Wyrok KIO 3315/21 z 29 listopada 2021 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługi pośrednictwa w zakresie rezerwacji i sprzedaży miejsc noclegowych w hotelach w kraju i za granicą dla Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A.”, nr postępowania: DPZP.DAZK.25/27/2021/TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 października 2021 r., za numerem 2021/BZP 00222571/01.

W dniu 10 listopada 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1) wyboru oferty Wykonawcy UpHotel sp. z o.o. (dalej Przystępujący lub UpHotel) jako najkorzystniejszej;

2) zaniechania wykluczenia Wykonawcy UpHotel oraz odrzucenia jego oferty z postępowania.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 111 pkt 5 pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 111 pkt 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy UpHotel, który to Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na złożenie przez Wykonawcę UpHotel nieprawdziwych informacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiających Ministerstwo Sprawiedliwości oraz Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, a także nieprawdziwego oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 pzp w postępowaniu.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty UpHotel.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w rozdziale IX ust. 2 SWZ przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia. W tym w szczególności z art.

109 ust. 1 pkt 8 pzp oraz z art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp. W ocenie Odwołującego fakultatywność przesłanek do wykluczenia wykonawcy z art. 109 pzp polega na tym, iż Zamawiający nie musi umieszczać ich w dokumentacji zamówienia, natomiast w sytuacji, gdy zostaną one przez Zamawiającego w Dokumentacji Zamówienia uwzględnione ich stosowanie jest obligatoryjne. W okolicznościach niniejszej sprawy zachodzą przesłanki do wykluczenia Wykonawcy UpHotel z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, czego Zamawiający zaniechał.

UpHotel złożył w postępowaniu oświadczenie wymagane na podstawie art. 125 ust. 1 pzp zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, oświadczając, iż nie zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia z postępowania. Zdaniem Odwołującego jest to oświadczenie niezgodne z prawdą, gdyż Wykonawca UpHotel w ciągu roku przed upływem terminu składania ofert składał inne oświadczenia sankcjonowane na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Tymczasem na podstawie art. 111 pkt 5 i 6 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z każdego postępowania, w którym przewidziano fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy przez okres odpowiednio roku lub 2 lat od zajścia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Wykonawca UpHotel lekkomyślnie wprowadził w błąd Zamawiającego Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie, oświadczając, iż rezerwacje założone na potrzeby NCBR założono 7 maja 2021 r., a tymczasem przynajmniej jedna z rezerwacji została założona 5 maja 2021 r. Okoliczność ta miała wpływ na ilość punktów uzyskaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca UpHotel zmienił swoje oświadczenie dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej i złożeniu odwołania przez innego wykonawcę - Odwołującego w niniejszej sprawie. Oferta Wykonawcy UpHotel ostatecznie nie została odrzucona, gdyż w postępowaniu prowadzonym przez NCBR nie przewidziano fakultatywnych podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 pzp, natomiast Wykonawca UpHotel ostatecznie otrzymał 0 punktów zamiast pierwotnie mu przyznanych 16. Wykonawca UpHotel w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości poprzez modyfikację złożonych referencji, w taki sposób, aby poświadczały one wykonanie usług, które w istocie przez Wykonawcę UpHotel nie były wykonywane. Na skutek tego działania Wykonawca UpHotel został wykluczony z postępowania za składanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Odwołującego intencją Zamawiającego było, aby Wykonawcy składający nierzetelne lub nieprawdziwe oświadczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie byli dopuszczeni do uzyskania zamówienia w postępowaniu. Zamawiający na skutek nieprawdziwego oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 pzp przez Wykonawcę UpHotel nie został poinformowany o wszystkich okolicznościach istotnych dla dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 22 listopada 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 25 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca UpHOTEL sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym uwzględnienie przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, w sprawie KIO 1710/21 odwołania z dnia 30 czerwca 2021 r. oraz informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 listopada 2020 r. w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (oferta NCBR, wycena połączenia, wyjaśnienia NCBR), a także dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (referencje, protokół postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości, wykaz usług, odwołanie w postępowaniu dla NCBR, wyciąg połączeń, SWZ postępowania prowadzonego przez NCBR).

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z Rozdziałem IX PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY pkt 2 SWZ: „2.

Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy Pzp może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę: (...) d) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (.) f) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”

W myśl Rozdziału XIII WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,

POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

ORAZ BRAK PODSTAW DO WYKLUCZENIA pkt 1: „1. W zakresie wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w SWZ oraz braku podstaw do wykluczenia, Wykonawca do oferty dołącza aktualne na dzień składania ofert na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp oświadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, którego wzór stanowi Załącznik nr 5 do SWZ.”

Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, w którym wskazał m.in.: „II. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

(.) IV. Oświadczam/y, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach (sekcja I, II, III) są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.”

Z dowodu załączonego do odwołania: uwzględnienie odwołania z dnia 30 czerwca 2021 r. przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, w sprawie KIO 1710/21, w postępowaniu pt. „Zapewnienie prawidłowej realizacji zadań służbowych poprzez organizację świadczenia usług rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na przewozy pasażerskie w kraju i poza jego granice, wraz z ubezpieczeniem na czas podróży delegowanych pracowników.” wynika, że „ w wyniku wpłynięcia odwołania Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powrocie do badania i oceny ofert oraz podjął czynności wyjaśniające w stosunku do oferty (...) Wykonawcy UpHOTEL sp. z o.o., Jelenia Góra. Zamawiający wezwał Wykonawcę UpHOTEL do złożenia wyjaśnień, w zakresie godziny i daty założenia rezerwacji 51UQLT - Wykonawca oświadczył, że rezerwację założył w dniu 05.05.2021 r., a nie tak jak było to wymagane w SWZ w dniu 07.05.2021 r., co nie wynikało ze złożonej oferty, co do której na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie powziął wątpliwości. W związku z tym Zamawiający zgodnie z SWZ przyznał UpHOTEL 0 pkt. w kryterium: Jakość- Najniższa cena przelotu na przykładowej trasie na dzień 07.05.2021 r. wskazana przez kasjera wyznaczonego do realizacji zamówienia.”

Z dowodu załączonego do odwołania: informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 listopada 2020 r. w postępowaniu na „Usługę organizacji podróży służbowych krajowych i zagranicznych dla pracowników Ministerstwa Sprawiedliwości oraz osób uczestniczących w organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości spotkaniach finansowanych ze środków Norweskiego Mechanizmu Finansowego 2014-2021 i środków krajowych.” prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości wynika, że Przystępujący UpHOTEL sp. z o.o., Jelenia Góra został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.”

W myśl art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (.) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”

Artykuł 111 pkt 5 i 6 ustawy pzp stanowi: „Wykluczenie wykonawcy następuje: 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.”

Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy pzp: „1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.”

Istota sporu pomiędzy Stronami sprowadzała się w pierwszej kolejności do odpowiedzi na pytanie czy wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 uprzednio obowiązującej ustawy pzp, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości nastąpiło na okres 2 lat, zgodnie z art. 111 pkt 5 obecnie obowiązującej ustawy. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Zauważyć należy, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do konieczności nałożenia na Przystępującego sankcji, która nie obowiązywała w dacie zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W ocenie Izby, taka wykładnia przepisów prowadziłaby wprost do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz. W myśl tej zasady niedopuszczalne jest stosowanie do określonych deliktów sankcji nieobowiązującej w dacie ich popełnienia. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 19 listopada 2021 r. w sprawach połączonych: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 : „Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym dopuścił się takiego działania nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane, a które zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma zapobiegać zasada lex retro non agit I dalej ; „skutki wykluczenia z postępowań prowadzonych w 2020 r. nie odnoszą się - według przepisów obowiązujących w dacie ich zaistnienia - do przyszłych postępowań (...).” Stanowisko to jest zgodne z wykładnią przeprowadzoną również w wyroku KIO 1248/21 z dnia 1 czerwca 2021 r., na który powołał się na rozprawie Odwołujący. W uzasadnieniu wyroku Izba zważyła: „Przede wszystkim przepisy ustawy obowiązującej do 1 stycznia 2021 r., na podstawie których toczy się postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost z art. 24 ust. 7 Pzp, który statuując okres karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia na podstawie poszczególnych punktów art. 24 ust. 1, a pomija pkt 16 i 17. W związku z tym uznać należy, że wprowadzenie w błąd zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem oświadczenia złożonego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w postępowaniu prowadzonym wcześniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy o charakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego przed udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe, nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej. Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia pisemności i przejrzystości nie pozwalają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził z ustawy konsekwencje, które nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność prawa.” Niezasadne są ponadto twierdzenia Odwołującego, iż w dacie zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia treść nowej ustawy pzp była już znana, w związku z tym sankcja wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy pzp z 2019 r. powinna mieć zastosowanie.

Oczywistym jest, że obecnie obowiązująca ustawa weszła w życie od dnia 1 stycznia 2021 r. i dopiero od tej daty zaistnienie zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy pzp z 2019 r., mogłoby odnieść swój skutek również na przyszłość w myśl art. 111 pkt 5 ustawy pzp, czyli na okres dwóch lat. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że wykonawca będąc świadomym ewentualnych negatywnych skutków wykluczenia rozciągających się na przyszłość, pozostający w przekonaniu o niezasadności wykluczenia mógłby decyzję zamawiającego kwestionować, chociażby poprzez złożenie środka ochrony prawnej. Skoro zatem poprzednio obowiązująca ustawa nie przewidywała sankcji wykluczenia na przyszłość, a jedynie skutki celowego wprowadzenia w błąd dotyczyły konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to Przystępujący w niniejszym postępowaniu złożył oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp w tym zakresie zgodne z prawdą, iż nie podlega wykluczeniu.

Odnosząc się do przywołanego przez Odwołującego postępowania prowadzonego przez NCBR, w ramach którego zamawiający dokonał weryfikacji informacji przekazanych przez Przystępującego, w wyniku której przyznano mu 0 pkt w kryterium jakość, co powinno w ocenie Odwołującego, skutkować wykluczeniem Przystępującego w kolejnych postępowaniach na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy pzp, Izba wskazuje, że twierdzenia te są chybione. Niewątpliwie, postępowanie było prowadzone na gruncie nowej ustawy pzp, niemniej jednak jak wynika ze złożonych dowodów, w postępowaniu tym zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, co jest znamienne dla rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie. Zauważenia wymaga, że norma art. 111 pkt 6 ustawy pzp wskazuje, że wykluczenie następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis odnosi się do uregulowania dotyczącego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Z powyższego wynika zatem, że aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość to w danym postępowaniu zamawiający musi dokonać czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Z ustalonego stanu faktycznego bezsprzecznie wynika, że Przystępujący nie został wykluczony z postępowania na podstawie przywołanego przepisu, a okoliczności przywołane przez Odwołującego, skutkowały wyłącznie przyznaniem Przystępującemu 0 pkt w kryterium jakość. Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, jako przesłanka fakultatywna wykluczenia, jak zresztą wskazywał Odwołujący, nie została przewidziana w postępowaniu prowadzonym przez NCBR w dokumentacji zamówienia. Dlatego też uznać należało, że Przystępujący prawidłowo oświadczył w niniejszym postępowaniu, że nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Mając na względzie przeprowadzoną interpretację przepisów, dowody przedłożone przez Przystępującego oraz Odwołującego odnoszące się do oceny prawidłowości czynności zamawiających w postępowaniach dla Ministerstwa Sprawiedliwości oraz NCBR pozostają nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.