci pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego b ę d ą cego podstaw ą pełnomocnictwa. Skoro takie uprawnienie dla Energa-Operator Logistyka sp. z o.o. nie wynika z ż adnego z dokumentów doł ą czonych do odwołania lub oferty odwołuj ą cego, to odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna je odrzuci ć na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.

W zakresie wniosku o oddalenie odwołania zamawiaj ą cy wskazał, ż e kształtuj ą c warunek podmiotowy (udziału w post ę powaniu), wymagał od wykonawców wykazania si ę stosownym do ś wiadczeniem. Minimalne warunki brzegowe zostały okre ś lone w ogłoszeniu i SIWZ - dział VI pkt 1.1 SIWZ. W toku post ę powania jako najkorzystniejsz ą wybrano ofert ę przyst ę puj ą cego - EKSA. Zdaniem zamawiaj ą cego wybrany wykonawca spełnia wszystkie warunki postawione przez zamawiaj ą cego.

Odnosz ą c si ę do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiaj ą cy wskazał:

1) Na wezwanie zamawiaj ą cego EKSA dostarczyła wykaz dostaw, które potwierdzaj ą posiadanie stosownego do ś wiadczenia. Co do tre ś ci przedło ż ony przez wykonawc ę dokument wypełnia wszystkie minimalne warunki zamawiaj ą cego wskazane we wzorze takiego o ś wiadczenia (zał ą czonego do SIWZ), Dodatkowo EKSA w tre ś ci dokumentu zawarła własne o ś wiadczenie jednoznacznie wskazuj ą ce, ż e wszystkie wykazane w dokumencie dostawy potwierdzaj ą spełnianie warunku działu VI pkt 1.1 SIWZ. Tym samym jednoznacznie o ś wiadczyła, ż e ka ż da wykazana w przez nich dostawa dotyczy towaru (kabli nn) nowych. O ś wiadczenie zostało zło ż one przez osob ę uprawnion ą do reprezentacji przyst ę puj ą cego. W zwi ą zku z powy ż szym zamawiaj ą cy nie miał i nie ma najmniejszych podstaw do negowania prawidłowo ś ci zło ż onego o ś wiadczenia. Zdaniem zamawiaj ą cego brak w dokumencie sformułowania „nowe" nie przes ą dza o braku wymaganego do ś wiadczenia. Dokument ponad wszelk ą w ą tpliwo ść potwierdza wymagane do ś wiadczenie. Zamawiaj ą cy stoi na stanowisku, ż e intencje składaj ą cego dokument, który zawarł stosowne dodatkowe sformułowanie odnosz ą ce si ę wprost do wymaga ń zamawiaj ą cego, s ą oczywiste i tak powinny by ć interpretowane.

2) Według zamawiaj ą cego dokument potwierdzaj ą cy nale ż yte wykonanie dostaw nie musi wprost okre ś la ć wszystkich wymaga ń postawionych przez zamawiaj ą cego. Tre ść tych dokumentów okre ś lana jest przez ich wystawc ę i nie mo ż na wymaga ć okre ś lonej tre ś ci dostosowanej do wymogów konkretnego post ę powania. Dokumenty te maj ą bowiem charakter

uniwersalny. Celem dokumentu jest wył ą cznie potwierdzenie nale ż ytego wykonania do-staw, wykazanych w stosownym dokumencie wykonawcy. Takie stanowisko znajduje utrwalony pogl ą d w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku KIO/UZP 703/09, KIO/UZP 709/09 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwag ę , ż e „przepisy prawa nie precyzuj ą tre ś ci dokumentu potwierdzaj ą cego nale ż yte wykonanie robót. (...) dokumenty maj ą jedynie potwierdza ć nale ż yte wykonanie robót. Celem referencji jest bowiem wył ą cznie potwierdzenie nale ż ytego wykonania robót, zatem nie ma konieczno ś ci wskazywania w jej tre ś ci terminów realizacji, zakresu wykonanych robót. Nieuzasadnionym jest zatem żą danie od wykonawcy, aby w dokumentach zawarto np. zakres zrealizowanych robót lub co ś wi ę cej ni ż tylko potwierdzenie nale ż ytego wykonania robót. Pozostałe informacje wymagane przez zamawiaj ą cego w warunku udziału w post ę powaniu (daty realizacji, zakres robót itp.) wynikaj ą co do zasady, z o ś wiadcze ń wykonawcy zło ż onych w ofercie.". Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyrokach KIO/UZP 1190/08, KIO/UZP 51/09, KIO/UZP 569/09 oraz KIO/UZP 1352/08.

3) O dopuszczalno ś ci weryfikacji wykazu wykonanych robót budowlanych na podstawie informacji zawartych w zał ą czonych przez przyst ę puj ą cego dokumentach potwierdzaj ą cych, ż e roboty te zostały wykonane nale ż ycie Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała si ę natomiast w wyroku KIO/UZP 722/09 ( referencje słu żą potwierdzeniu, ż e usługi wskazane w wykazie zostały wykonane nale ż ycie, a zatem ich zło ż enie, co do zasady nie ma na celu potwierdzania zakresu czy charakteru wykonanych prac, pomimo, i ż zazwyczaj zawieraj ą one dodatkow ą tre ść ponad informacje pozwalaj ą ce wył ą cznie na identyfikacj ę danego zadania, projektu, usługi itp. Jednak ż e na podstawie dodatkowych informacji zawartych w ww. dokumentach zamawiaj ą cy ma mo ż liwo ść , ale zarazem obowi ą zek, weryfikacji tre ś ci innych dokumentów lub o ś wiadcze ń zło ż onych przez wykonawc ę .").

4) Zamawiaj ą cy wymagał wykazania si ę do ś wiadczeniem w realizacji dostaw jednego z typu kabli b ę d ą cych przed-miotem zamówienia. Dla zamawiaj ą cego oczywistym jest, ż e jako typ kabli nale ż y rozumie ć przewód o symbolu YKXS/YAKXS. Na takie rozumienie tego poj ę cia wskazuj ą niezale ż ne opinie i certyfikaty poszczególnych jednostek badawczych, które w wystawianych dokumentach (zał ą czonych do oferty) tak klasyfikuj ą przewód przyst ę puj ą cego. Odwołuj ą cy równie ż kieruje si ę t ą sam ą logik ą poniewa ż w dostarczonych dokumentach potwierdzaj ą cych jako ść oferowanych kabli nn (m.in. w deklaracjach zgodno ś ci, certyfikatach zgodno ś ci) posługuje si ę poj ę ciem typ w zestawieniu z symbolami YKXS/ YAKXS, nie precyzuj ą c ju ż wszystkich dodatkowych informacji technicznych dotycz ą cych tego produktu. Istotny mo ż e by ć te ż fakt, i ż przedmiotowa norma, zgodnie z któr ą maj ą by ć wykonane kable, nie przewiduje dodatkowego „wyró ż nika" dla kabli z powłok ą (warstw ą ) wewn ę trzn ą jako warstw ą wytłoczon ą . Typ kabli, których dotyczy zamówienie, jest tam tak ż e

okre ś lany jako YKXS/YAKXS. Zdaniem zamawiaj ą cego, zarzut stawiany przez odwołuj ą cego jest nadinterpretacj ą nie znajduj ą c ą potwierdzenia w dokumentach post ę powania zakupowego.

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2017 roku zamawiaj ą cy cofn ą ł wniosek o odrzucenie odwołania.

Przyst ę puj ą cy w pi ś mie procesowym z dnia 31 marca 2017 roku podniósł, ż e w ż adnym miejscu SIWZ nie ma stwierdzenia "kable YAKXS lub YKXS posiadaj ą ce powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą ". Jest to zdanie wymy ś lone na u ż ytek uzasadnienia odwołania. Odwołuj ą cy nie byłby w stanie wskaza ć tego sformułowania w całych aktach post ę powania. Nie tylko całe przytoczone z odwołania sformułowanie jest nieprawdziwe, ale dodatkowo nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e dla kabli typu YKXS zamawiaj ą cy w ogóle w SIWZ, a w szczególno ś ci w specyfikacji technicznej (zał. nr 1 do SIWZ), nie zawarł wymogu posiadania powłoki (warstwy) wewn ę trznej jako warstwy wytłoczonej dla kabli typu YAKXS. Brak wymogu przez zamawiaj ą cego dla kabli typu YKXS powłoki (warstwy) wytłoczonej jest w pełni zgodny z wymagan ą przez zamawiaj ą cego norm ą PN-HD 603 SI: wykonania kabli typu YKXS, poniewa ż norma PN-HD 603 SI: dopuszcza alternatywn ą konstrukcj ę powłoki (warstwy) wewn ę trznej jako wytłoczon ą lub obwój.

W ocenie przyst ę puj ą cego, przytoczone powy ż ej fakty ś wiadcz ą niezbicie o nieprawdziwych tezach odwołuj ą cego oraz braku wła ś ciwego zrozumienia przez odwołuj ą cego tre ś ci SIWZ.

Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e zamawiaj ą cy nie mógł i nie miał prawa żą da ć od wykonawcy EKSA wykazu dostaw i referencji, w których byłaby mowa o "kable YAKXS lub YKXS posiadaj ą ce powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą ". Tak ą wykładni ę jednoznacznie potwierdza wzór wykazu dostaw, jaki zamawiaj ą cy przesłał EKSA w zał ą czeniu do wezwania do zło ż eniu dokumentów z dnia 14-02-2017 w zwi ą zku z ocenieniem najwy ż ej oferty EKSA.

W ż adnym innym miejscu wzoru dostaw nie ma okre ś lenia "kable YAKXS lub YKXS posiadaj ą ce powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą ". EKSA wypełniła wykaz dostaw literalnie według otrzymanego od zamawiaj ą cego wzoru i konsekwentnie co do tre ś ci otrzymanego od zamawiaj ą cego wzoru wykazu dostaw zostały przesłane zamawiaj ą cemu potwierdzenia nale ż ytego wykonania dostaw.

Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e zamawiaj ą cy nie mógł mie ć w ą tpliwo ś ci co do tego, ż e w potwierdzeniach nale ż ytego wykonania dostaw jest mowa o nowych kablach elektroenergetycznych nn, poniewa ż kable elektroenergetyczne nn to nie samochody czy

cz ęś ci zamienne, które mog ą by ć nowe i u ż ywane. Ż aden producent w Polsce i na ś wiecie nie sprzedaje kabli u ż ywanych, nie ma rynku wtórnego kabli elektroenergetycznych nn. EKSA od ponad 10 lat jest drugim lub trzecim co do wielko ś ci sprzeda ż y w Polsce kabli elektroenergetycznych, tak ż e do zamawiaj ą cego i powszechnie wiadome jest, ż e tak jak pozostali producenci kabli elektroenergetycznych, dostarcza tylko nowe kable. Odwołuj ą cy nie byłby w stanie wykaza ć , ż e kiedykolwiek, gdziekolwiek EKSA dostarczyła inne kable ni ż fabrycznie nowe.

Izba ustaliła, co nast ę puje: Zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt 1.1 s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mog ą si ę ubiega ć wykonawcy, którzy wykonali nale ż ycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jedn ą dostaw ę fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn – przynajmniej jednego z typów stanowi ą cych przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach, o warto ś ci, co najmniej 20.000.000,00 zł brutto.

Zgodnie z rozdz. II specyfikacji technicznej,

2.1. Przedmiotem zamówienia s ą nast ę puj ą ce kable elektroenergetyczne nn:

2.1.1. Kabel elektroenergetyczny cztero ż yłowy z ż yłami roboczymi aluminiowymi, o izolacji z polietylenu sieciowanego (XLPE) i powłoce z polichlorku winylu (PVC), na napi ę cie znamionowe U 0 /U = 0,6/1 kV, typu YAKXS o rodzajach i przekrojach ż ył roboczych okre ś lonych w poni ż szej tabeli:

Lp. 1 2 3 4 5 6

Liczba i przekrój znamionowy żył roboczych (n x mm²)

4x25 SE*

4x35 SE*

4x50 SE

4x70 SE

4x120 SE

4x240 SM

gdzie: n – liczba ż ył,

SE – ż yła sektorowa jednodrutowa, SM – ż yła sektorowa wielodrutowa,

* - przekrój ż yły pozanormatywny.

Parametry techniczne i budowa kabla elektroenergetycznego nn ma by ć zgodna z dokumentem harmonizacyjnym PN-HD 603 S1:2006P +A3:2009P Kable elektroenergetyczne na napi ę cie znamionowe 0,6/1 kV Cz ęść 5 Sekcja G. Wszystkie kable

elektroenergetyczne, zarówno z ż yłami aluminiowymi jak i ż yłami miedzianymi, maj ą posiada ć powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą .

Wymagania dotycz ą ce barwy izolacji kabli elektroenergetycznych nn: szara, czarna, br ą zowa, niebieska.

Kabel nale ż y oznacza ć podczas produkcji zgodnie z Zał ą cznikiem krajowym NB Oznaczanie krajowych kabli.

2.1.2. Kabel elektroenergetyczny cztero ż yłowy z ż yłami roboczymi miedzianymi sektorowymi wielodrutowymi, o izolacji z polietylenu sieciowanego (XLPE) i powłoce z polichlorku winylu (PVC), na napi ę cie znamionowe U 0 /U = 0,6/1 kV, typu YKXS o przekrojach ż ył roboczych okre ś lonych w poni ż szej tabeli:

Lp. 2 3

Liczba i przekrój znamionowy żył roboczych (n x mm²)

4x120 SM

4x240 SM

gdzie: n – liczba żył,

SM – żyła sektorowa wielodrutowa.

Parametry techniczne i budowa kabla elektroenergetycznego nn ma by ć zgodna z dokumentem harmonizacyjnym PN-HD 603 S1:2006P +A3:2009P Kable elektroenergetyczne na napi ę cie znamionowe 0,6/1 kV Cz ęść 5 Sekcja G.

Wymagania dotycz ą ce barwy izolacji kabli elektroenergetycznych nn: szara, czarna, br ą zowa, niebieska.

Kabel nale ż y oznacza ć podczas produkcji zgodnie z Zał ą cznikiem krajowym NB Oznaczanie krajowych kabli.

Na wezwanie zamawiaj ą cego EKSA dostarczyła wykaz dostaw potwierdzaj ą cych dostaw ę kabli typu YAKXS i YKXS wraz z referencjami potwierdzaj ą cymi nale ż yte wykonanie dostaw.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje: Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy jest uprawniony do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W my ś l art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę wykonawcy, którzy spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu, o ile zostały one okre ś lone przez zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, zamawiaj ą cy okre ś la warunki udziału w post ę powaniu oraz wymagane od wykonawców ś rodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci wyra ż aj ą c je jako minimalne poziomy zdolno ś ci. Po my ś li ust. 1b pkt 3, warunki mog ą dotyczy ć zdolno ś ci technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu lub kryteriów selekcji dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej lub zawodowej zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów – o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu.

Przepisy ustawy P.z.p. nie definiuj ą poj ę cia „warunki udziału w post ę powaniu”. W nast ę pstwie zastosowania wykładni j ę zykowej nale ż y stwierdzi ć , i ż pod tym poj ę ciem nale ż y rozumie ć wszelkie okoliczno ś ci faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzale ż niona jest mo ż liwo ść uczestniczenia wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania si ę o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezb ę dnej wiedzy i do ś wiadczenie nale ż y do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy daj ą ca gwarancj ę nale ż ytego wykonania zamówienia publicznego.

Rol ę i znaczenie warunków udziału w post ę powaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, ż e „(…) ustalenie warunków udziału w post ę powaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedn ą z najwa ż niejszych czynno ś ci zamawiaj ą cych, którzy zobowi ą zani s ą do okre ś lenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w post ę powaniu jak i sami zamawiaj ą cy dokonuj ą c oceny spełniania tych warunków mogli j ą przeprowadzi ć na zasadzie zerojedynkowej (inaczej okre ś lanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w post ę powaniu ustalone przez zamawiaj ą cych i wymagane przez nich dokumenty, wpływaj ą na kr ą g wykonawców, który mo ż e si ę ubiega ć o zamówienie – zaw ęż aj ą c go w mniejszym lub wi ę kszym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazuj ą cego na konieczno ść powi ą zania i proporcjonalno ś ci opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiaj ą cych ci ąż y przy tym obowi ą zek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy daj ą cego r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania zamówienia, nie naruszaj ą c przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocze ś nie z uwagi na obowi ą zuj ą c ą zasad ę pisemno ś ci, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w post ę powaniu, oraz dokumenty żą dane w tym celu musz ą zosta ć w sposób wyczerpuj ą cy, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiaj ą cych w dokumentach post ę powania udost ę pnionych potencjalnym wykonawcom, gdy ż z uwagi na zasad ę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu nale ż y stosowa ć literaln ą wykładni ę odpowiednich postanowie ń SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowo ś ci zamawiaj ą cych na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przyst ą pili ju ż do udziału we wszcz ę tym post ę powaniu (…)”.

W rozpoznawanej sprawie zamawiaj ą cy okre ś lił warunek udziału w post ę powaniu jako wykonanie nale ż ycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednej dostawy fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn – przynajmniej jednego z typów stanowi ą cych przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach, o warto ś ci, co najmniej 20.000.000,00 zł brutto.

Istot ą przedmiotowego sporu jest istniej ą ca pomi ę dzy stronami rozbie ż no ść w zakresie interpretacji wskazanego warunku. Odwołuj ą cy twierdził, i ż o spełnieniu warunku b ę dzie mo ż na mówi ć jedynie wówczas, gdy wykonawca wyka ż e si ę wykonaniem dostawy fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych typu YAKXS b ą d ź YKXS posiadaj ą cych powłok ę (warstw ę ) wewn ę trzn ą jako warstw ę wytłoczon ą o warto ś ci co najmniej 20 mln zł; z kolei zamawiaj ą cy i przyst ę puj ą cy podnosili, i ż warunek dotyczył jedynie wykonania dostawy nowych kabli elektroenergetycznych typu YAKXS b ą d ź YKXS. Tre ść warunku nie wskazywała na budow ę dostarczonych kabli, w szczególno ś ci nie przewidywała konieczno ś ci posiadania powłoki (warstwy) wewn ę trznej jako warstwy wytłoczonej.

Interpretacja wskazanych wy ż ej postanowie ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz specyfikacji technicznej nakazuje przyzna ć słuszno ść stanowisku zamawiaj ą cego i przyst ę puj ą cego. Bez w ą tpienia zamawiaj ą cy postawił warunek jedynie w zakresie dostawy kabli okre ś lonego typu, tj. YAKXS lub YKXS. Wskazane w specyfikacji technicznej wymogi w zakresie konieczno ś ci posiadania powłoki (warstwy) wewn ę trznej jako warstwy wytłoczonej dotycz ą jedynie kabli zamawianych w tym post ę powaniu. Zamawiaj ą cy uznał natomiast, i ż wymagan ą zdolno ść techniczn ą lub zawodow ą ma ten wykonawca, który dostarczył kable danego typu, o jakiejkolwiek, dopuszczonej przez norm ę techniczn ą , budowie.

Odwołuj ą cy, interpretuj ą c warunek udziału w post ę powaniu, odniósł go do opisu przedmiotu zamówienia. Ze stanowiskiem odwołuj ą cego nie sposób si ę zgodzi ć . Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 maja 2013 roku sygn. akt KIO 1068/13, opis warunku udziału w post ę powaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. jest odr ę bn ą instytucj ą od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art. 29 ustawy P.z.p. Opis warunku powinien by ć zwi ą zany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim by ć to ż samy.

Odnosz ą c si ę do zarzutu, i ż przyst ę puj ą cy nie udowodnił, i ż dostarczone przez niego kable były fabrycznie nowe, Izba podkre ś la, ż e przyst ę puj ą cy sporz ą dził wykaz dostaw według wzoru ustanowionego przez zamawiaj ą cego. Wzór ten nie zawierał informacji, i ż dostarczone kable były nowe. Trudno jest czyni ć przyst ę puj ą cemu zarzut, i ż dostosował si ę do wymaga ń ustanowionych w post ę powaniu. Tego rodzaju informacja nie musi wynika ć równie ż ze zło ż onych przez przyst ę puj ą cego referencji. Referencja jest dokumentem potwierdzaj ą cym nale ż yte wykonanie zamówienia. Nie musi zawiera ć szczegółów dotycz ą cych przedmiotu zamówienia. Te powinny wynika ć z innych dokumentów, w tym o ś wiadcze ń wykonawcy.

Przyst ę puj ą cy wraz z ofert ą zło ż ył o ś wiadczenie, ż e wszystkie wykazane w dokumencie dostawy potwierdzaj ą spełnianie warunku działu VI pkt 1.1 SIWZ. Tym samym potwierdził m.in., i ż spełnił warunek w zakresie dostarczenia kabli fabrycznie nowych.

W tej sytuacji Izba uznała, ż e przyst ę puj ą cy spełnił postawione w post ę powaniu warunki udziału w post ę powaniu, wobec czego zarzuty odwołania nale ż ało uzna ć za nieuzasadnione.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku post ę powania.

………………………………………