Postanowienie KIO 2281/24 z 11 lipca 2024 r.

Uzasadnienie

Świętokrzyski Park Narodowy z siedzibą w Bodzentynie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) { dalej: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Zaprojektuj i wybuduj Centrum Edukacyjne Świętokrzyskiego Parku Narodowego (SC.360.1.2024/AT.282.69.2024) . Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 czerwca 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 118 pod poz. 364047. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

1 lipca 2024 r. Strabag-sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec treści proponowanych postanowień umowy (wzoru umowy) SWZ.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp i Kodeksu cywilnego {„kc”} jako znajdujących zastosowanie przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp:

1. Art. 436 pkt 1 pzp i art. 433 pkt. 3 pzp, względnie art. 353 1 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc oraz art. 16 pzp – przez oznaczenie w § 2 ust. 1 wzoru umowy terminu realizacji zamówienia na 31 grudnia 2027 r., wbrew wskazanym przepisom pzp, które nakazuj określanie takiego terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach, przy jednoczesnym obiektywnym braku istnienia i podania przyczyn uzasadniających odstąpienie od zastosowania się do tych przepisów.

2. Art. 353 1 kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc – przez zawarcie w treści § 2 ust. 2, § 16 ust. 6 i 7 oraz §17 ust. 15 pkt 2) wzoru umowy zapisów świadczących o bezusterkowej procedurze odbiorowej, podczas gdy odbiór wykonanych robót budowlanych w sytuacji gdy wystąpią wady nieistotne (do usunięcia po odbiorze w terminie określonym w protokole odbioru końcowego) jest obowiązkiem inwestora, a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem przysługuje mu wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy).

3. Art. 16 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w zw. z art. 353 1 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc – ze względu na zastrzeżenie w § 23 ust. 1 pkt 6) treści wzoru umowy za zwłokę w realizacji szeregu czynności określonych w harmonogramach kary umownej w wysokości 1 tys. zł za każdy dzień, która jest rażąco wygórowana, przy jednoczesnym braku uregulowania, że w razie dotrzymania przez wykonawcę terminu końcowego realizacji umowy Zamawiający nie będzie dochodzić zapłaty tej kary umownej.

4. Art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 3 pzp, art. 353 1 kc, art. 58 § 1 i 2 kc oraz art. 5 kc – przez sformułowanie § 11 ust. 7 pkt 1 lit. b) wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy pzp zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, polegające na nałożeniu na wykonawcę obowiązku każdorazowego przedstawiania wraz z wnioskiem o waloryzację wykazu zmian oraz dowodów określających wysokość zmiany cen lub kosztów w postaci faktur zakupowych lub cenników dostawców materiałów lub usług, co nie znajduje oparcia w powyżej wskazanych przepisach pzp, według których zmiana wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia zmiany cen materiałów lub innych kosztów realizacji zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian zaskarżonych postanowień wzoru umowy, w tym nadania im brzemienia, które zostało podane w odwołaniu.

10 lipca 2024 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył, że w związku z dokonaniem przez Zamawiającego w dniu 8.07.2024 r. na skutek wniesionego odwołania z dnia 1.07.2024 r. modyfikacji projektu umowy, w której uwzględnił on w części zarzuty Odwołującego zawarte w jego odwołaniu z dnia 1.07.2024 r. w sposób szczegółowo określony przez Zamawiającego niniejszym:

1. wycofuję zarzuty zawarte w odwołaniu z dnia 1.07.2024 r. w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego w dokumencie modyfikacja projektu umowy z dnia 8.07.2024 r.

2. w zakresie dotyczącym zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego w dokumencie modyfikacja projektu umowy z dnia 8.07.2024 r. wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego ;

3. wnoszę o rozstrzygnięcie kosztach postępowania zgodnie z §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30.12.2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) poprzez zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Izba ustaliła, co następuje

Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał takich zmian zaskarżonych postawień wzoru umowy, że Odwołujący uznał za celowe wycofanie odwołania w zakresie, w jakim te zmiany nie czyniły zadość podniesionym zarzutom i zgłoszonym żądaniom.

Ponieważ Zamawiający nie tylko nie zajął żadnego stanowiska procesowego, ale nawet nie poinformował Izby o wprowadzonych zmianach treści wzoru umowy, z kolei Odwołujący ograniczył się do powyżej zacytowanych informacji, nie sposób stwierdzić, czy i w jakim zakresie nastąpiło uwzględnienie odwołania.

Tym niemniej pewne jest, że Strony przestały być w sporze co do kształtu postanowień wzoru umowy objętych zarzutami i żądaniami odwołania, czyli że brak jest przedmiotu sporu.

Izba zważyła, co następuje

Z art. 568 pkt 2 pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne.

W tej sprawie po wniesieniu odwołania, na skutek czynności Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu oraz czynności procesowych Odwołującego, przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia, co czyni orzekanie o zarzucanych naruszeniach przepisów ustawy pzp bezprzedmiotowym, czyli dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne.

Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 2 pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit a ( per analogiam ) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu.