Postanowienie KIO 1320/24 z 7 maja 2024 r.

Uzasadnienie

Prokuratura Okręgowa w Katowicach (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych, o których mowa art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest „Budowa siedziby prokuratur różnego szczebla w Katowicach"; znak sprawy zamawiającego 3015-7.261.11.2023. - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 207389-2024 w dniu 9 kwietnia 2024 r. W dniu 18 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym odwołujący zarzucił, że zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów:

1. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i jednocześnie zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co przejawia się w szczególności we wprowadzeniu do treści projektowanych postanowień umowy paragrafu 34 ust. 3 oraz punktu 1.18 załącznika nr 10 do umowy (który stanowi jej integralną treść), o nazwie „Wytyczne i wymagania Zamawiającego do realizacji przez Wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego”, opisujących zakres i sposób świadczenia poprzez odniesienie się do zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od Wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej;

2. art. 103 ustawy Pzp, w zw. z przepisem § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2021.2454 z dnia 2021.12.29), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie poprzez dokumentację projektową oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych i jednocześnie zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia poprzez program funkcjonalno-użytkowy, w części, w której zamawiający ustanawia dla wykonawcy obowiązek zaprojektowania robót;

3. art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalną zmianę charakteru zamówienia, wykraczającą poza ramy wyznaczone przez zasadę swobody kontraktowania, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieznany przez przepisy Ustawy Pzp, który można nazwać formułą „zbuduj i zaprojektuj”, przy czym brak jest w tej drugiej części tak sformułowanego, wadliwego opisu przedmiotu zamówienia dokumentów, które by wykonawcy umożliwiały zaprojektowanie (program funkcjonalno-użytkowy), przez co nie jest możliwe oszacowanie tak wadliwie opisanego przedmiotu zamówienia, a oferty złożone w niniejszym postępowaniu nie dadzą się porównać;

4. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach ryczałtowego wynagrodzenia umownego kosztów i czasu potrzebnych do sporządzenia projektów zamiennych do Dokumentacji projektowej, uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień oraz uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a więc przeniesienie odpowiedzialności za dokumentację projektową na wykonawcę i obciążenie wykonawcy ryzykiem późniejszych, nieznanych prac, podczas gdy to zamawiający ponosi wobec wykonawcy wyłączną odpowiedzialność za dokumentację projektową;

5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający realizację zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co przejawia się w szczególności we wprowadzeniu do treści projektowanych postanowień umowy paragrafu 34 ust. 3 oraz punktu 1.18 załącznika nr 10 do umowy (który stanowi jej integralną część), o nazwie „Wytyczne i wymagania Zamawiającego do realizacji przez Wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego”, opisujących zakres i sposób świadczenia poprzez odniesienie się do zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej, co - jak już z samego opisu wynika - jest sprzeczne z pojęciem „przejrzystości postępowania”, a także co skutkować będzie przyjęciem przez wykonawców różnych, niewiadomych podstaw oszacowania tych obowiązków i złożeniem ofert, których nie da się porównać.

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia, w sposób opisany w treści odwołania.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 19 kwietnia 2024 r. poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich.

Zamawiający w dniu 6 maja 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym zadeklarował, że uwzględnia odwołanie w taki sposób, iż dokona zmiany treści wzoru umowy i usunie w załączniku nr 10 do wzoru umowy punkt 1.18. w całości.

Odwołujący w piśmie procesowym z 6 maja 2024 r., złożonym do akt sprawy oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.