Postanowienie KIO 2955/22 z 16 listopada 2022 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) (dalej: „Zamawiający”) dla zadania o

nazwie „Prace na linii kolejowej nr 26 Łuków - Radom Główny na odc. Łuków Łapiguz - Dęblin” Projekt planowany do realizacji ze środków Krajowego Programu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Numer ogłoszenia: 2022/S 209-598808 z dnia 28 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, Numer referencyjny:

0221/IZ04GM/19682/05406/22/P) (dalej: „Postępowanie”) w dniu 7 listopada 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG Sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) (dalej również: „Odwołujący” lub „Wykonawca”).

Odwołanie złożone zostało wobec od czynności lub zaniechań Zamawiającego polegających na:

a) zastrzeżeniu przez Zamawiającego w § 11 ust. 18 Wzoru Umowy prawa odmowy przyjęcia Robót objętych danym odbiorem w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający jest uprawniony do odmowy odbioru prac jedynie w przypadku wad istotnych;

b) zastrzeżeniu przez Zamawiającego w § 10 ust. 7 Wzoru Umowy, że podstawę do wystawienia faktury przez wykonawcę stanowić będzie oryginał Protokołu z dokonanego odbioru częściowego danego Etapu, potwierdzający wykonanie prac objętych tych Etapem, niestwierdzający wad, bez wskazania na wady istotne, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający jest uprawniony do odmowy odbioru prac i podpisania protokołu odbioru, a w konsekwencji do odmowy zapłaty wynagrodzenia, jedynie w przypadku wad istotnych;

a w powiązaniu z powyższym

c) zastrzeżeniu przez Zamawiającego w § 15 ust. 4 Wzoru Umowy, że Zamawiający zwróci wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od dnia wykonania przedmiotu Umowy i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonany, co zostanie potwierdzone protokołem odbioru końcowego bez wad, podczas gdy

Zamawiający nie jest uprawniony do uzależnienia zwolnienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 353/1 i art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 16 Pzp, poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 11 ust. 18 i § 10 ust. 7 Wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru i w konsekwencji odmowy zapłaty wynagrodzenia w sposób sprzeczny z przepisami Kodeksu cywilnego, tj. w każdym przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru, a w konsekwencji odmowy zapłaty wynagrodzenia, powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, a w związku z tym

2. art. 453 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 4 Wzoru Umowy, że Zamawiający zwróci wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% po podpisaniu protokołu odbioru końcowego bez wad, pomimo że Zamawiający nie jest uprawniony do uzależnienia zwolnienia zabezpieczenia od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

1. ustalenie we Wzorze Umowy (§ 11 ust. 18 i § 10 ust. 7), że Zamawiający może

odmówić odbioru i w konsekwencji zapłaty jedynie w przypadku wad istotnych,

2. zmianę § 15 ust. 4 Wzoru Umowy poprzez ustalenie, że zwrot zabezpieczenia (70%)

nastąpi w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, bez warunku w postaci podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad.

W piśmie z dnia 15 listopada 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.

W postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.

Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego o uznaniu zarzutów i nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego przez wykonawcę zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt. 3 w związku z art. 522 ust. 1 Ustawy z konsekwencją obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w Postępowaniu przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) w sprawie szczegółowych rodzajów

(Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości.