Wyrok KIO 2629/24 z 19 września 2024 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Stary Zamość – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odnawialne źródła energii w Gminie Stary Zamość – dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych” prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami), numer sprawy IT.2710.04.2024.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2024-OJS050-00144818.

W dniu 25 lipca 2024 r. wykonawca Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego Eco – Team sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów oferowanych urządzeń, a w konsekwencji niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty Wykonawcy Passive Instal sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

- art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i w konsekwencji wadliwy wybór Wykonawcy, naruszając jednocześnie przepisy:

- Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty wykonawcy Eco – Team sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego wobec zaoferowania inwertera (falownika) o nieprawidłowej mocy dla zestawów 5 i 6, w sytuacji gdy oferta złożona została prawidłowo, a inwertery dobrane zostały do oferowanych zestawów fotowoltaicznych z prawidłową mocą;

- art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Passive Instal sp. z o.o. z błędnym zastosowaniem kryteriów oceny ofert, gdzie Zamawiający - w konsekwencji nierzetelnego badania treści złożonych ofert - w sposób nieprawidłowy przydzielił punkty temu Wykonawcy, mimo iż w badaniu ofert jako prawidłowa winna być brana pod uwagę oferta odwołującego, a przez to oferta Eco -Team sp. z o.o. sp.k. powinna otrzymać najwyższą liczbę punktów w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert;

- art. 137 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie nieuprawnionej interpretacji SWZ, a zatem zmiany zawartych w niej wymagań po upływie terminu składania ofert.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Passive Instal sp. z o.o.;

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Eco-Team sp. z o.o. sp.k.

3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 23 sierpnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PASSIVE INSTAL SP. Z O.O. Z SIEDZIBĄ W CZĘSTOCHOWIE.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 22 sierpnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP:

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy PZP, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj . ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty wykonawcy Eco – Team sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego wobec zaoferowania inwertera (falownika) o nieprawidłowej mocy dla zestawów 5 i 6, w sytuacji gdy oferta złożona została prawidłowo, a inwertery dobrane zostały do oferowanych zestawów fotowoltaicznych z prawidłową mocą, jest zdaniem Izby niezasadny.

Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, zgodnie z którym poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega więc na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia.

Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia.

Tym samym, niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.

Izba chciałaby w tym miejscu również podkreślić, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SWZ, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty z wymogami określonymi w SWZ, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa . Nie jest zatem właściwe stosowanie innej wykładni wymogów Zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SWZ, w tym PFU.

Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający w rozdziale 4 SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w pkt 4.2 wskazał: „Zadanie polega na zaprojektowaniu i zrealizowaniu dostawy, montażu i uruchomieniu 220 sztuk instalacji fotowoltaicznych o mocy od 3 do 9 kW o parametrach technicznych wskazanych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ [dalej PFU]. Zaprojektowane, dostarczone i zamontowane instalacje będą produkować energię elektryczną na potrzeby własne budynków mieszkalnych”. Z kolei zgodnie z pkt 12.2 SWZ, Zamawiający jednoznacznie skonkretyzował zapis, iż: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”, co też ma swoje odzwierciedlenie w PFU w myśl, którego (część I -opisowa PFU): „Oferta powinna być zgodna z niniejszym Programem funkcjonalno-użytkowym”.

Izba zważa, że istota sporu w przedmiotowej sprawie dotyczy tego, czy Odwołujący zaoferował 10 paneli fotowoltaicznych o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420), czy 11 paneli fotowoltaicznych o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420) – tak, jak to wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Tym samym poza sporem pozostaje moc zaoferowanych przez Odwołującego paneli fotowoltaicznych, jak i moc inwertera.

Izba zważa, że Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował dla zestawów nr 5 i 6 (poz. 5 i 6 formularza cenowego – załącznik nr 4a do SWZ) , tj. dla instalacji o mocach 4 kWp: inwertery 4 kW (SOLIS S6-EH3P-4-H-EU) oraz panele fotowoltaiczne o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420).

Warto w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z PFU, Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na VII typów instalacji odpowiednio od 3 kWp do 9 kWp, określając przy tym ilość instalacji, które mają być zamontowane w poszczególnych typach, w którym to punkcie 6.1.2.2 PFU (Wymagania dla paneli fotowoltaicznych) Zamawiający wskazał, iż: „Moc podaną w zestawieniu obiektów należy przyporządkować do odpowiedniej mocy podanej wyżej i danego typu, każdorazowo moce są podawane jako minimalne i mogą być większe wynikające z zastosowania paneli fotowoltaicznych w zakresie przedziału mocy 400-430 Wp każdy”. Jednocześnie w tym samym punkcie Zamawiający dla II typu instalacji opisał wymagania w poniższy sposób: „II typ – 4 kWp należy zastosować 11 szt. paneli , inwerter hybrydowy o mocy nominalnej 4 lub 5 kW, Dla sumarycznej mocy paneli fotowoltaicznych (instalacja DC) powyżej 4,5 kWp należy zastosować inwerter 5 kWp ”.

W ocenie Izby, z powyższego wynika, iż Zamawiający de facto wymagał konkretną liczbę sztuk paneli fotowoltaicznych, tj. 11 sztuk paneli dla typu II instalacji oraz że w przypadku sumarycznej mocy paneli fotowoltaicznych (instalacja DC) powyżej 4,5 kWp należało zaoferować inwerter 5 kWp, o czym świadczą słowa: „ należy zastosować ”, nie pozostawiając w tym zakresie wykonawcom miejsca na jakąkolwiek uznaniowość, na co słusznie zwrócił także uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również Przystępujący w piśmie procesowym oraz na rozprawie.

Oznacza to zdaniem Izby, iż w przypadku sumarycznej mocy paneli mniejszej lub równej 4,5 kWp należało zaoferować inwerter o mocy nominalnej 4 kW, a w przypadku sumarycznej mocy paneli powyżej 4.5 kWp inwerter o mocy 5 kW. Tym samym, Zamawiający w realiach niniejszej sprawy postawił Wykonawcom swobodę jedynie co do doboru mocy poszczególnych paneli z ograniczeniem przedziału od 400 Wp do 430 Wp każdy panel.

W związku z powyższym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby liczba sztuk paneli fotowoltaicznych określona przez Zamawiającego w PFU, miała wyłącznie „charakter poglądowy”, zwłaszcza że liczba ta nie była kwestionowana przez Odwołującego w ramach postanowień opisanych przez Zamawiającego w PFU, a dopiero na etapie niniejszego odwołania.

Zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego na rozprawie, iż liczba paneli ujęta została tylko w jednym miejscu, tj. na stronie 15 PFU, a w pozostałym miejscach w PFU Zamawiający odnosi się do mocy instalacji, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

W ocenie Izby, wymóg zastosowania 11 sztuk paneli fotowoltaicznych dla II typu instalacji (a nie 10 paneli fotowoltaicznych, jak sugeruje Odwołujący), jest wymogiem precyzyjnym i jednoznacznym. Potwierdził to zresztą sam Zamawiający w udzielonej w dniu 4 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na pytanie nr 79, które to pytanie w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego na rozprawie, odnosi się do „ilości paneli fotowoltaicznych”:

„79. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na użycie mniejszej ilości paneli fotowoltaicznych o większej mocy od zakładanej w specyfikacji? Pytanie wynika z faktu, że projekty tworzone na kilka lat przed ogłoszeniem przetargu, w większości zawierają dla beneficjentów moce dopasowane tak, aby nie przekroczyć 10 kW, w celu rozliczeń z OSD na korzystniejszych warunkach. Coraz częściej spotykamy się z przypadkami, gdzie projektowana moc modułu jest niedostępna, tym samym wyższa moc modułu i zachowanie ilości paneli jak założono w projekcie, może powodować przekroczenie mocy 10 kW, co staje się niekorzystne dla uczestników projektu.

Odpowiedź:

Zamawiający nie wyraża zgody .”

Jednocześnie należy podkreślić, że przyjęte przez Odwołującego założenie, iż jedyną intencją Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest osiągnięcie mocy instalacji, bez względu na liczbę sztuk paneli, jest w ocenie Izby założeniem nieuzasadnionym w realiach niniejszej sprawy. Zgodnie bowiem z wymaganiami Zamawiającego w zakresie typu II instalacji, w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU) dokonano wyraźnego podziału na instalacje o sumarycznej mocy paneli równej i mniejszej niż 4,5 kW oraz o sumarycznej mocy paneli powyżej 4,5 kW. Oznacza to, iż w zależności od wyliczonej mocy Wykonawca miał obowiązek zastosowania inwertera 4 lub 5 kW.

Nadto Izba zważa, iż Zamawiający dając swobodę wyłącznie w doborze paneli w zakresie mocy panela w przedziale 400-430 kWp, to przy braku narzucenia zastosowania ściśle określonej liczby sztuk paneli (tak jak to chciałby widzieć Odwołujący), sprowadzałoby się to zawsze do konfiguracji instalacji, w której należałoby zastosować inwerter 4kW (nawet przy panelu o najwyższej mocy 430 kWp), na co słusznie zwrócił także uwagę Przystępujący na rozprawie.

Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający wymagając zastosowania 11 sztuk paneli fotowoltaicznych, przewidywał możliwość skonfigurowania przez wykonawcę zestawów, w których sumaryczna moc paneli (w zależności od mocy panela) będzie wymagała zastosowania inwertera 4 lub 5 kW. I tak, przy zastosowaniu panela o mocy 400 kWp lub 405 kWp - należało zastosować inwerter 4 kW (sumaryczna moc paneli wynosi wówczas odpowiednio 4 400 kWp lub 4 455 kWp), zaś przy panelu o mocach 410 kWp, 415 kWp , 420kWp , 425kWp, 430 kWp (sumaryczna moc paneli wynosi wówczas odpowiednio 4 510 kWp, 4565 kWp, 4620 kWp, 4675 kWp, 4 730 kWp) – należało zastosować inwerter 5 kW.

Konkludując, Odwołujący, jak już Izba wskazała powyżej, zaoferował inwertery 4 kW (SOLIS S6-EH3P-4-H-EU) oraz panele fotowoltaiczne o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420), co skutkuje tym, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przy zaoferowaniu przez Odwołującego panelu fotowoltaicznego o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420) i jednoznacznego wymogu zastosowania 11 sztuk paneli fotowoltaicznych, należało w tym przypadku zastosować inwerter 5 kW.

Należy w tym miejscu również zauważyć, iż to na Odwołującym będącym profesjonalistą wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada więc na wykonawcę, w tym na Odwołującego, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Na marginesie Izba zważa, że w złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest jakiejkolwiek informacji, która potwierdzałaby, iż w ramach typu II instalacji (zestaw 5 i 6) Odwołujący zaoferował 10, a nie 11 paneli fotowoltaicznych, zwłaszcza, że ani w formularzu oferty (załącznik nr 4 do SWZ), ani w formularzu cenowym (załącznik nr 4a do SWZ) takiej informacji Izba nie znajduje, co zresztą Odwołujący na rozprawie nie kwestionował. W takim przypadku uwzględnienie przez Zamawiającego na obecnym etapie postępowania 10 sztuk paneli fotowoltaicznych, byłoby zdaniem Izby niedopuszczalną modyfikacją jednoznacznych i precyzyjnych wymagań opisanych przez Zamawiającego w PFU, co w konsekwencji doprowadziłoby w ocenie Izby do działania sprzecznego z podstawowymi zasadami o udzielenie zamówienia publicznego, tj. równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP.

W związku powyższym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny.

Przechodząc do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 137 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie nieuprawnionej interpretacji SWZ, a zatem zmiany zawartych w niej wymagań po upływie terminu składania ofert, jest w ocenie Izby niezasadny.

Izba zważa, ze zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy PZP, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.

Oznacza to, że norma prawna ujęta w powyższym przepisie dotyczy wyłącznie sytuacji, w której to przed upływem terminu składania ofert Zamawiający może zmienić treść SWZ jedynie w uzasadnionych przypadkach. Tym samym przepis ten mówi wyłącznie o możliwości zmiany „treści SWZ” a nie, jak sugeruje Odwołujący „interpretacji SWZ”. Poza tym, Odwołujący, domagając się na obecnym etapie odstąpienia od literalnej i jednoznacznej treści PFU, doprowadziłby do niedozwolonej zmiany treści wymagania opisanego w PFU na etapie badania ofert.

Z tego też względu w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny.

Konkludując, Izba nie znalazła również podstaw naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP ani art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.