Postanowienie KIO 409/19 z 18 marca 2019 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - Instytut „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych stosowanych w ramach programów lekowych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2018 roku pod numerem 2019/S 041-092520.

Odwołujący – wykonawca Komtur Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – w dniu 8 marca 2018 roku wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 5 - Formularz cenowy, w zakresie Pakietu nr 13 polegającej na nieuzasadnionym posłużeniu się przez Zamawiającego oznaczeniem identyfikującym dany produkt, bez wskazania możliwości dostawy produktów referencyjnych.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie (1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez nieuzasadnione faworyzowanie producenta leku o nazwie handlowej Remsima oraz (2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, przez wskazanie przez Zamawiającego na konkretną postać handlową leku infliximabum, przez odwołanie się do kodu EAN, co eliminuje pozostałych producentów infliximabu z możliwości wzięcia udziału w przetargu, pomimo iż posiadają oni leki dopuszczone do obrotu na terenie Polski , a przepisy prawa, przedstawiciele świata nauki oraz Ministerstwo Zdrowia uznają je za zamienniki możliwe do zastosowania w każdej terapii, na każdym jej poziomie, oraz (3) naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy przez brak możliwości dostarczenia produktów równoważnych do wskazanego produktu.

Odwołujący wniósł o (1) nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ) dla Pakietu 13 przez usunięcie Pakietu nr 13 jako tożsamego co do przedmiotu zamówienia z Pakietem nr 12 i zwiększenia liczby opakowań leku infliximabum zamawianych w ramach Pakietu nr 12, przy utrzymaniu w stanie niezmienionym opisu przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 12, ewentualnie (2) nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ) dla Pakietu 13 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób tożsamy jak w Pakiecie nr 12, oraz (3) nakazania Zamawiającemu dokonania zmian w treści Ogłoszenia o zamówieniu stosownie do nakazanej Zamawiającemu zmiany treści SIWZ.

Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 11 marca 2019 roku przesłanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2019 roku, kopię odwołania zamieścił na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 11 marca 2019 roku.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego.

W dniu 13 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 13 marca 2019 roku zawierające oświadczenie o treści: Zamawiający Instytut „Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka” uwzględnia odwołanie w całości.

Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na dzień wydawania postanowienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy.

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy w przypadku umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zaznaczyć należy, że Izba na posiedzeniu niejawnym dokonuje niezbędnych czynności formalnoprawnych i sprawdzających oraz w zależności od poczynionych ustaleń faktycznych miedzy innymi wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (§ 13 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz. U. 2018 poz. 1092 ). Izba umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie dokonuje oceny czynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu odwołania wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. Przepis ustawy uzależnia możliwość umorzenia postępowania przez Izbę, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego, jedynie od tego, czy w postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Umarzając postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania. Natomiast ww. przepis ustawy określa katalog czynności jakich w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania ma dokonać Zamawiający.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 1 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a ).