Wyrok KIO 2439/20 z 28 października 2020 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Urząd Gminy Gorlice, ul. 11 Listopada 2, 38300 Gorlice wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą » Odbudowa drogi gminnej 270640K w km 3+765,00 – 3+845,00 wraz z odbudową obiektu mostowego w km 3+798,00 – 3+822,00 w miejscowości Zagórzany Gmina Gorlice«.

13.08.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 574462N2020.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

23.09.2020 r. zamawiający poinformował o: wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne BUDMOST R. J., 34602 Laskowa 803 .

28.09.2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo DrogowoMostowe »GODROM« Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach, ul. Zakole 9, 38300 Gorlice (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne BUDMOST R. J. 34602 Laskowa 803 [dalej wykonawca PBJ], którą to ofertę zamawiający był zobowiązany odrzucić z uwagi na rażąco niską cenę [dalej RNC] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:

1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, w ten sposób, że oferta wykonawcy PBJ została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy oferta wykonawcy PBJ powinna podlegać odrzuceniu;

2) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PBJ i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PBJ mimo, że wykonawca PBJ jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty wykonawcy PBJ jest RNC, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień przez wykonawcę PBJ potwierdza, że oferta zawiera RNC w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PBJ w sytuacji, gdy wykonawca PBJ nie wykazał, że oferta wykonawcy PBJ nie zawiera RNC w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o

1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PBJ jako najkorzystniejszej,

b) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,

c) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PBJ,

d) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;

2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym w szczególności uiszczonego wpisu.

Argumentacja odwołującego Zawiadomieniem z 23.09.2020 r. doręczonym pocztą elektroniczną 23.09.2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy PBJ za cenę 722 828,01 zł brutto.

Oferta odwołującego opiewa na kwotę 1 144 162,97 zł brutto. Była to oferta druga w kolejności z najkorzystniejszą ceną. Różnica między wybraną ofertą wykonawcy PBJ a ofertą drugą w kolejności tj. ofertą odwołującego wynosi 421 334,96 zł.

Na przedmiotowe zadanie zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 1 100 000,00 zł.

Oferta wykonawcy PBJ stanowi około 50% średniej arytmetycznej pozostałych ofert, a więc odbiega całkowicie od realiów rynkowych i cen pozostałych wykonawców. Pismem z 1.09.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę PBJ do złożenia wyjaśnień dotyczących RNC. Zamawiający wskazał wykonawcy PBJ, że „(...) wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być ogólnikowe i powinny w sposób szczegółowy odnosić się do treści zapytania zamawiającego, zawierać konkretne założenia i kalkulacje oraz dowody (między innymi: ceny materiałów ceny pracy sprzętu, ceny robocizny (...)”.

Wykonawca PBJ nie udowodnił, że zaproponowana przez wykonawcę PBJ cena nie jest rażąco niska. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PBJ złożył jedynie ogólnikowe i niekompletne wyjaśnienia ze szczątkowymi dowodami (oferty na kilka materiałów oraz fragment robót). Wykonawca PBJ nie przedstawił żadnej kalkulacji cenowej. Ze złożonych dokumentów nie sposób wywnioskować, że oferowana cena pozwoli na prawidłową i rzetelną realizację zamówienia z uzyskaniem rentowności, nie zostało to wykazane przez wykonawcę PBJ. W ocenie odwołującego wykonawca PBJ nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę, bowiem cena została rażąco zaniżona.

Wykonawca PBJ w swoich wyjaśnieniach wskazał takie ogólniki jak 28letnie doświadczenie w branży mostowej, stała kadra, własny sprzęt i zaplecze, samodzielność. Nie są to jednak okoliczności nadzwyczajne i w nadzwyczajny sposób nie wpływają na cenę oferty. Wieloletnie doświadczenie, wykwalifikowana kadra, zasoby wiedzy struktura, wypracowane warunki handlowe itp. są okolicznościami dotyczącymi również innych wykonawców, w tym odwołującego stąd też trudno przyjąć, że okoliczności te są właściwe jedynie dla wykonawcy PBJ, a nadto, że są to elementy kształtujące cenę i wpływające na jej obniżenie (nie zostało to wykazane). Odwołujący jest – przykładowo – następcą prawnym Rejonu Dróg Publicznych i jako spółka prawa handlowego działa od lat 90-tych, ma stałą doświadczoną kadrę, zasoby wiedzy, strukturę, własny sprzęt, a przy tym bardzo bliską odległość od miejsca realizacji zamówienia tj. 3 km itp. (wykonawca PBJ ma dla porównania 70 km).

Nawet w tych podanych przez wykonawcę PBJ ogólnikach odwołujący widzi poważne nieścisłości. Z CEIDG wynika, że wykonawca PBJ założył działalność gospodarczą 1.02.2014 r., skąd więc 28letnie doświadczenie w branży mostowej wykonawcy PBJ, który realnie działa na rynku dopiero od 6 lat.

Dowód: Wydruk CEIDG na okoliczność okresu prowadzonej działalności przez wykonawcę PBJ Nie są żadną okolicznością nadzwyczajną posiadanie też własnego sprzętu, czy możliwość wynegocjowania niskich cen. Przy czym należy zauważyć, że wykonawca PBJ poza ogólnym stwierdzeniem nie wskazał o jaki sprzęt chodzi, nie dołączył do wyjaśnień wykazu swojego sprzętu i nie wskazał, jak ma zostać wykorzystany do realizacji tego zamówienia i jaki ma to nadzwyczajny wpływ na cenę oferty. Posiadanie swojego sprzętu przez firmy z branży drogowomostowej także nie jest niczym nadzwyczajnym. Odwołujący także posiada swój sprzęt: koparki, dźwigi, samochody, walce itd. Wykonawca PBJ w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił, że wynegocjował niskie ceny materiałów, tylko ogólnie stwierdził, że ma taką możliwość. Szczątkowe oferty na klika materiałów, które zostały dołączone do wyjaśnień nie potwierdzają możliwości uzyskania szczególnie korzystnych cen. Dołączone oferty zawierają bowiem przeciętne ceny rynkowe, niczym nie odbiegające od tych, które otrzymuje odwołujący. Otrzymanie takich ofert nie mogło spowodować rażącego zaniżenia ceny, wręcz przeciwnie takie ceny materiału i fragmentów robót wymagają kalkulacji oferty wykonawcy PBJ na takim poziomie jak uczynił to odwołujący.

Istotne w sprawie jest, że wykonawca PBJ podał ceny jedynie kilku z kilkunastu podstawowych materiałów niezbędnych do realizacji tego zamówienia i fragmentu robót.

Wybiórcze podanie ofert na kilka materiałów oraz fragment robót nie jest wyjaśnieniem zaoferowanej ceny, nie uzasadnia jej.

Wykonawca PBJ nie wykazał, że uwzględnił w swojej ofercie wszystkie koszty konieczne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SIWZ. Wyjaśnienia wykonawcy PBJ nie są kompletne i budzą poważne wątpliwości. Wykonawca PBJ nie przedstawił pełnej kalkulacji wykonania zadania z wyszczególnieniem materiałów, sprzętu, robocizny oraz kosztów własnych i założonego zysku, a dokładnie w ogóle nie podał w jaki sposób skalkulował cenę. Przedstawione dowody tj. kilka ofert na parę materiałów i fragment robót to za mało, aby określić realność podanej ceny. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PBJ miały charakter jedynie iluzoryczny, było to tylko formalne pismo, które jest równoznaczne z brakiem wyjaśnień. Na podstawie tego pisma zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania poprawności dokonanej wyceny przez wykonawca PBJ.

Wykonawca PBJ nie podał cen wielu podstawowych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia takich jak: łożyska mostowe, papa, żywica na zabezpieczenie chodników, krawężniki mostowe, barieroporęcze, bariery sprężyste, kruszywa na nasypy, prefabrykowane deski gzymsowe, kamień łamany na umocnienie potoku, sklejka, tarcica, dylatacja.

Wykonawca PBJ nie udowodnił, a nawet nie wskazał cen pracy sprzętu, nie wykazał też w swoich wyjaśnieniach jaki sprzęt czy maszyny niezbędne do wykonania zamówienia posiada, nie podał kosztów jego transportu, eksploatacji.

W odniesieniu do robocizny wykonawca PBJ ograniczył się jedynie do wskazania stawki roboczogodziny 17 zł. Wykonawca PBJ nie wskazał natomiast konkretnego wynagrodzenia personelu. Wykonawca PBJ w żaden sposób nie udowodnił ani nawet nie wykazał, jakie faktycznie stawki wynagrodzenia są stosowane w firmie. Wykonawca PBJ nie wskazał nakładu czasu pracy ani ilości przewidywanego personelu na potrzeby wykonania zamówienia, brak jest kosztów dojazdów, zakwaterowania, delegacji pracowników, ozusowania wynagrodzenia.

Wykonawca PBJ nie podał kosztów nadzoru, dozorowania, urządzenia placu budowy, geodezji, ubezpieczenia, gwarancji, kosztów ogólnych firmy, energii eklektycznej itd. Wykonawca PBJ nie wykazał także, gdzie uzyskał oszczędności, a także nie wskazał oczekiwanej rentowności inwestycji.

Wykonawca PBJ nie podał żadnych zindywidualizowanych czynników, które umożliwiłyby mu w tak niskiej i odbiegającej od warunków rynkowych cenie zrealizować zamówienie. Wykonawca PBJ nie wykazał innowacyjnych metod czy technik, dzięki którym miałby osiągnąć oszczędności, a także w jaki sposób kształtują się koszty pracy czy pomoc publiczna.

Cena podana przez wykonawcę PBJ jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę PBJ jest dla niego nieopłacalne. Wskazana cena jest nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Wykonanie zamówienia w tej cenie następuje poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest to cena rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji racjonalnie na nim działających podmiotów. W prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, gdzie przedmiotem zamówienia publicznego jest „Odbudowa drogi gminnej […] Zagórzany Gmina Gorlice” oferta wykonawcy PBJ powinna zostać odrzucona, bowiem wykonawca PBJ nie sprostał ciężarowi dowodowemu tj. nie wykazał, że zaoferowana przez wykonawcę PBJ cena nie jest RNC.

Nieodrzucenie przez zamawiającego oferty wykonawcy PBJ w ocenie odwołującego naruszyło również zasady równego traktowania wykonawców.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.09.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.09.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić – jako dowód – dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba nie wzięła pod uwagę dowodu złożonego przez zamawiającego „Informacja z sesji otwarcia ofert” z 26.04.2018 r. na potwierdzenie różnic cen w złożonych ofertach w innym postępowaniu, gdyż dowód nie dotyczył rozpoznawanego postępowania zamówieniowego.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PBJ i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PBJ mimo, że wykonawca PBJ jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty wykonawcy PBJ jest RNC, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień przez wykonawcę PBJ potwierdza, że oferta zawiera RNC w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PBJ w sytuacji, gdy wykonawca PBJ nie wykazał, że oferta wykonawcy PBJ nie zawiera RNC w stosunku do przedmiotu zamówienia – nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że wykonawca PBJ przedstawił w swojej ofercie cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez zamawiającego. W związku z tym zamawiający zwrócił się do wykonawcy PBJ o udzielenie wyjaśnień, a w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«.

Wykonawca PBJ odpowiadając na wezwanie zamawiającego wskazał na wieloletnie doświadczenie, stałą kadrę, swoje struktury organizacyjne, dysponowanie własnym sprzętem i zapleczem technicznym, stosowanie technologii zmniejszających materiałochłonność i wynegocjowane niskie ceny materiałów z dostawcami. Ponadto w zakresie dowodów wykonawca PBJ załączył wiele dokumentów wskazujących na oferowanie przez dostawców wykonawcy PBJ niskich cen przede wszystkim na materiały. W związku z tym komisja przetargowa zamawiającego uznała, że wykonawca PBJ sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o czym mowa w art. 90 ust. 2 Pzp, który brzmi » Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy «. Komisja zamawiającego także na podstawie wyjaśnień nie uznała, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp nie zezwala zamawiającemu na odrzucenie badanej oferty. Art. 90 ust. 3 Pzp brzmi » Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia «.

Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający nie znajdując podstaw do stwierdzenia, że oferta wykonawcy PBJ zawiera rażąco niską cenę nie miał podstaw odrzucenia i w rzeczywistości zamawiający nie podjął nawet próby odrzucenia oferty wykonawcy PBJ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi » Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia «.

W związku z wykazanym brakiem zaistnienia podstaw od wykluczenia wykonawcy PBJ na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp (wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające oferowanie niskich cen wykonawcy PBJ) oraz brakiem zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i do zarzutu trzeciego naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp – przez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, w ten sposób, że oferta wykonawcy PBJ została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy oferta wykonawcy PBJ powinna podlegać odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający nie znajdując podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy PBJ (o czym wyżej), zamawiający musiał dopuścić tę ofertę do czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi » Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia «. Tak też postąpił zamawiający i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą została oferta wykonawcy PBJ.

Ponadto Izba stoi na stanowisku, że postępując zgodnie z przepisami i zasadami ustawy Pzp zamawiający również nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi » Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości «.

W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.