Postanowienie KIO 1893/19 z 3 października 2019 r.

Uzasadnienie

1. art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenia Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu poprzez dokonywanie czynności badania i oceny oferty oraz dokumentów złożonych przez Odwołującego w nieproporcjonalnie długich terminach względem analogicznych czynności dokonanych w odniesieniu do oferty i dokumentów złożonych przez Wykonawcę eTravel S.A.,

2. art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 3 p.z.p., poprzez realizację zamówienia za pośrednictwem Wykonawcy, którego oferta została odrzucona w niniejszym Postępowaniu,

3. art. 91 ust. 1 p.z.p. w związku z terminami określonymi w art. 85 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oraz 85 ust. 2 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego, mimo iż jest to jedyna ważna oferta w Postępowaniu, wszelkie wątpliwości, co do możliwości wyboru innej oferty lub możliwości unieważnienia Postępowania zostały rozwiane do dnia 9 kwietnia 2019 r., a dokumenty Podmiotowe zostały złożone przez Odwołującego w dniu 10 lipca 2019 r.;

Zarzuty i żądania odwołania

W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił żądania oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające, w jego ocenie, wniesienie środka ochrony prawnej.

Zamawiający w dniu 2 października 2019 r. przekazał Izbie pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie środka zaskarżenia w całości i zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania, które zostały wywołane wniesionym odwołaniem.

W dniu 3 października do Izby wpłynęło oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania, złożone przez osobę właściwie umocowaną do składania oświadczeń w imieniu strony. W oświadczeniu odwołujący wniósł o nieobciążanie go kosztem 10% wpisu, z powodu wykonania czynności, których odwołujący żądał w odwołaniu, co w jego ocenie powoduje uwzględnienie odwołania przez zamawiającego ( vide też stanowisko odwołującego z dnia 02.10.19 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Na podstawie art. 187 ust. 8 p.z.p. „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.”

Zgodnie z materiałem procesowym w dniu 3 października 2019 r. odwołujący przekazał Izbie skuteczne oświadczenie o wycofaniu odwołania, co nastąpiło przed wyznaczonym, na dzień 4 października 2019 r., terminem posiedzenia i rozprawy. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy, które znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem.

W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 187 ust. 8 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż wycofanie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy.

Zgodnie zatem z art. 187 ust. 8 zd. 2 p.z.p. oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), dalej zwanym jako „rozporządzenie ws. kosztów”, Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Skład orzekający wskazuje, że nie uwzględnił wniosku odwołującego, aby nie obciążać go kosztem 10% wpisu i zwrócić mu jego pełną wysokość, a nie 90% kwoty. Umknęło uwadze odwołującego, że w p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy, ustawodawca nie ustanowił odpowiednika zasady słuszności, określonej w art. 102 k.p.c., wedle której można byłoby ocenić, że w sprawie nie znajdują zastosowania - z uwagi na szczególne okoliczności - normalne zasady podziału kosztów procesu. Normalną, regularną zasadą, określoną w normach p.z.p., jest, że przy wycofaniu odwołania - na podstawie 187 ust. 8 zd. 2 p.z.p. oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia ws. kosztów - odwołującemu zostaje zwrócone 90% kwoty wpisu i przepisy p.z.p. nie pozwalają na odstąpienie od tej zasady. Nie zmienia to faktu, że sytuacja odwołującego nie jest sytuacją w żaden sposób szczególną. Odwołujący podnosił, że w jego ocenie wykonanie czynności żądanej w odwołaniu należy uznać za uwzględnienie środka zaskarżenia przez zamawiającego. Taka konkluzja jest w oczywisty sposób bezzasadna. Należy zwrócić uwagę, że w praktyce prawa cywilnego nie istnieje możliwość zrównania oświadczeń procesowych z czynnościami materialnoprawnymi. Zatem spełnienie świadczenia w postępowaniu cywilnym nigdy nie było uznawane za równoważne z uznaniem powództwa. Jak również w postępowaniu opartym na prawie zamówień publicznych nie ma żadnych podstaw do utożsamienia realizacji przez zamawiającego określonych czynności ze złożeniem oświadczenia procesowego o uwzględnieniu odwołania.

Ponadto w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyraźnie wskazał, że takiego oświadczenia nie składa, zatem badanie przyczynowości w zakresie czynności materialnoprawnych zamawiającego oraz ocena, czy wykonanie tych czynności było skutkiem odwołania, nie odgrywało dla rozstrzygnięcia żadnego znaczenia.

Izba nie uwzględniła również wniosku zamawiającego o „zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania wywołanych wniesieniem odwołania”. Po pierwsze, zamawiający nie wskazał w odpowiedzi na odwołanie co obejmują koszty, o których przyznanie wnosi, jak również nie wskazano wysokości tych kosztów, w związku z czym wniosek ten jest materialnie bezprzedmiotowy. Po wtóre, nawet gdyby uznać, że zamawiający wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów strony, wskazanych w § 3 ust. 2 w zw. § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia ws. kosztów, to określone w tej normie koszty zasądzane są na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, czego zamawiający nie uczynił.

Przewodniczący: