Postanowienie KIO 1021/22 z 25 kwietnia 2022 r.

Uzasadnienie

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju {dalej:

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy pn. Najem jedenastu kombajnów chodnikowych wraz z osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” (nr postępowania 1/P/22). Ogłoszenie o tym zamówieniu 4 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_66 pod poz. 175616. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

12 kwietnia 2022 r. FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie od treści powyższego ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie, w jakim wprowadzają 90-dniowy termin płatności od dostarczenia Zamawiającemu faktury, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą, dla którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1. Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 - przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności (90 lub 60 dni) za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

2. Art. 353 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w. zw. z art. 5 kc i w zw. z art. 8 ust. 1 pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej: „ustawa o terminach zapłaty”) - przez sformułowanie postanowień § 4 ust. 4 oraz § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego.

3. Art. 16 pkt 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 - przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, w tym mające wpływ na sporządzenie oferty opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i zawierający wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny w zakresie obowiązku wskazania ceny ubezpieczenia urządzenia za dobę, które są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów Zamawiającego i niezwiązane bezpośrednio z przedmiotem zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Dokonania zmian ogłoszenia o zamówieniu i SWZ powodujących wprowadzenie

jednolitego 60-dniowego terminu płatności.

2. Usunięcia z pkt 13.1. SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny wymogu podania w Formularzu ofertowym ceny netto ubezpieczenia urządzenia za dobę (dot. najmu kombajnu chodnikowego wraz z wyposażeniem dodatkowym).

3. Usunięcia z pkt 16.10. SWZ - Aukcja elektroniczna wymogu aktualizacji (obniżenia)

ceny netto za dobę najmu urządzenia w zakresie ubezpieczenia urządzenia za dobę.

4. Usunięcia z § 3 ust.1 załącznika nr 5 do SWZ - Umowa fragmentów w brzmieniu:

Ubezpieczenie urządzenia za dobę (dot. najmu kombajnu chodnikowego wraz z wyposażeniem dodatkowym)”

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego nie zgłoszono żadnego przystąpienia.

21 kwietnia 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której

Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zawarte w nim zarzuty w całości, a także wyraził wolę uczynienia zadość żądaniom odwołania oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.

Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.