Wyrok KIO 1614/24

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1614/24

WYROK

Warszawa, dnia 28 maja 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę Wojtyła Construction sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Wadowicki - Starostwo Powiatowe w Wadowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1614/24 wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż. z siedzibą w Myślenicach ;

orzeka:

1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wojtyła Construction sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wojtyła Construction sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej tytułem wpisu od odwołania .

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący……………………

‎ Sygn. akt: KIO 1614/24

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Powiat Wadowicki - Starostwo Powiatowe w Wadowicach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Nadzór inwestorski nad realizacj ą zadania zwi ą zanego z wykonaniem robót budowlanych obejmuj ą cych utworzenie Bran ż owego Centrum Umiej ę tno ś ci w Zespole Szkół im. Komisji Edukacji Narodowej w Kalwarii Zebrzydowskiej, znak postępowania NIZ.272.TP.TP.19.2024.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dnia 10 kwietnia 2024 w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00278750.

W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego: Wojtyła Construction sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż. z siedzibą w Myślenicach, zwanego dalej Przystępującym.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 6 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej ustawy Pzp czynno ś ci Zamawiaj ą cego podj ę tych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniecha ń czynno ś ci, do których Zamawiaj ą cy był zobowi ą zany na podstawie ww. ustawy, tj.: 1. dokonania czynno ś ci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż.. 2. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż. , mimo ż e Wykonawca ten wezwany do wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny, wbrew tre ś ci art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nie wykazał, ż e jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, a zło ż one przez niego wyja ś nienia nie uzasadniaj ą podanej w ofercie ceny lub kosztu, ani nie zawiera żą danych przez Zamawiaj ą cego w wezwaniu dowodów, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiaj ą cy powinien odrzuci ć ofert ę , która zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Krak Elektro P.B. z siedzibą w Krakowie , mimo ż e Wykonawca ten wezwany do wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny, wbrew tre ś ci art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nie wykazał, ż e jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, a zło ż one przez niego wyja ś nienia nie uzasadniaj ą podanej w ofercie ceny lub kosztu, ani nie zawiera żą danych przez Zamawiaj ą cego w wezwaniu dowodów, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiaj ą cy powinien odrzuci ć ofert ę , która zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W zwi ą zku z powy ż szym Odwołujący zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie przepisów: - art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp – przez ich niezastosowanie, mimo ż e Wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż. oraz Krak Elektro P.B., wezwani w trybie art. 224 ustawy Pzp, wbrew tre ś ci art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nie wykazali, ż e ich oferty nie zawieraj ą ra żą co niskiej ceny, a zło ż one przez nich wyja ś nienia nie uzasadniaj ą podanych w ich ofertach ceny lub kosztów, ani nie zawieraj ą żą danych przez Zamawiaj ą cego w wezwaniu dowodów, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia ww. ofert z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiaj ą cy powinien odrzuci ć oferty, które zawieraj ą ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, - w konsekwencji - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art.239 ustawy Pzp – poprzez nieodrzucenie ofert ww. Wykonawców oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż. , mimo ż e oferta tego Wykonawcy nie mo ż e by ć uznana za najkorzystniejsz ą , zanim nie została prawidłowo zweryfikowana przedmiotowo pod wzgl ę dem ceny ra żą co niskiej, co narusza zasad ę prowadzenie post ę powania w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, oraz udzielania zamówienia wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów ustawy.

W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1. uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. odrzucenie oferty Wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż. , 3. odrzucenie oferty Wykonawcy Krak Elektro P.B., 4. wybór oferty najkorzystniejszej, 5. zas ą dzenie na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania, w tym kosztów zast ę pstwa prawnego, wg przedstawionych rachunków.

Odwołujący przedstawił w swoim odwołaniu następującą motywację: „(…)Na podstawie analizy zło ż onych w post ę powaniu dokumentów oraz tre ś ci SWZ, Odwołuj ą cy wskazuje, ż e ww. czynno ść wyboru oferty jest niezgodna z przepisami PZP wobec czego powinna zosta ć uniewa ż niona.

W niniejszym post ę powaniu zło ż ono 11 ofert, z czego w rankingu ofert nieodrzuconych, na trzecim miejscu znalazła si ę oferta Odwołuj ą cego, natomiast przed nim w rankingu, korzystniejsze cenowo okazały si ę oferty : 1. Arcus Budownictwo P.Ż. (wybrany Wykonawca) – 100 punktów (cena ofertowa 43 542 zł brutto) 2. Krak Elektro P.B. – 98,67 punktów (cena ofertowa 44 526 zł brutto)

Kwota jak ą Zamawiaj ą cy przeznaczył na sfinansowanie zamówienia to: 123 000,00 zł brutto.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 23.04.2024 r. wezwał wykonawców do zło ż enia wyja ś nie ń na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, tj. o udzielenie wyjaśnień w związku z podejrzeniem złożenia oferty z rażącą niską ceną - cena oferty jest ni ż sza o co najmniej 30% od warto ś ci szacunkowej zamówienia powi ę kszonej o podatek VAT.

Zamawiaj ą cy w tre ś ci wezwania do wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny za żą dał nast ę puj ą cych wyja ś nie ń : „Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wzywamy do wyjaśnień wymienionych w pkt. 3 w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto, ze względu na treść specyfikacji warunków zamówienia proszę o udzielenie następujących niezbędnych informacji, mających bezpośredni wpływ na kalkulację oferty oraz na należytą realizację zamówienia.

9) prosimy o wykazanie założeń przyjętych do wyceny przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem następujących wytycznych zapisanych w opisie przedmiotu zamówienia: a) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty nr 1 w branży konstrukcyjnobudowlanej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. b) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty m 2 w branży sanitarnej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. c) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty m 3 w branży elektrycznej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. g) Prosimy o wskazanie, czy Wykonawca zaoferował zysk za realizację zamówienia.

Prosimy o przedłożenie wartości liczbowej popartej stosownymi wyliczeniami, z uwzględnieniem wymagań postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego kryterium oceny ofert w zakresie częstotliwości kontroli w czasie trwania robót. Zgodnie z aktualną kognicją i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający ma obowiązek precyzyjnie określić zakres ujęty w żądaniu wyjaśnień. Zakres niniejszego wezwania ujęty w pozycjach od numeru 1 do numeru 9 jest zakresem przez Zamawiającego sprecyzowanym dokładnie i precyzyjnie, w sposób szczegółowy, w celu uzyskania potwierdzenia lub zaprzeczenia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia. Realizacja zamówienia obejmuje szereg specjalistycznych czynności, w celu należytej realizacji zamówienia, stąd żądanie w tym zakresie jest w pełni uzasadnione. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy winny być udzielone precyzyjnie od punktu 1 do punktu 9 oraz poparte dowodami, aby niezaprzeczalnie nie budziły wątpliwości. Zamawiający poucza o treści art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp.”

Dowód: - Wezwanie Zamawiaj ą cego z dnia 23.04.2024 r.

Z powy ż szego wezwania wynika, ż e Zamawiaj ą cy za żą dał wyja ś nie ń w zakresie opisanym w art. 224 ust. 3 (pkt 1-8) PZP a dodatkowo ( w punkcie 9) za żą dał wykazania założeń przyjętych do wyceny przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wytycznych zapisanych w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczących kosztów specjalistów trzech branż wraz z dowodami na ich poparcie, jak również informacji o zakładanym zysku. Zamawiaj ą cy wyra ź nie żą dał w ramach wyja ś nie ń przedło ż enia przez Wykonawców wartości liczbowych popartych wyliczeniami , z uwzgl ę dnieniem wymaga ń postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególno ś ci w zakresie zaoferowanego kryterium oceny ofert w zakresie cz ę stotliwo ś ci kontroli w czasie trwania robót.

Ad. 1 i 2. Unieważnienie wyboru Wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż., Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego, Wybrany Wykonawca – Arcus Budownictwo P.Ż., pismem z dnia 24.01.01.2024 r., złożył wyjaśnienia - bez załączenia jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Dowód: - Pismo wybranego Wykonawcy z dnia 24.04.24 r.

Odwołuj ą cy po analizie ww. post ę powania wyja ś niaj ą cego wskazuje, ż e domniemanie ra żą co niskiej ceny oferty Wybranego Wykonawcy, zainicjowane przez Zamawiaj ą cego post ę powaniem wyja ś niaj ą cym w trybie art. 224 PZP, nie zostało obalone przez Wykonawc ę .

Wykonawca w pi ś mie z 23.04.2024r. zło ż ył jedynie ogólne oświadczenia - bez załączenia jakichkolwiek dowodów na ich poparcie , nie wykazał, ż e cena jego oferty nie jest ra żą co niska, nie wykazał jakie czynniki i jak wpłyn ę ły na obni ż enie ceny, a jedynie przedstawił ogólną, czteropunktową „kalkulację kosztów” - nieobejmującą zresztą całości przedmiotu zamówienia wynikającego z SWZ (wg tre ś ci SWZ i wzoru umowy - Zakres rzeczowy zadania – specyfikuje szczegółowy zakres obowi ą zków inspektorów nadzoru inwestorskiego, tj. 19 obowi ą zków dla ka ż dej z bran ż , a nie tylko wizyty na budowie).

Wykonawca w swojej kalkulacji uwzgl ę dnił jedynie koszt:

1. dojazdu do budowy inspektora bran ż y budowlanej P.Ż., 4 x w tygodniu przez 6 miesi ę cy: 936 zł brutto - w kalkulacji tej w ogóle nie wyceniono kosztu dojazdów pozostałych inspektorów nadzoru inwestorskiego, podczas gdy Zamawiający wzywał do wykazania kosztów poszczególnych specjalistów (pkt 9a-c wezwania) oraz przedłożenie dowodów w tym zakresie;

2. partycypacja w kosztach utrzymania działalno ś ci gospodarczej – kalkulacja indywidualna: 1 000 zł x 6 miesi ę cy = 6 000 zł brutto - kalkulacja „indywidualna” nie jest poparta żadnymi dowodami - podczas gdy Zamawiający wzywał do wykazania „wartości liczbowych popartych stosownymi wyliczeniami” oraz przedłożenie dowodów w tym zakresie;

3. cena ofertowa ryczałtowa specjalisty inspektora bran ż y sanitarnej – 1osoba, działalno ść jednoosobowa – 10 000 zł brutto - „cena oferta ryczałtowa” specjalisty jest całkowicie enigmatyczna, nie wiadomo jakie obowiązki w niej skalkulowano, ile roboczogodzin obejmują, jaka jest skalkulowana stawka godzinowa inspektora, ponadto czy jest ustalona zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy – na podstawie art. 224 ust. 3 pkt 4 PZP ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Wykonawca wpisał w wyjaśnieniach jedynie: „1osobowa działalność jednoosobowa” - jednak nie przedstawił żadnych dowodów dla wykazania podstawy zatrudnienia inspektora – umowy cywilnoprawnej czy umowy o pracę za kwotę ryczałtową 10 000 zł. Podstaw zatrudnienia tego specjalisty do wykonania przedmiotowego zamówienia Zamawiający może się co najwyżej domyślać, natomiast na pewno na podstawie treści takich wyjaśnień nie można zweryfikować, czy przyjęta do ustalenia ceny stawka godzinowa jest zgodna z przepisami, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4) PZP w zw. z art. 224 ust. 4 PZP - wbrew wezwaniu Zamawiającego, który żądał wyjaśnienia i wykazania dowodami kosztów poszczególnych specjalistów, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, jak również przedłożenia „wartości liczbowej popartej stosownymi wyliczeniami, z uwzględnieniem wymagań postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego kryterium oceny ofert w zakresie częstotliwości kontroli w czasie trwania robót”.

4. cena ofertowa ryczałtowa specjalisty inspektora bran ż y elektrycznej – 1 osoba, działalno ść jednoosobowa – 10000 zł brutto - tak jak w punkcie 3 - „cena oferta ryczałtowa” specjalisty jest całkowicie enigmatyczna, nie wiadomo jakie obowiązki w niej skalkulowano, ile roboczogodzin obejmują, jaka jest skalkulowana stawka godzinowa inspektora, ponadto czy jest ustalona zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy – na podstawie art. 224 ust. 3 pkt 4 PZP ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Wykonawca wpisał w wyjaśnieniach jedynie: „1osobowa działalność jednoosobowa” - jednak nie przedstawił żadnych dowodów dla wykazania podstawy zatrudnienia inspektora – umowy cywilnoprawnej czy umowy o pracę za kwotę ryczałtową 10 000 zł. Podstaw zatrudnienia tego specjalisty do wykonania przedmiotowego zamówienia Zamawiający może się co najwyżej domyślać, natomiast na pewno na podstawie treści takich wyjaśnień nie można zweryfikować, czy przyjęta do ustalenia ceny stawka godzinowa jest zgodna z przepisami, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4) PZP w zw. z art. 224 ust. 4 PZP - wbrew wezwaniu Zamawiającego, który żądał wyjaśnienia i wykazania dowodami kosztów poszczególnych specjalistów, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, jak również przedłożenia „wartości liczbowej popartej stosownymi wyliczeniami, z uwzględnieniem wymagań postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego kryterium oceny ofert w zakresie częstotliwości kontroli w czasie trwania robót”.

Na podstawie tak niekompletnej kalkulacji ceny, nie sposób ustali ć realnie zysku, jednak Wykonawca „ustalił” zysk na poziomie 16 606,00 zł (cena ofertowa 43 542 zł brutto – koszty skalkulowane 26 936 zł brutto).

Odwołuj ą cy podkre ś la, ż e Wybrany Wykonawca do ww. pisma (kalkulacja ceny, nawet tak wybiórczej) - nie zał ą czył żadnych dowodów, w tym w zakresie wyliczenia kosztów pracy, których wartość została przyjęta w cenie, choć Zamawiający w wezwaniu wyraźnie żądał przedstawienia dowodów, a koszty pracy stanowią przeważającą część ceny oferty Wykonawcy.

Ponadto Wykonawca nie ujął w kalkulacji ceny w ogóle kosztów specjalisty nr 1 w branży konstrukcyjnobudowlanej (punkt 9a wezwania), mimo, ż e koszt inspektora nadzoru w bran ż y konstrukcyjnobudowlanej jest wy ż szy, ni ż koszty specjalistów innych bran ż , a dodatkowo pełni on zwykle rol ę koordynatora czynno ś ci Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego. To, ż e nadzór w tym zakresie b ę dzie pełnił osobi ś cie Pan P.Ż. (wła ś ciciel firmy Arcus Budownictwo P.Ż.) nie zmienia faktu, ż e praca ta powinna by ć skalkulowana w cenie oferty, a kwestia kosztów specjalisty nr 1 w branży konstrukcyjnobudowlanej, wbrew wezwaniu Zamawiaj ą cego (pkt 9a), nie została przez Wykonawc ę w ogóle uj ę ta w wyja ś nieniach.

Zgodnie z projektem Umowy (§ 2 pkt 1), przedmiotem niniejszego zamówienia jest: sprawowanie nadzoru inwestorskiego na etapie realizacji robót nad robotami budowlanymi pn. „Wykonanie robót budowlanych obejmujących utworzenie Branżowego Centrum Umiejętności w Zespole Szkół im. Komisji Edukacji Narodowej w Kalwarii Zebrzydowskiej” przez zespół inspektorów nadzoru inwestorskiego posiadający kwalifikacje i uprawnienia do wykonywania usług nadzoru inwestorskiego zgodnie z wymaganiami SWZ i ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane.

Za ś zgodnie z tre ś ci ą SWZ pkt 3 .2.2 ): Zamówienie obejmuje nadzór inwestorski we wszystkich branżach, w tym w branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej, drogowej, a także w zakresie nadzoru w zakresie wynikającym z art. 37c ustawy o ochronie zabytków. Wykonawca ma obowiązek zapoznać się z wymaganiami formalnymi, wynikającymi z wydanych decyzji administracyjnych dla robót budowlanych. Jakiekolwiek pominięcia w wycenie nie mogą stanowić podstawy uchylenia się od realizacji czynności nadzoru w branżach, wynikających z wydanych decyzji a Wykonawca zobowiązuje się realizować usługi z pomocą tych osób. Wymagane jest obecność wszystkich osób z ramienia nadzoru, w tym wszelkie potwierdzenia na piśmie realizowanych czynności przez uprawnione osoby osobiście. 2) Pełny opis i zakres czynności inspektora nadzoru zawarty jest w projektowanych postanowieniach umowy.

Według tre ś ci § 2 pkt 2 projektu Umowy, do zakresu obowiązków Wykonawcy wchodzi nadzorowanie zadania inwestycyjnego realizowanego w ramach opisanej w ust. 1 Umowy o roboty budowlane, które b ę dzie obejmowało w szczególno ś ci:

1. nadzór nad właściwym wykonaniem umowy o roboty budowlane; 2. uczestniczenie w czasie przekazywania przez Zamawiającego Wykonawcy robót terenu budowy (jeżeli dotyczy); 3. monitoring, nadzór, kontrola, raportowanie i sprawozdawczość w zakresie realizacji umowy o roboty budowlane; 4. monitoring, kontrola, raportowanie i sprawozdawczość w zakresie rzeczowym i finansowym w związku z realizacją umowy o roboty budowlane; 5. rozliczenia finansowe pośrednie umowy o roboty budowlane; 6. końcowe rozliczenie finansowe umowy o roboty budowlane; 7. wykonywanie obowiązków Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego zgodnie z przepisami prawa obowiązującego w Polsce, w szczególności z ustawy Prawo budowlane, tj.: 1. reprezentowanie Inwestora (Zamawiającego) na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności realizacji procesu budowlanego (budowy) z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej a także uczestniczenie w cyklicznych naradach na budowie; 2. sprawdzanie jakości wykonywanych robót i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10, ustawy prawo budowlane, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie; 3. sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych oraz weryfikacja dokumentacji związanej z przekazywaniem obiektu do użytkowania; 4. potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, kontrolowanie rozliczeń budowy w zakresie realizowanych robót budowlanych. 8. koordynację czynności Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego m.in. przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, wyznaczenie spośród Specjalistów wchodzących w skład Zespołu specjalistów jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie; 9. nadzór nad odbiorami, próbami końcowymi i eksploatacyjnymi (jeśli są wymagane); 10. wspieranie działań Zamawiającego, w zakresie działań pozostających, w związku z pełnionymi funkcjami Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, 11. konsultacje, doradztwo i analiza ryzyk budowlanych Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy o roboty budowlane; 12. wykonywanie czynności Inspektora Nadzoru zgodnie z postanowieniami Umowy o roboty budowlane; 13. opiniowanie konieczności zmniejszenia lub zwiększenia ilości robót opisanych w dokumentacji na ilości dostosowane do potrzeb realizacji przedmiotu umowy, jeżeli zmiana ta jest konieczna dla należytej realizacji umowy o roboty budowlane; 14. opiniowanie konieczności rezygnacji z części robót objętych umową o roboty budowlane; 15. opiniowanie konieczności wykonania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji technicznej robót; 16. opiniowanie konieczności wykonania robót dodatkowych i/lub zamówień dodatkowych, 17. uczestniczenie w trakcie dokonywania przez Zamawiającego odbioru obiektu, będącego przedmiotem Umowy o roboty budowlane, po upływie okresu rękojmi za wady obiektu (okres 72 miesięcy od dnia ukończenia i przejęcia robót przez Zamawiającego). 18. Kontrola realizacji robót w dni robocze w częstotliwości nie mniej niż…………wizyty w tygodniu, każda nie krótsza niż 2 godziny. 19. Realizacja wszystkich czynności, zapisanych w treści specyfikacji warunków zamówienia.

Zgodnie za ś z § 3 ust. 1 projektu Umowy , nadzór inwestorski, o którym mowa w § 2 będzie sprawowany do dnia 22.10.2024 r. lub do dnia ukończenia robót, a także w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady.

W kontek ś cie ww. opisu przedmiotu zamówienia, Wykonawca w swoich wyja ś nieniach (kalkulacji kosztów) wyj ą tkowo wyrywkowo potraktował wycen ę tej usługi. Przedmiot zamówienia - zakres obowi ą zków ka ż dego ze specjalistów 1-3 wg tre ś ci Umowy jest szeroki, obejmuje nie tylko wizyty na budowie, jak to zostało uj ę te w kalkulacji ceny przez Wybranego Wykonawc ę , ale równie ż szereg innych obowi ą zków opisanych w punktach 1 – 19 par. 2 Umowy, natomiast termin realizacji usługi nadzoru nie obejmuje jedynie 6 miesi ę cy realizacji robót budowlanych, ale tak ż e okres gwarancji i r ę kojmi za wady obiektu (72 miesi ą ce od dnia uko ń czenia i przej ę cia robót przez Zamawiaj ą cego).

Przedstawione wyja ś nienia Wybranego Wykonawcy, w tym „kalkulacja ceny”, s ą ogólnikowe, nie uzasadniaj ą zaoferowania tak niskiej ceny ofertowej za przedmiotow ą usług ę , nie odnosz ą si ę do wszystkich kwestii zawartych w wezwaniu (punkt 1-9, w szczególno ś ci brak szczegółowego wyja ś nienia do pkt 9a-c), Wykonawca nie wskazał na oszcz ę dno ś ci, które pozwoliły wyceni ć tak tanio usług ę , nie wykazał, ż e cena oferty pokrywa koszty realizacji przedmiotu zamówienia, zatem nie obala istniej ą cego domniemania ra żą co niskiej ceny oferty.

Wedle tre ś ci przepisów PZP i utrwalonej linii orzeczniczej, na wezwanie Zamawiaj ą cego, wykonawca jest obowi ą zany zło ż y ć konkretne wyja ś nienia, które w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci pozwol ą na ustalenie, czy oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyja ś nienia powinny by ć szczegółowe i rzeczowe, pełne – winny opisywa ć wszystkie aspekty maj ą ce wpływ na cen ę , tak aby nie pozostawiały w ą tpliwo ś ci co do prawidłowo ś ci jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawc ę wyja ś nienia musz ą by ć poparte dowodami.

Równie ż Zamawiaj ą cy w wezwaniu żą dał wyja ś nie ń precyzyjnych i szczegółowych od punktu 1 do punktu 9 oraz poparcie ich dowodami, podkre ś laj ą c, ż e „realizacja zamówienia obejmuje szereg specjalistycznych czynności, w celu realizacji zamówienia, stąd żądanie w tym zakresie jest uzasadnione”.

W wyja ś nieniach brak wykazania założeń przyjętych do wyceny wynagrodzenia Inspektorów (specjali ś ci 1-3) – co zawieraj ą ceny ryczałtowe specjalistów poszczególnych bran ż , czy zawieraj ą one wszystkie wymagane prawem składki i podatki, czy specjali ś ci zgodzili si ę pracowa ć za przedstawione w kalkulacji kwoty ryczałtowe za cało ść zamówienia 10 000 zł brutto, Wykonawca nie przedstawił te ż ż adnego dowodu (np. wst ę pne porozumienie, umowa, o ś wiadczenie potencjalnego inspektora, listy płac przyj ę tej do kalkulacji ceny) dotycz ą cego warunków wynagrodzenia za pełnienie obowi ą zków Inspektorów Nadzoru, ich zgodno ś ci z przepisami dotycz ą cymi kosztów pracy, zgodno ść z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Gołosłowne o ś wiadczenia Wykonawcy w tym zakresie („uzgodniono i przyj ę to na podstawie wieloletniego do ś wiadczenia”) nie kwalifikuj ą si ę jako wyja ś nienie powy ż szej kwestii, poniewa ż nie zawiera ż adnych szczegółów ani dowodów, które mogłoby na to wskazywa ć .

Wykonawca nie wyjaśnia jaka jest podstawa zatrudnienia osób, które b ę d ą ś wiadczy ć usług ę nadzoru, czy to s ą umowy o prace, czy umowy cywilnoprawne, jakie konkretnie stawki godzinowe zostały skalkulowane – oraz co istotne nie przedstawia żadnych dowodów w tym zakresie – a s ą to kluczowe elementy wyceny oferty, stanowi ą ce przewa ż aj ą c ą cz ęść ceny ofertowej wycenianej usługi.

Maj ą c na uwadze, ż e warto ść kosztów pracy przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie wła ś ciwych przepisów - wykonawca powinien w tre ś ci wyja ś nie ń taki fakt nie tylko szczegółowo omówi ć , ale i wykaza ć . Poza lakonicznym zapewnieniem Wykonawcy, ż e koszty pracy s ą wy ż sze od minimalnych, w ż aden sposób nie s ą omówione.

W kalkulacji kosztów Wybrany Wykonawca w ogóle nie uwzględnia również kwestii wynagrodzenia za nadzory w okresie gwarancji i rękojmi (72 miesiące) – w kalkulacji uj ę to okres 6 miesi ę cy.

Ustawa Pzp wyra ź nie nakłada na wykonawców obowi ą zek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdze ń , poniewa ż same wyja ś nienia rzadko kiedy mog ą by ć uznane za w pełni obiektywne, jako składane przez podmiot bezpo ś rednio zainteresowany rozstrzygni ę ciem. Zamawiaj ą cy musi mie ć mo ż liwo ść zweryfikowania czy okoliczno ś ci, na które powołuj ą si ę wykonawcy znajduj ą odzwierciedlenie w rzeczywisto ś ci - co w tym przypadku jest niemo ż liwe w obliczu tak ogólnych wyja ś nie ń .

Z powy ż szego wynika, ż e wyja ś nienia Wybranego Wykonawcy nie koresponduj ą z żą daniem Zamawiaj ą cego: „wyja ś nienia Wykonawcy winny by ć udzielone precyzyjne od punktu 1 do punktu 9 oraz poparte dowodami, aby niezaprzeczalnie nie budziły w ą tpliwo ś ci”. Opisane ogólne okoliczno ś ci, maj ą ce jakoby wpływa ć na wysoko ść ceny, zostały przedstawione z pomini ę ciem ich realnego przeło ż enia na obni ż enie wysoko ś ci ceny i nie zostały poparte dowodami.

Na podstawie wyja ś nie ń Wykonawcy, Zamawiaj ą cy nie miał mo ż liwo ś ci zweryfikowania prawdziwo ś ci twierdze ń Wykonawcy i zgodno ś ci przyj ę tych kalkulacji z przepisami prawa, nie sposób tam odnale źć informacji na temat przyj ę tej na potrzeby kalkulacji wysoko ś ci wynagrodzenia pracowników/zleceniobiorców sprawuj ą cych nadzór w ramach oferowanej usługi, ani omówienia kwestii uwzgl ę dnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obci ąż aj ą cych z tego tytułu pracodawc ę . Na podstawie tre ś ci wyja ś nie ń nie ma mo ż liwo ś ci ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzgl ę dnione przez wykonawc ę w cenie oferty.

Ustawodawca zobowi ą zuje Zamawiaj ą cych do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektuj ą zasad wynagradzania za prac ę ustalonych w przepisach powszechnie obowi ą zuj ą cych. Przepisy nie ingeruj ą w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegaj ą cych si ę o zamówienie, nakazuj ą jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikaj ą cego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji ceny w ofertach. Oznacza to, ż e nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty musz ą by ć przyj ę te kwoty wynagrodze ń minimalnych. Rozwi ą zanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, odnosi si ę wył ą cznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen.

Przedstawiona przez Wykonawc ę kalkulacja, ze wzgl ę du na brak informacji o zatrudnionych nie mogła stanowi ć dowodu na potwierdzenie wymaga ń wynikaj ą cych z bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cych przepisów PZP (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp).

Jak wskazuje KIO w swoim orzecznictwie, to wykonawca zobowi ą zany jest jednoznacznie wyja ś ni ć jakie konkretnie koszty ponosi w zwi ą zku z zawarciem okre ś lonych umów. Zgodnie z orzeczeniem KIO z 15.07.2021 r. sygn. akt KIO 1707/21, za niewystarczaj ą ce uzna ć nale ż y odniesienie si ę do wezwania jednym stwierdzeniem, z którego wynika, ż e stosuje cen ę za roboczogodzin ę w wysoko ś ci np. 20 zł brutto, poniewa ż nie sposób nast ę pnie si ę dowiedzie ć chocia ż by jakie elementy składaj ą si ę na wskazan ą stawk ę za roboczogodzin ę . Innymi słowy, wykonawca nie przedstawił chocia ż by kalkulacji samej tej stawki.

W niniejszym post ę powaniu Wykonawca nawet nie podał zastosowanych stawek za roboczogodzin ę , jedynie podał w kalkulacji enigmatyczne ryczałtowe ceny specjalisty – 10 000 zł.

Gołosłowne o ś wiadczenia Wybranego Wykonawcy, ż e „na podstawie wieloletniego doświadczenia oraz współpracy z branżystami sanitarnymi i elektrycznymi uzgodniono i przyjęto oferty ryczałtowe o wartości 10 000 zł brutto” , albo: „potwierdzam uwzględnienie w ofercie wszystkich wymagań podstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, częstotliwości kontroli w czasie trwania robót, koszty specjalisty branży sanitarnej i elektrycznej oraz wszelkie koszty o których mowa w w/w wezwaniu” - w ż aden sposób nie wyja ś niaj ą w ą tpliwo ś ci co do ceny ofertowej (nie mówi ą c o braku dowodów), ani nie uzasadniaj ą mo ż liwo ś ci zastosowania ceny tak znacz ą co ni ż szej ni ż na to wskazuj ą warunki rynkowe.

Ad. 3. Zaniechanie odrzucenie oferty Wykonawcy Krak Elektro P.B. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego, Wykonawca Krak Elektro P.B., pismem z dnia 23.04.2024 r. (jedna strona), zło ż ył wyja ś nienia - bez zał ą czenia jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich wylicze ń ceny lub kosztu.

Wykonawca zdawkowo odpowiedział na punkty 1-9 zawarte w wezwaniu nast ę puj ą co:

„Ad.1 Z racji nie posiadania certyfikatów jakości, nie mamy sprecyzowanych usług zarządzania procesem usług w naszej firmie. Zarządzanie odbywa się osobiście, roboczo w oparciu o kontakt z naszymi inspektorami.” - to wyjaśnienie w żaden sposób nie uzasadnia, ani nie wykazuje za pomocą dowodów, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska.

Ad 2. Będąc firmą rodzinną, mamy korzystne warunki świadczenia usług, co powoduje, że możemy konkurować cenowo na rynku. Nasi inspektorzy posiadają odpowiednie kwalifikacje i przy okazji są członkami jednej rodziny, powoduje to, że nie jesteśmy uzależnienie od kosztów osób trzecich. - to gołosłowne oświadczenie, które w żaden sposób nie uzasadnia, ani nie wykazuje dowodami, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Ad.3 jak wyżej. - Wykonawca nie wykazał oryginalności zaoferowanej usługi, mającej konkretny wpływ na cenę ofertową. Ad.4. Stawka za roboczogodzinę jest wyższa niż określona przez Ministerstwo i wynosi 40 zł netto. „Od 1 stycznia 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 27,70 zł za każdą godzinę wykonanego zlecenia lub świadczonych usług (od 1 lipca 2024 r. - 28,10 zł).” Źródło: https://www.gov.pl/web/rodzina/minimalna-stawka-godzinowa. -Wykonawca nie wyjaśnił o jaką stawkę chodzi, nie wykazał żadnymi wyliczeniami ani dowodami, że rzeczywiście stawka 40 zł została zastosowana w kalkulacji ceny tej usługi. Nie przedstawił żadnych umów, oświadczeń, listy płac, podstaw zatrudnienia. Ad. 5. Nie korzystamy z pomocy publicznej, ulg i dotacji. Ad. 6. Oferta jest zgodna z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. - Wykonawca nie wyjaśnił kwestii, jedynie oświadczył, bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swojego zapewnienia. Ad. 7. Oferta jest zgodna z przepisami ochrony środowiska. Ad. 8. Nie korzystamy z podwykonawcy. Ad. 9. Spełniamy wymogi zgodnie z SWZ dotyczące osób mających brać udział w prowadzeniu prac. Ad a) tak – uprawnienie zawarte na platformie ezamowienia w odpowiedzi na pismo Ad b) tak – uprawnienie zawarte na platformie ezamowienia w odpowiedzi na pismo Ad. c) tak – uprawnienie zawarte na platformie ezamowienia w odpowiedzi na pismo - Wykonawca odpowiada nie na temat punktu 9a-c - wskazuje na uprawnienia, zamiast wykazać założenia przyjęte do wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie kosztów specjalistów - brak jakiegokolwiek wyjaśnienia kosztów specjalisty nr 1, 2 ,3, czego żądał Zamawiający, jak również brak dołączenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie.

Ad. g) tak, zysk jest częścią wszystkich działań naszej firmy, nie tylko tego jednego postępowania, korzystając z tego, że w Wadowicach mamy jeszcze jedną budowę, podział kosztów zmiennych (np. paliwo, eksploatacja samochodu) jest dzielone na dojazd do Kalwarii i Wadowic. Planowany zysk z tej inwestycji to około 7 000 zł netto. 4 wizyty w tygodniu są ujęte w ofercie. Planujemy przeznaczyć około 780-800 roboczogodzin na realizację tego zlecenia.” - Wykonawca nie wykazał w jaki sposób zamierza uzyskać zysk na poziomie 7 000 zł netto przy realizacji tego zamówienia (cena ofertowa: 44 526 zł brutto). Brak pełnej kalkulacji ceny ofertowej (zawierającej wycenę całego przedmiotu zamówienia) wraz z potwierdzającymi ją dowodami, aby można wiarygodnie stwierdzić uzyskanie zysku w ogóle dla wykonania ww. usługi.

Dowód: - Wyja ś nienia Wykonawcy Krak Elektro P.B. z dnia 23.04.24 r.

Odwołuj ą cy po analizie ww. post ę powania wyja ś niaj ą cego wskazuje, ż e domniemanie ra żą co niskiej ceny oferty ww. Wykonawcy Krak Elektro P.B., zainicjowane przez Zamawiaj ą cego post ę powaniem wyja ś niaj ą cym w trybie art. 224 PZP, nie zostało obalone przez Wykonawc ę .

Ż adna z odpowiedzi zawartych w wyja ś nieniu pkt 1-9 nie wyja ś nia wraz z wiarygodnymi dowodami, ż e cena oferty nie jest ra żą co niska. Wykonawca zapewnia jedynie ogólnie - bez zał ą czenia jakichkolwiek kalkulacji ceny i dowodów na jej poparcie - ż e korzystne warunki ś wiadczenia usług wynikaj ą z faktu, ż e jest to firma rodzinna, ż e stawka za roboczogodzin ę jest wy ż sza ni ż minimalna i wynosi 40 zł (brak jakichkolwiek o ś wiadcze ń zatrudnionych, umów, wylicze ń ), ż e oferta jest zgodna z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, ochrony ś rodowiska. Wszystko to s ą gołosłowne o ś wiadczenia, nie uzasadniaj ą ce niskiej ceny ofertowej, nie poparte ż adnymi dowodami.

Natomiast w punktach 9a)-c) Wykonawca odpowiada w ogóle nie na temat . Zamawiaj ą cy w punkcie 9. Wezwania żą dał wykazania zało ż e ń przyj ę tych do wyceny przedmiotu zamówienia, z uwzgl ę dnieniem nast ę puj ą cych wytycznych zapisanych w opisie przedmiotu zamówienia: a) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty nr 1 w branży konstrukcyjnobudowlanej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. b) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty m 2 w branży sanitarnej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. c) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty m 3 w branży elektrycznej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. Podczas gdy Wykonawca wskazuje, ż e spełnia wymogi podmiotowe i odsyła do uprawnie ń zawartych na platformie ezamówienia, brak wyjaśnienia kosztów specjalisty nr 1, 2 ,3, jak również brak dołączenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie – wbrew treści wezwania.

Abstrahuj ą c od niekompletno ś ci kalkulacji (nieuwzgl ę dnianie w kalkulacji ceny cało ś ci przedmiotu zamówienia), Wykonawca nie przedło ż ył żadnych dowodów w kwestii wymagaj ą cych wyja ś nienia w przypadku zamówienia publicznego na usługi – tj. prawidłowości kosztów pracy , w szczególno ś ci: - potwierdzaj ą cymi zgodno ść z przepisami dotycz ą cymi kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odr ę bnych wła ś ciwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowi ą zuj ą cymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Istot ą procedury wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny jest wykazanie Zamawiaj ą cemu, ż e zaoferowana cena gwarantuje nale ż yte wykonanie zamówienia. Zamawiaj ą cy powinien uzyska ć pewno ść , co do mo ż liwo ś ci zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cen ę podan ą w ofercie, czego na podstawie wyja ś nie ń ww. Wykonawcy nie mo ż na stwierdzi ć .

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykaza ć , równie ż poprzez zło ż enie dowodów odpowiadaj ą cych wyja ś nianym składnikom ceny, ż e zaoferowane przez niego ceny nie nosz ą znamion ra żą co niskich. Co jednak kluczowe, wyja ś nienia Wykonawcy musz ą odpowiada ć wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiaj ą cy precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny maj ą by ć wyja ś nione (koszt specjalisty nr 1, 2 3). W przeciwnym razie wyja ś nienia, które nie odnosz ą si ę jednak do wskazanych w wezwaniu przez Zamawiaj ą cego kwestii, nie b ę d ą mogły zosta ć uznane za uzasadniaj ą ce ich zaoferowanie na niskim poziomie (por. wyrok KIO z 12 marca 2024 r. sygn. akt KIO 628/24). Stanowisko takie potwierdza równie ż tre ść wyroku KIO z 18 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3750/21: "(...) ocena wyja ś nie ń ceny zło ż onych przez wykonawc ę musi odbywa ć si ę , w kontek ś cie wezwania zamawiaj ą cego - jego szczegółowo ś ci oraz wyra ż onych w nim skonkretyzowanych w ą tpliwo ś ci. Je ż eli Zamawiaj ą cy wska ż e w wezwaniu do wyja ś nie ń elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagaj ą takich wyja ś nie ń to wykonawca zobowi ą zany jest udzieli ć wyja ś nie ń co najmniej w zakresie zakre ś lonym przez Zamawiaj ą cego. (...) obowi ą zkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiaj ą cego udzielił wyja ś nie ń dotycz ą cych okoliczno ś ci, które wpłyn ę ły na wysoko ść zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie mo ż liwe było jednoznaczne ustalenie, ż e cena oferty (odpowiednio koszt, istotna cz ęść składowa) nie jest cen ą ra żą co nisk ą .

Wobec powyższego, wyjaśnienia Wykonawcy nie były wystarczające żeby uznać, że Wykonawca w sposób prawidłowy dokonał kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, w tym uwzględniając koszty specjalistów 1-3, których wartość w cenie usługi jest przeważająca, nie można też ocenić bez dowodów, że koszty te są zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia/stawki godzinowej .

Zgodnie z tre ś ci ą art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy , natomiast na podstawie art. 224 ust. 6 PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Za cen ę ra żą co nisk ą uznaje si ę cen ę nierealn ą , oderwan ą od aktualnych notowa ń rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala wykonawcy na jego nale ż yte wykonanie bez poniesienia straty. Wyja ś nienia Wykonawcy w zakresie ceny powinny by ć na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiaj ą cy był w stanie dowiedzie ć si ę , jakie okoliczno ś ci spowodowały obni ż enie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładaj ą si ę one na poziom kosztów, czy jakich oszcz ę dno ś ci wykonawca mógł dzi ę ki nim dokona ć . Wykonawca wszelkimi niezb ę dnymi ś rodkami dost ę pnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien był wykaza ć Zamawiaj ą cemu, ż e jego cena obliczona dla danego przedmiotu zamówienia nie jest ra żą co niska, pomimo ziszczenia si ę okre ś lonych ustawowych przesłanek podejrzenia ra żą co niskiej ceny w jego ofercie, Zamawiaj ą cy miał za ś obowi ą zek zbada ć wyja ś nienia w kontek ś cie ich realno ś ci, spójno ś ci z przedmiotem zamówienia, potwierdzenia prawidłowego obliczenia ceny (w szczególno ś ci przy braku zał ą czenia jakichkolwiek dowodów), czego w tym post ę powaniu nie dopełniono.

W niniejszym post ę powaniu ww. Wykonawcy - Arcus Budownictwo P.Ż., Wykonawca Krak Elektro P.B. - zostali wezwani do wyja ś nie ń , w tym przypadku wi ę c cały ci ęż ar udowodnienia, ż e oferta jest wolna od wady ra żą co niskiej ceny spoczywa na Wykonawcach. Jest to tzw. odwrócony ci ęż ar dowodu .

Przepisy PZP wprost nakładaj ą na wykonawc ę , który został wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń , obowi ą zek wykazania, ż e zło ż ona przez niego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Z tre ś ci art. 224 ust. 5 PZP wynika, ż e oprócz wyja ś nie ń , wykonawca ma równie ż obowi ą zek wykaza ć , i ż cena oraz koszty zostały skalkulowane prawidłowo. Nie wystarcz ą zatem same o ś wiadczenia wykonawcy.

Odno ś nie obowi ą zku przedło ż enia dowodów wypowiedziała si ę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14.04.2015 r., KIO 637/15: "Powołane powy ż ej przepisy PrZamPubl wprost nakładaj ą na wykonawc ę , który został wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń , obowi ą zek wykazania, ż e zło ż ona przez niego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. W tym miejscu należy podkreślić, że „wykazać” oznacza coś więcej aniżeli jedynie „wyjaśnić”. Dla „wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia.

W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy przedstawione przez ww. Wykonawców „wyja ś nienia” nie potwierdzaj ą , ż e cena oferty została skalkulowana prawidłowo, nie uzasadniaj ą podanej w ofercie ceny. Co wi ę cej, „wyja ś nienia” wbrew tre ś ci PZP nie zostały opatrzone dowodami popierającymi twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach, wbrew treści wezwania Zamawiającego .

To na etapie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający miał uzyskać pełną wiedzę o sposobie kalkulacji ofert. Brak dowodów w wyja ś nieniach spowodował, ż e były one gołosłowne.

W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy stwierdza, ż e Wybrany Wykonawca - Arcus Budownictwo P.Ż., ani Wykonawca Krak Elektro P.B., nie spełnili obowiązku z art. 224 ust. 5 PZP – tj. nie wykazali, że ich oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny , zatem nale ż ało uzna ć , ż e nie obalili domniemania, ż e zaoferowane przez nich ceny s ą ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budz ą w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi w dokumentach zamówienia, wobec czego zi ś ciły si ę przesłanki odrzucenia ww. Wykonawców na podstawie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP . Natomiast Zamawiaj ą c nie stosuj ą c tych przepisów naruszył je, wybieraj ą c tego Wykonawc ę , a w konsekwencji równie ż przepis art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 PZP , tj. zasad ę prowadzenia post ę powania w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie stron oraz udzielania zamówie ń wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Na podstawie art. 239 Pzp Zamawiaj ą cy wybiera ofert ę najkorzystniejsz ą . Jednak w niniejszym post ę powaniu Zamawiaj ą cy zrobił to przedwcze ś nie, poniewa ż nie przeprowadził kwestii weryfikacji przedmiotowej wykonawcy w sposób pozwalaj ą cy uzna ć , ż e oferta najwy ż ej oceniona jest jednocze ś nie ofert ą najkorzystniejsz ą . W zwi ą zku z powy ż szym, czynno ść wyboru oferty Wybranego Wykonawcy jest przedwczesna, powinna by ć uniewa ż niona, oferta Wykonawcy Krak Elektro P.B. powinna zosta ć odrzucona, a Zamawiaj ą cy powinien dokona ć ponownego badania i oceny ofert wg procedury zgodnej z przepisami PZP i dopiero wtedy wybra ć ofert ę najkorzystniejsz ą na podstawie art. 239 PZP, zgodnie z zasad ą prowadzenia post ę powania w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, (art. 16 pkt 1 PZP) oraz udzielania zamówienia wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy ( art. 17 ust. 2 PZP ).

Maj ą c na uwadze całokształt przedstawionej powy ż ej argumentacji, Odwołuj ą cy stwierdza, ż e czynno ś ci i zaniechania Zamawiaj ą cego wskazane w tre ś ci odwołania, doprowadziły do wyboru oferty Wykonawcy Arcus Budownictwo P.Ż. oraz zaniechania odrzucenia Wykonawcy Krak Elektro P.B., z naruszeniem ww. przepisów PZP, które miało wpływ lub mogło mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, ż e czynno ść wyboru najkorzystniejszej oferty winna zosta ć uniewa ż niona, a odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzgl ę dnienie na podstawie art. 554 ust 1 pkt 1) PZP.”.

Wykonawca Arcus Budownictwo P.Ż. z siedzibą w Myślenicach, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 27 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego i wykonawcy Krak Elektro P.B., wezwania tych wykonawców przez Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 23 kwietnia 2024 r., odpowiedzi Przystępującego na to wezwanie z dnia 24 kwietnia 2024 r. oraz wykonawcy Krak Elektro P.B. z dnia 23 kwietnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 27 maja 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1, art.17 ust.2 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 226 ust.1 pkt 8 oraz 239 ust.2 ustawy Pzp.

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego i wykonawcy Krak Elektro P.B. z powodu istnienia rażąco niskiej ceny.

W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający pismem z dnia 23 kwietnia 2024 r. zakomunikował Przystępującemu i wykonawcy Krak Elektro P.B., co następuje: „Na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm., dalej „Pzp”) Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem złożenia oferty z rażącą niską ceną. W postępowaniu złożono jedenaście ofert (11). Cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wzywamy do wyjaśnień wymienionych w pkt. 3 w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto, ze względu na treść specyfikacji warunków zamówienia proszę o udzielenie następujących niezbędnych informacji, mających bezpośredni wpływ na kalkulację oferty oraz na należytą realizację zamówienia. 9) prosimy o wykazanie założeń przyjętych do wyceny przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem następujących wytycznych zapisanych w opisie przedmiotu zamówienia: a) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty nr 1 w branży konstrukcyjnobudowlanej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. b) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty nr 2 w branży sanitarnej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. c) Czy Wykonawca ujął w ofercie koszty specjalisty nr 3 w branży elektrycznej? Prosimy o przedłożenie dowodów w tym zakresie. g) Prosimy o wskazanie, czy Wykonawca zaoferował zysk za realizację zamówienia. Prosimy o przedłożenie wartości liczbowej popartej stosownymi wyliczeniami, z uwzględnieniem wymagań postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego kryterium oceny ofert w zakresie częstotliwości kontroli w czasie trwania robót. Zgodnie z aktualną kognicją i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający ma obowiązek precyzyjnie określić zakres ujęty w żądaniu wyjaśnień. Zakres niniejszego wezwania ujęty w pozycjach od numeru 1 do numeru 9 jest zakresem przez Zamawiającego sprecyzowanym dokładnie i precyzyjnie, w sposób szczegółowy, w celu uzyskania potwierdzenia lub zaprzeczenia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia. Realizacja zamówienia obejmuje szereg specjalistycznych czynności, w celu należytej realizacji zamówienia, stąd żądanie w tym zakresie jest w pełni uzasadnione. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy winny być udzielone precyzyjnie od punktu 1 do punktu 9 oraz poparte dowodami, aby niezaprzeczalnie nie budziły wątpliwości. Zamawiający poucza o treści art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp. Mając na względzie powyższe wyznaczamy termin na udzielenie wyjaśnień nie później niż do dnia 26.04.2024 r. do godziny 12.00.”.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Przystępujący pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. przedstawił żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów podając następujące uzasadnienie: „(…) Cena ofertowa przedstawiona przez firmę Arcus Budownictwo to: - brutto 43 542,00 PLN

Cena została obliczona na podstawie udostępnionych materiałów przetargowych dotyczących: 1. Terminu wykonania zadania to ok. 6 miesięcy zgodnie z SWZ. 2. Częstotliwość wizyt na budowie: • Inspektor branży budowlanej 4 razy w tygodniu • Inspektor branży sanitarnej obsługa ryczałtowa, zakres zgodny z ZWZ • Inspektor branży elektrycznej obsługa ryczałtowa, zakres zgodny z ZWZ

Firma Arcus Budownictwo P.Ż. to jednoosobowa działalność gospodarcza, kosztami związanymi jej działalnością, a które stanowiły podstawę do wyliczenia ceny ofertowej to koszty: • dojazdu do budowy inspektora branży budowlanej P.Ż., 4 x w tygodniu • partycypacja w kosztach utrzymania działalności gospodarczej – kalkulacja indywidualna • cena ofertowa ryczałtowa specjalisty inspektora branży sanitarnej – 1osoba, działalność jednoosobowa • cena ofertowa ryczałtowa specjalisty inspektora branży elektrycznej – 1 osoba, działalność jednoosobowa

Zadanie zgodnie z ofertą zostanie wykonane przez właściciela Arcus Budownictwo Pawła Żądło plus specjalista branży sanitarnej i elektrycznej.

Kalkulacja kosztów:

Cena ofertowa 43 542,00 zł brutto

1. Koszt dojazdu inspektor branży budowlanej :

• LPG GAZ – 6,5 L x 3,0 zł/L = 19,5 zł – spalanie na 100km

• Benzyna – 1,5 L x 6,5 zł/L = 9,75 zł – spalanie na 100km

• Odległość w dwie strony Polanka – Budowa to 2 x 25km = 50 km

• Koszt jednego dojazdu na budowę: 14,63zł zł brutto

• Koszt dojazdu 4 razy w tygodniu przez jeden miesiąc budowę:

4x4x14,63zł= 234,00zł brutto

• Koszty dojazdu przez okres trwania zadania: 6 x 234,00 zł = 936,00 zł brutto

2. Partycypacja w kosztach utrzymania działalności gospodarczej Arcus Budownictwo :

• Kalkulacja indywidualna 1000,00 zł brutto na miesiąc, 6 000,00 zł brutto przez cały okres trwania zadania

3. Cena ofertowa ryczałtowa specjalisty inspektora branży sanitarnej :

• Cena ryczałtowa na cały okres zadania 10 000,00 zł brutto

4. Cena ofertowa ryczałtowa specjalisty inspektora branży elektrycznej :

• Cena ryczałtowa na cały okres zadania 10 000,00 zł brutto

Podsumowanie kosztów:

936,00 zł + 6 000,00 zł + 10 000,00 zł + 10 000,00 zł = 26 936,00 zł brutto

Zysk brutto Arcus Budownictwo P.Ż.: 16 606,00 zł brutto.

W kalkulacji oferty uwzględniono partycypację kosztów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej takich jak opłaty na ZUS, koszty biurowe, koszty eksploatacji samochodu i pozostałe na podstawie kalkulacji indywidualnej oraz doświadczenia kilkuletniego w prowadzeniu własnej działalności gospodarczej.

Na podstawie wieloletniego doświadczenia oraz współpracy z branżystami sanitarnym i elektrycznym uzgodniono i przyjęto oferty ryczałtowe o wartości 10 000,00 zł brutto.

Potwierdzam uwzględnienie w ofercie wszystkich wymagań postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, częstotliwości kontroli w czasie trwania robót, koszty specjalisty branży sanitarnej i elektrycznej oraz wszystkie koszty o których mowa w w/w wezwaniu które są związane z zadaniem inwestycyjnym i prowadzeniem jednoosobowej działalności gospodarczej.(…).

Ponadto, Izba ustaliła, że wykonawca Krak Elektro P.B. pismem z dnia 23 kwietnia 2024 r. udzielił następujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny: „W nawiązaniu do otrzymanego pisma w dniu 23.04.2024 związanego z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, poniżej przedstawiam wyjaśnienia do punktów 1-9.

Ad.1 Z racji nie posiadania certyfikatów jakości, nie mamy sprecyzowanych usług zarządzania procesem usług w naszej firmie. Zarządzanie odbywa się osobiście, roboczo w oparciu o kontakt z naszymi inspektorami. Ad 2. Będąc firmą rodzinną, mamy korzystne warunki świadczenia usług, co powoduje, że możemy konkurować cenowo na rynku. Nasi inspektorzy posiadają odpowiednie kwalifikacje i przy okazji są członkami jednej rodziny, powoduje to, że nie jesteśmy uzależnienie od kosztów osób trzecich. Ad.3 jak wyżej. Ad.4. Stawka za roboczogodzinę jest wyższa niż określona przez Ministerstwo i wynosi 40 zł netto. „Od 1 stycznia 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 27,70 zł za każdą godzinę wykonanego zlecenia lub świadczonych usług (od 1 lipca 2024 r. - 28,10 zł).” Źródło: https://www.gov.pl/web/rodzina/minimalna-stawka-godzinowa. Ad. 5. Nie korzystamy z pomocy publicznej, ulg i dotacji. Ad. 6. Oferta jest zgodna z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ad. 7. Oferta jest zgodna z przepisami ochrony środowiska. Ad. 8. Nie korzystamy z podwykonawcy. Ad. 9. Spełniamy wymogi zgodnie z SWZ dotyczące osób mających brać udział w prowadzeniu prac. Ad a) tak – uprawnienie zawarte na platformie ezamowienia w odpowiedzi na pismo Ad b) tak – uprawnienie zawarte na platformie ezamowienia w odpowiedzi na pismo Ad. c) tak – uprawnienie zawarte na platformie ezamowienia w odpowiedzi na pismo Ag g) tak, zysk jest częścią wszystkich działań naszej firmy, nie tylko tego jednego postępowania, korzystając z tego, że w Wadowicach mamy jeszcze jedną budowę, podział kosztów zmiennych (np. paliwo, eksploatacja samochodu) jest dzielone na dojazd do Kalwarii i Wadowic. Planowany zysk z tej inwestycji to około 7 000 zł netto. 4 wizyty w tygodniu są ujęte w ofercie. Planujemy przeznaczyć około 780-800 roboczogodzin na realizację tego zlecenia.”.

Dokonując rozpoznania zarzutu odwołania odnośnie złożenia przez Przystępującego oraz wykonawcę Krak Elektro P.B. oferty z rażąco niską ceną Izba uznała go za nieuzasadniony.

W związku z powyższym należy wskazać, że stosownie do art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Jednocześnie w ust.2 tego przepisu ustawodawca przewidział, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Biorąc pod uwagę, że wystąpiły przesłanki określone w powołanym wyżej przepisie art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający miał podstawę prawną do wszczęcia postępowania wyjaśniającego możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Powyższa okoliczność wydaje się poza sporem pomiędzy stronami.

Wymaga wskazania, że treść wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, z powodu jego niezaskarżenia odwołaniem należało potraktować jaką wiążącą zarówno dla wykonawców, jak i samego Zamawiającego.

Według zapatrywania Izby – treść wezwania Zamawiającego z pkt 9 dotyczyła jedynie niektórych aspektów związanych z wyjaśnieniem elementów cenotwórczych, co świadczy o tym, że ten zdobywając od wykonawców określone informacje dotyczące tych kosztów był w stanie ocenić okoliczność prawidłowego ich szacowania.

Natomiast, treść wezwania Zamawiającego z pkt 1-8 miała charakter ogólnikowy i w istocie stanowiła przeniesienie treści art.224 ust.3 ustawy Pzp, a w takim przypadku, jeżeli dany wykonawca nie odniósłby się do określonego zakresu tego wezwania, to należałoby to potraktować jedynie jako brak powołania się przez niego na określone, szczególnie dla niego korzystne, okoliczności wpływające na obniżenie ceny, co nie powoduje wzmocnienia jego oferty, jednak nie przesądza o tym, że zaoferowana w niej cena jest rażąco niska.

Izba uznała, że przedstawiona przez Przystępującego kalkulacja stanowiła dowód poniesienia w przyszłości szacowanych kosztów.

W przekonaniu Izby - Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu zaprzeczającego okoliczności, że zadeklarowane przez Przystępującego w kalkulacji koszty są nierealne.

Izba uznała, że wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu konieczne do udowodnienia koszty cząstkowe za wykonanie przedmiotu zamówienia były bezzasadne z powodu ogólnej treści wezwania Zamawiającego.

Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający w wezwaniu dociekał wskazania wyceny kosztów dojazdu, lecz pytał jedynie o to czy były one ujęte w ofercie wykonawcy.

Ponadto, wymaga wskazania, że Zamawiający w ogóle nie żądał od wykonawców załączenia do wyjaśnień szczegółowej kalkulacji kosztów, a zatem oczekiwanie przez Odwołującego, że przedstawiona przez Przystępującego kalkulacja „indywidualna” będzie zawierała dodatkowe dowody i wyliczenia niewyartykułowane przez Zamawiającego jest nadmierna, nieproporcjonalna i nie znajduje uzasadnienia.

Natomiast żądanie Zamawiającego przedłożenia „wartości popartych stosowanymi wyliczeniami” nie było wystarczająco ostre, aby na ich podstawie i w związku ze złożonymi wyjaśnieniami wykonawców można było wysnuć wniosek, że przedmiotowa oferta zgodnie z art.224 ust.6 ustawy Pzp podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Sam Odwołujący w swoim odwołaniu stwierdził, że nie zostały podane stawki godzinowe w przedłożonej kalkulacji w warunkach – zdaniem Izby, gdy Zamawiający wykonawców o to nie pytał, a zatem jak mógł on stwierdzić, że brak takiej informacji nie uzasadniał podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Należy podkreślić, że Odwołujący nie sformułował zarzutów odnoszących się do treści wezwania na zasadzie art.224 ust.1 w związku art.224 ust.3 ustawy Pzp, co ewentualnie mogłoby prowadzić do wniosku, że w konkretnych okolicznościach sprawy konieczne byłyby również wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszące się stawki godzinowej.

Dodatkowo, w ocenie Izby - Przystępujący udowodnił realność ofert dwóch specjalistów: inspektora branży sanitarnej i elektrycznej, co znalazło potwierdzenie w ich oświadczeniach, przy czym wymaga zauważenia, że Zamawiający nie wymagał w wezwaniu na etapie prowadzonego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę przedłożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających współpracę, jak na przykład umowy i podania kalkulacji kosztów tych podmiotów.

Nie ulega również wątpliwości Izby, że koszty specjalisty branży konstrukcyjno-budowlanej dotyczą osobiście samego Przystępującego i mieszczą się one w pkt 1 i 2 jego kalkulacji indywidualnej.

Ponadto, Izba uznała, że Przystępujący jest w stanie pokryć znaczną część kosztów z bardzo wysoko zadeklarowanego zysku na poziomie 16 606,00 zł ( por. kwotę zysku Odwołującego i Krak Elektro P.B. z zyskiem Przystępującego).

Izba stwierdziła również, że wezwanie Zamawiającego nie odnosiło się do wskazania wysokości kosztów wynagrodzenia za nadzory w okresie gwarancji i rękojmi (72 miesiące).

Jeżeli chodzi o wykonawcę Krak Elektro P.B., to Odwołujący – w ocenie Izby - nie wskazał przeciwdowodu, że stawka 40 zł netto za roboczogodzinę została zaoferowana w sposób sprzeczny z prawem i, że nie pokrywa ona kosztów oferty tego wykonawcy, biorąc pod uwagę ilość liczby wizyt pobytów nadzorczych w ilości 780-800.

Zdaniem Izby – za cenę rażąco niską można uznać jedynie cenę niewiarygodną, nierealną, poniżej kosztów świadczenia.

W opinii Izby – kwestionowane przez Odwołującego ceny ofert wykonawców nie można zaliczyć do tej kategorii.

Idąc dalej, Izba rozpoznając przedmiotową sprawę wzięła pod uwagę Informację z otwarcia ofert z dnia 19 kwietnia 2024 r. stanowiącą ranking cen złożonych ofert, gdzie „Zamawiający informuje, że: 1. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 123 000,00 PLN brutto. 2. Otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców:

Lp. Nazwa Wykonawcy Cena – 60% (PLN) Częstotliwość kontroli w czasie trwania robót 40%

1. DWOBUD Sławomir Dwojakowski 97-200 Tomaszów Mazowiecki Komorów ul. Zarzeczna 155 REGON 100017233 73 800,00 PLN 1

2. Kierownik Budowy Wojciech Ciejka ul. Łanowa 41L, 32-050 Skawina REGON 368691849 78.351,00 PLN 4

3. DOM INŻYNIERSKI „PROMIS” S A. ul. Stoisława 2, 70-223 Szczecin REGON 812340977 97 170,00 PLN 2

4. Wojtyła Construction sp. z o.o. Ul. Przybyły 10/4, 43-300 Bielsko-Biała REGON 382232208 57 500,00 PLN 4

5. HTS Sp. z o.o. Ul. Ciepłownicza 8a, 35-322 Rzeszów REGON 121212553 76 014,00 PLN 2

6. Oppidum Nadzory Budowalne Marcin Osikowicz ul. Wybickiego 1/20, 31-261 Kraków REGON 367883759 141.450,00 PLN 4

7. Arcus Budownictwo P.Ż. Polanka 282, 32-400 Myślenice REGON 380863531 43 542,00 PLN 4

8. STRADOM Andrzej Potaczała ul. Duża Góra 32H/15, 30-857 Kraków NIP 816-156-27-24 30 000,00 PLN 4

9. KONSORCJUM FIRM KABIS CONSULTING ENGINEERS Sp. z o.o. – lider konsorcjum Ul. Wały Dwernickiego 117/121 lok P211, 42-202 Częstochowa REGON 520960855 KABIS CONSULTING Konrad Piesyk – partner konsorcjum Ul. Wały Dwernickiego 117/121 lok P211, 42-202 Częstochowa 81 180,00 PLN 4

10. Krak Elektro P.B. Ul. Adama Bochenka 12a/72 30-693 Kraków REGON 366146556 44 526,00 PLN 4

11. Inżynieria Śląsk Grzegorz Galiniak 41-706 Ruda Śląska, ul. 1 Maja 83 REGON 365724181 42 000,00 PLN 3

Nie mogło również ujść uwadze Izby, że Zamawiający w notatce w sprawie ustalenia wartości szacunkowej zamówienia z dnia 25 marca 2024 r. stwierdził, że „Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 100.000,00 zł netto i obejmuje usługi nadzoru inwestorskiego nad robotami wymienionymi w nagłówku do momentu ich ukończenia (październik 2024 r). Wpływ na wartość szacunkową mają między innymi czasochłonność usług, rodzaj i ilość uprawnień budowlanych poszczególnych inspektorów jak również specyfika danej budowy. Koszty nadzoru kształtują się na poziomie od 0.5 do 2.5% wartości inwestycji. Średnia wartość zależna jest jednak od wielu czynników, w tym między innymi konkurencji postępowania, czy też odległości od miejsca nadzoru robót itp. W przypadku nadzoru nad robotami w KEN w Kalwarii Zebrzydowskiej mamy do czynienia z budową rozpoczętą, dla której uzyskano pozwolenie na budowę a zakres obejmuje rozbudowę i przebudowę po rozbiórce. Wartość robót wynosi 7.134.000,00 zł brutto. Szacowana konkurencja na rynku nadzoru inwestorskiego sprowadza się średnio do 4-5 ofert w postępowaniu przetargowym, co pozwala przyjąć, że oszacowanie kosztów na poziomie 100.000 zł netto jest wartością ustaloną prawidłowo i należycie. W związku z powyższym kształtuję wartość szacunkową na poziomie średnim wynoszącym 100.000,00 zł netto, dla której ustalonym ze względu na wartość prawidłowym trybem jest tryb podstawowy bez negocjacji (art. 275 pkt. 1 Pzp). Środki zabezpieczone z przeszacowania mieszczą się w zadaniu (budżecie) związanym BCU i wynoszą z VAT 23% 123.000,00 zł brutto (Np. poz. 3 kalkulacji przewidywanych kosztów).”.

Z powyższego zestawienia złożonych ofert oraz dokonanego przez Zamawiającego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia wynika w sposób oczywisty, że ustalenia Zamawiającego były dokonane w oderwaniu o realnej sytuacji rynkowej w odniesieniu do cen za przedmiot zamówienia.

Wymaga zaznaczenia, że wbrew przypuszczeniom Zamawiającego zostało złożonych 11 ofert, a nie 4-5 ofert, a także prawie wszystkie oferty (10 ofert) były złożone poniżej kwoty 100 000 zł, to jest znacznie poniżej wartości szacunkowej.

Izba ustaliła również, że Zamawiający, określając wartość szacunkową za przedmiot zamówienia nie zwracał się do wykonawców z zapytaniami cenowymi.

Powodem zaś wezwania było jedynie podejrzenie, że „(…)Cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT.(…)”, a nie od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert .

Z powyższego należy wnioskować, że gdyby Zamawiający zapytał krąg wykonawców konkurencyjnych o aktualne ceny świadczonych usług, to również ustalona przez niego wartość szacunkowa miałaby zapewne charakter rynkowy i nie byłoby wtedy potrzeby prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę.

Reasumując, Izba uznała, że skierowane do wykonawców takie same wezwania nie mogły potwierdzać naruszenia przez Zamawiającego zasady równości i uczciwej konkurencji uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a złożone przez wykonawców wyjaśnienia były adekwatne i proporcjonalne do tego żądania, a zatem nie doszło do złamania przez Zamawiającego przepisu art.16 ustawy Pzp.

Mając na uwadze, że zarzuty naruszenia art.17 ust.2 i art.239 ust.2 ustawy Pzp miały charakter wynikowy i mogły być uwzględnione jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego wyżej rozpoznawanych zarzutów głównych, Izba uznała, że były one zgłoszone bezpodstawnie.

Z tych wszystkich powodów, Izba doszła do wniosku, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie jest trafny.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Przewodniczący:…………………………….