Postanowienie KIO 1131/22 z 11 maja 2022 r.

Uzasadnienie

3) art. 433 pkt 1 i 3 w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego poprzez sporządzenie projektu umowy, zawierającego klauzule abuzywne, które to klauzule kształtują postanowienia dotyczące kar umownych w sposób abstrahujący od winy wykonawcy, co rażąco narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców do składania ofert w postępowaniu, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim przewidziano w § 8 ust. 4 karę umowną za opóźnienie zamiast za zwłokę,

4) art. 433 pkt 4, art. 455 ust. 1 pkt 1, art. 8, art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 16, art. 17 ustawy Pzp oraz art. 58 ustawy Kodeks cywilny poprzez wskazanie w treści swz, w tym również w projekcie umowy, minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron na poziomie nieracjonalnym, przenoszącym wszystkie ryzyka wykonania zamówienia na wykonawcę oraz skutkującym obejściem wymogu ustawy Pzp co do wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania określonych w odwołaniu modyfikacji projektu umowy.

Pismem z dnia 04.05.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w części.

Pismem z dnia 10.05.2022 r. (przed terminem posiedzenia wyznaczonym na dzień 12.05.2022 r.) odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania.

W przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i jego wycofania przez odwołującego, zgodnie z ustalonym orzecznictwem Izby w tym zakresie, pierwszeństwo należy przypisać czynności dokonanej przez odwołującego jako dysponenta odwołania. Stąd też w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy dotyczące cofnięcia odwołania.

Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.

Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437):

W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.

Dlatego też Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.

KIO 1131/22