Wyrok KIO 135/25

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 135/25 WYROK z dnia 17 lutego 2025 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Justyna Tomkowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2025 roku przez wykonawcę Eko Dankor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ‎ w Włodawie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Sawin w Sawinie

orzeka: 1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Eko Dankor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Włodawie w następujący sposób :

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania .

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych .

Przewodnicząca:

…………………………………… KIO 135/25 UZASADNIENIE

Zamawiający: Gmina Sawin w Sawinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Sawin w roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00631726/01 z dnia 4 grudnia 2024. Dnia 14 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Eko Dankor Spółka ‎ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Włodawie, dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy niespe ł niaj ą cego warunków udzia ł u w post ę powaniu, ‎ tj. oferty z ł o ż onej przez Zak ł ad AZART Jan Kwiatkowski z siedzibą w Che ł mie (dalej jako „Azart”); 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy AZART, , którego oferta podlega ł a odrzuceniu z uwagi na niespe ł nienie warunków udzia ł u w tym post ę powaniu, tj. warunku posiadania pozwolenia na transport odpadów o kodach: ex 20 01 99 [popiół z gospodarstw domowych], 20 01 23 [freon]; 3) zaniechaniu uzyskania rzetelnych i wyczerpuj ą cych wyja ś nie ń od AZART w trybie ‎ art. 223 ust. 1 PZP w sprawie posiadania przez tego oferenta wszelkich wymaganych prawem i zamówieniem zezwole ń , w tym pozwole ń na transport odpadów określonych w SWZ: odpadów o kodach: ex 20 01 99 [popiół z gospodarstw domowych – w przypadku posiadania zezwolenia na transport tego odpadu w bazie BDO powinno by ć odznaczone przy powy ż szym kodzie odpadu pole „ KOD EX ” i wpisany poni ż ej rodzaj odpadu, czego nie ma w wyci ą gu danych BDO dla wybranego Wykonawcy], 20 01 23 [freon]. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1 art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami PZP, w szczególności wskutek zaniechania sprawdzenia, czy Wykonawca wybrany spe ł nia wymagania okre ś lone w zamówieniu, tj. ma pozwolenie na transport odpadów okre ś lonych ‎ w zamówieniu, czego Zamawiaj ą cy nie sprawdzi ł ; 2) art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie uzyskania od AZART uzupe ł nienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w og ł oszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia aktualnych na dzie ń ich z ł o ż enia, tj. dokumentów potwierdzaj ą cych uprawnienie do prowadzenia okre ś lonej dzia ł alno ś ci gospodarczej lub zawodowej w postaci aktualnego odpisu z bazy BDO w odniesieniu do warunku okre ś lonego w pkt 6.1.2. ppkt 2) SWZ w celu zweryfikowania, czy AZART spe ł nia wszystkie wymagania do udzia ł u ‎ w post ę powaniu; 3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie uzyskania od AZART rzetelnych ‎ i kompleksowych wyja ś nie ń w sprawie z ł o ż onej oferty sprawie posiadania przez tego oferenta wszelkich wymaganych prawem i zamówieniem zezwole ń ; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez wybór oferty AZART, która podlega ł a z mocy ustawy PZP odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1) uwzgl ę dnienie odwo ł ania w ca ł o ś ci; 2) nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie Zamawiaj ą cemu powtórzenia czynno ś ci: – badania i oceny ofert, – wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) nakazanie Zamawiaj ą cemu odrzucenia oferty z ł o ż onej przez AZART i wykluczenie tego wykonawcy z post ę powania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał od Zamawiającego dnia 10 stycznia 2025 roku. Odwo ł uj ą cy wskazał, że jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą ‎ w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwo ł uj ą cy z ł o ż y ł ‎ w post ę powaniu ofert ę . Wskazane w odwo ł aniu czynno ś ci i zaniechania Zamawiaj ą cego, dotycz ą ce niezgodnego z ustaw ą wyboru oferty innego wykonawcy, nara ż aj ą Odwo ł uj ą cego na szkod ę w postaci mo ż liwo ś ci utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytu ł u uzyskania ‎ i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowi ą cym Za łą cznik nr 1a do SWZ, zosta ł y wymienione kategorie (rodzaje) odpadów (kody), które wykonawca wybrany w zamówieniu b ę dzie odbiera ć z terenu gminy Zamawiaj ą cego. Z ogólnodostępnego rejestru BDO - bazy o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami wynika, ż e wykonawca, którego oferta zosta ł a wybrana jako najkorzystniejsza nie posiada pozwolenia na transport odpadów o kodach: ex 20 01 99 [popiół z gospodarstw domowych], 20 01 23 [freon], których transport jest przedmiotem zamówienia, a mimo tego oferta tego podmiotu zosta ł a wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiaj ą cy mimo ci ążą cego na nim obowi ą zku nie dokona ł a sprawdzenia w bazie BDO czy Wykonawca posiada pozwolenie na transport odpadów obj ę tych zamówieniem, nie wezwa ł oferenta, którego ofert ę wybra ł jako najkorzystniejsz ą do udzielenia wyja ś nie ń ‎ w zakresie przed ł o ż onych przez niego dokumentów, co spowodowa ł o, ż e Zamawiaj ą cy naruszy ł przepisy ustawy PZP i wybra ł jako najkorzystniejsz ą ofert ę Wykonawcy, którego oferta podlega ł a odrzuceniu z mocy ustawy, bowiem oferent ten nie spe ł nia ł wymaga ń okre ś lonych w zamówieniu. Tym samym w sprawie po stronie Zamawiaj ą cego zaistnia ł obowi ą zek odrzucenia oferty AZART na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 i 3 PZP, o co Odwołujący wnosił.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, ‎ a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, ‎ co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania.

W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron postępowania odwoławczego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie Zamawiaj ą cy wskazał, że nie uznaje odwo ł ania w całości. Zamawiaj ą cy wnosił na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp ‎ o odrzucenie odwo ł ania na posiedzeniu niejawnym jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zamawiaj ą cy wnosił także o umorzenie post ę powania na podstawie art. 568 Pzp. Ewentualnie w przypadku nie uwzgl ę dnienia wniosków Zamawiaj ą cy wnosił o oddalenie odwo ł ania w całości. W uzasadnieniu Zamawiaj ą cy wskazał, że odwo ł anie podlega oddaleniu wskutek niespe ł niania przes ł anki materialnoprawnej określonej w art. 505 ust. 1 ustawy PZP w postaci braku posiadania przez Odwo ł uj ą cego interesu do wniesienia odwo ł ania. Oferta Odwo ł uj ą cego podlega ł a odrzuceniu jako niespe ł niaj ą ca warunków udzia ł u w post ę powaniu. Odwo ł uj ą cy nie kwestionuje czynności odrzucenia oferty. W dniu 10 stycznia 2025 roku Zamawiaj ą cy dokona ł wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawc ę AZART. Oferta Odwo ł uj ą cego w toku badania i oceny ofert zosta ł a odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B Ustawy PZP jako oferta złożona przez Wykonawc ę niespe ł niaj ą cego warunków udzia ł u w post ę powaniu, o czym Odwo ł uj ą cy zosta ł poinformowany w dniu 10 stycznia 2025 r. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwo ł awczej z dnia 5 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 798/23: „ Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów ” . Okoliczność ́ odrzucenia oferty Odwołującego nie budzi żadnych wątpliwości po stronie samego Odwo ł uj ą cego, czemu wyraz da ł poprzez niezakwestionowanie czynności Zamawiaj ą cego w żadnym miejscu złożonego odwo ł ania. Zarzuty rzekomego naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy PZP opiewaj ą jedynie na czynności Zamawiaj ą cego podj ę te wzgl ę dem wykonawcy, którego oferta zosta ł a wybrana jako najkorzystniejsza. Odwo ł uj ą cy uzasadniaj ą c interes do wniesienia odwo ł ania, powo ł a ł si ę jedynie na fakt złożenia oferty w post ę powaniu oraz na potencjaln ą szkod ę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytu ł u uzyskania i realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiaj ą cego, a także zgodnie z przyj ę t ą praktyk ą orzecznicz ą , fakt złożenia oferty ‎ w post ę powaniu nie jest wystarczaj ą c ą przes ł ank ą posiadania interesu do wniesienia odwo ł ania (postanowienie Krajowej Izby Odwo ł awczej z dnia 28 marca 2023 r., sygn. KIO 725/23)./ Stanowisko Odwo ł uj ą cego dotycz ą ce potencjalnej szkody jest niezasadne ‎ w przypadku, gdy Odwo ł uj ą cy z post ę powania zosta ł odrzucony, a jego oferta de facto nie może już ̇ być ́ brana pod uwag ę . Również ̇ , hipotetyczne uwzgl ę dnienie odwo ł ania wed ł ug zarzutów nie daj ą Odwo ł uj ą cemu możliwości zarobku z uwagi na obiektywny brak możliwości zmiany sytuacji Wykonawcy. Nie sposób doszukiwać ́ si ę obiektywnego interesu Odwo ł uj ą cego do wniesienia odwo ł ania w sprawie; brak jest podstaw prawnych na wniesienie odwo ł ania, ‎ a także nie ma żadnego imperatywu logicznego przemawiaj ą cego za słusznością, „ bezinteresownego ” odwo ł ania. W przedmiotowej sprawie problematyczna nie tylko jest okoliczność ́ niedostatecznego wykazania istnienia interesu do wniesienia odwo ł ania, ale także obiektywny i trwa ł y brak takiego interesu. Odwo ł uj ą cemu de facto nie przys ł uguje środek ochrony prawnej w postaci odwo ł ania, z uwagi na brak interesu do wniesienia odwo ł ania. Pogl ą d Zamawiaj ą cego zgodny jest z orzecznictwem TSUE w odniesienie do art. 1 ust. 3 Dyrektywy 89/665/EWG, gdzie na gruncie tego przepisu w sprawie C-355/15 wskazano, że oferentowi wykluczonemu, Państwo cz ł onkowskie może odmówić ́ dost ę pu do możliwości zakwestionowania zawarcia umowy odnośnie zamówienia publicznego. Potwierdzone to jest również ̇ w wyroku w sprawie C-131/16, gdzie Trybuna ł podkreślił, że Wykonawca, który przesta ł być ́ uczestnikiem procesu może zostać ́ pozbawiony prawa do wniesienia odwo ł ania. Zamawiaj ą cy wraz z zawiadomieniem o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawi ł uzasadnienie, w którym wskaza ł , że Wykonawca w dniu wery f ikacji przez Zamawiaj ą cego podmiotowych środków dowodowych, tj. 12.12.2024 r. nie spe ł nia ł warunków udzia ł u ‎ w post ę powaniu w zakresie dotycz ą cym uprawnień ́ do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Wykonawca nie posiada wpisu do Rejestru Bazy Danych ‎ o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów obejmuj ą cym ca ł y przedmiot zamówienia. Zamawiaj ą cy wezwa ł Wykonawc ę do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiaj ą cy stwierdzi ł , że Wykonawca nie spe ł nia warunków udzia ł u w post ę powaniu, tj. Odwo ł uj ą cy nie ma pozwolenia na transport odpadów obejmuj ą cych ca ł y przedmiot zamówienia. Pomimo że Wykonawca w oświadczeniu wst ę pnym wskaza ł spe ł nianie warunków udzia ł u w post ę powaniu, dzia ł ania Zamawiaj ą cego w późniejszych etapach post ę powania obnażyły braki złożonej oferty. Odwołujący nie posiada pozwolenia na transport przedmiotów i substancji, wraz z ich kodami: - Szk ł o, opakowania ze szk ł a (15 01 07 i 20 01 02) - Odpady ulegaj ą ce biodegradacji (20 01 08) - Odpady wielkogabarytowe (20 03 07) - Zużyte opony (16 01 03) - Popiół z gospodarstw domowych (ex 20 01 99) - Zmieszane odpady opakowaniowe (15 01 06) Dodatkowo Urz ą d Marsza ł kowski wskaza ł na jakie odpady f irma Odwołującego posiada ł a zezwolenia na transport na dzień ́ sk ł adania ofert, co potwierdzi ł o, Odwołujący na dzień ́ 12.12.2024 r. nie spe ł nia ł a warunków udzia ł u w post ę powaniu, tj. brak by ł o pozwolenia na transport odpadów obejmuj ą cych ca ł y przedmiot zamówienia. Na dzień ́ sk ł adania ofert brakowa ł o poniższych kodów: - Opakowania z papieru i tektury - (15 01 01) - Opakowania z tworzyw sztucznych - (15 01 02) - Opakowania wielomateria ł owe - (15 01 05J - Zmieszane odpady opakowaniowe - (15 01 06) - Szk ł o, opakowania ze szk ł a - (15 01 07) - Opakowania z tekstyli6w - (15 01 09) - Zużyte opony - (16 01 03) - Baterie alkaliczne (z wy łą czeniem 16 06 03) - (16 06 04) - Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów (17 01 01) - Gruz ceglany - [17 01 02) - Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – (17 01 03) - Usuni ę te tynki, tapety, okleiny itp. - (17 01 80) - Szk ł o - (17 02 02) - Tworzywa sztuczne - (77 02 03) Fakt niespe ł niania warunków udzia ł u w post ę powaniu nie budzi ł wątpliwości Zamawiaj ą cego, mia ł bowiem on charakter oczywisty i bezsporny. Specy f ika omawianego warunku udzia ł u w post ę powaniu ma cechy, które uniemożliwiają jak ą kolwiek uznaniowość ́ Zamawiaj ą cego. Podkreślenia wymaga także, że analogiczne stanowisko do Zamawiaj ą cego przyj ęł a Krajowa Izba Odwo ł awcza w wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21; w wyroku z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 905/20. Z ostrożności procesowej, Zamawiaj ą cy odniósł si ę także do zarzutów przedstawionych w odwo ł aniu. Prawidłowość ́ post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zgodność ́ ‎ z przepisami prawa ma charakter nadrz ę dny, expressis verbis wyrażona w art. 17 ust. 2 ustawy PZP którego naruszenie zarzuci ł Odwo ł uj ą cy. Odwo ł uj ą cy wskaza ł , że owe naruszenie objawi ł o si ę faktem „ zaniechania sprawdzenia, czy Wykonawca, którego oferta zosta ł a wybrana jako najkorzystniejsza spe ł nia wymagania określone w zamówieniu ” . Aby uznać ́ , że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucić ́ ofert ę należy przeprowadzić ́ szczegółową analiz ę , w której dokona si ę porównania złożonej oferty oraz określonych warunków zamówienia, stanowi ą cych merytoryczne postanowienia oświadczeń ́ woli zamawiaj ą cego i wykonawcy. Niezgodność ́ treści oferty z warunkami zamówienia jest wówczas, gdy treść ́ złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom Zamawiaj ą cego zawartym ‎ w SWZ. Zamawiający dokonał kompleksowej i drobiazgowej wery f ikacji Wykonawców pod k ą tem zgodności z warunkami udzia ł u w post ę powaniu i dokumentacj ą zamówienia. Zamawiaj ą cy, prowadz ą c post ę powanie, ustala ł zgodność ́ oświadczeń ́ złożonych przez Wykonawców ze stanem faktycznym, czego potwierdzeniem może być ́ okoliczność ́ odrzucenia oferty Odwo ł uj ą cego – właśnie z powodu niespe ł niania warunków udzia ł u ‎ w post ę powaniu. Dyspozycja normy prawnej zawartej w art. 128 ust 1 ustawy PZP nak ł ada na Zamawiaj ą cego obowi ą zek, którego rzekome naruszenie wskazuje Odwo ł uj ą cy, tylko ‎ w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń ́ sk ł adanych w post ę powaniu lub s ą one niekompletne lub zawieraj ą b łę dy. Bior ą c pod uwag ę , że wed ł ug ustaleń ́ Zamawiaj ą cego, okoliczność ́ spe ł niania warunków udzia ł u w post ę powaniu da ł a si ę zwery f ikować ́ za pomoc ą środków przedstawionych przez Wykonawc ę , którego oferta zosta ł a wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiaj ą cy nie mia ł obowi ą zku wzywać ́ do ich złożenia, poprawienia lub uzupe ł nienia. Ponadto, wbrew sugestiom Odwo ł uj ą cego, brak ż ą dania wyjaśnień ́ nie jest tożsamy ‎ z bezczynnością Zamawiaj ą cego i nie oznacza, że Zamawiaj ą cy zwolniony jest z badania ‎ i oceny ofert. Odnosz ą c si ę do kwestii wyboru oferty, która zosta ł a wybrana jako najkorzystniejsza jako rzekomo podlegaj ą cej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP, Odwo ł uj ą cy przyj ął niejako aksjomatycznie, aczkolwiek nies ł usznie, b łę dne przes ł anki. Odwo ł uj ą cy twierdzi, że Wykonawca AZART nie posiada pozwolenia na transport ‎ o kodach ex 20 01 99 (popiół z gospodarstw domowych). Zamawiaj ą cy wyjaśnił, że przedrostek „ ex ” (explicite, ł ac. wyraźny) wyst ę puj ą cy przed kodem odpadu, oznacza zawężenie znaczenia danego kodu odpadu, tym samym wskazuj ą c mniejszy zakres b ę d ą cy desygnatem danego kodu. Zgodnie z zasadami prawid ł owego rozumowania, a maiori ad minus , Wykonawca posiadaj ą cy uprawnienie na transport odpadów określonych w sposób szeroki kodem 20 01 99 (tym samym maj ą cy wi ę kszy zakres), posiada również ̇ uprawnienie na transport odpadów wchodz ą cych w sk ł ad danego kodu w zakresie węższym. Reasumuj ą c, podmiot maj ą cy decyzj ę na transport odpadów o kodzie bez „ ex ” może transportować ́ również ̇ kod „ ex ” . Odwo ł uj ą cy wskaza ł także, że Wykonawca AZART nie spe ł nia warunków udzia ł u ‎ w post ę powaniu, z uwagi na brak kodu 20 01 23 (freon). Zamawiaj ą cy z ca łą stanowczością stwierdził, że dokumentacja zamówienia na temat obligatoryjności kodu 20 01 23 milczy, ‎ a jedyna wzmianka to wskazanie jakie odpady Gmina Sawin wywioz ł a w roku 2023 i 2024 ‎ (pkt 1 ppkt 5 za łą cznika nr 1a do SWZ), czyli dane historyczne. Odpady, które wchodz ą ‎ w przedmiot zamówienia wskazane zosta ł y w pkt 1 ppkt 6) za łą cznika nr 1a do SWZ i tam freonu (kod 20 01 23) nie ma. Niezgodność ́ treści oferty z warunkami zamówienia jest wówczas, gdy treść ́ złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom Zamawiaj ą cego zawartym ‎ w SWZ. Zatem niespe ł nianie warunków udzia ł u w przedmiotowym post ę powaniu nie ma miejsca, bowiem dokumenty złożone przez Wykonawc ę AZART s ą zgodne z dokumentacj ą zamówienia i nie budz ą wątpliwości wzgl ę dem ich prawdziwości. Reasumuj ą c, zdaniem Zamawiającego odwo ł anie nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Zamawiaj ą cy nie naruszy ł żadnego z przepisów wskazywanych przez Odwo ł uj ą cego. Decyzje Zamawiaj ą cego należy uznać ́ za prawid ł owe i uzasadnione merytorycznie, a przede wszystkim zgodne z ustaw ą PZP.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła, że przedmiot zam ó wienia obejmuje odbi ó r, transport i zagospodarowanie odpad ó w komunalnych w spos ó b zapewniaj ą cy osi ą gni ę cie odpowiednich poziom ó w przygotowania ‎ i recyklingu odpad ó w komunalnych oraz ograniczenie masy odpad ó w komunalnych ulegaj ą cych biodegradacji przekazywanych do sk ł adowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 wrze ś nia 1996 r. o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach (Dz. U. z 2024 r., poz. 399) oraz aktualnie obowi ą zuj ą cymi aktami wykonawczymi do powy ż szej ustawy, zapisami Wojew ó dzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Wojew ó dztwa Lubelskiego oraz obowi ą zuj ą cym w czasie trwania umowy Regulaminu utrzymania czysto ś ci i porz ą dku ‎ w Gminie Sawin. Wykonawca zobowi ą zany jest do odbioru i zagospodarowania ca ł ej ilo ś ci odpad ó w komunalnych przekazanych przez w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci zamieszka ł ych. W ł a ś ciciele nieruchomo ś ci obowi ą zani s ą do prowadzenia selektywnego zbierania, nast ę puj ą cych rodzaj ó w odpad ó w: a) przeterminowanych lek ó w i chemikali ó w; b) zu ż ytych baterii i akumulator ó w; c) zu ż ytego sprz ę tu elektrycznego i elektronicznego; d) mebli i innych odpad ó w wielkogabarytowych; e) odpad ó w budowlanych i rozbi ó rkowych pochodz ą cych z gospodarstwach domowych; f) zu ż ytych opon; g) odpad ó w ulegaj ą cych biodegradacji; h) papieru, tektury; i) szk ł a bezbarwnego i kolorowego; j) tworzywa sztucznego; k) metali, l) odpad ó w niekwalifikuj ą cych si ę do odpad ó w medycznych powsta ł ych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produkt ó w leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczeg ó lno ś ci igie ł i strzykawek; m) odpad ó w niebezpiecznych; n) popio ł u z gospodarstw domowych. Zgodnie z Regulaminem utrzymania czysto ś ci i porz ą dku na terenie Gminy Sawin obowi ą zek prowadzenia selektywnego zbierania odpad ó w przez mieszka ń ca gminy Sawin jest spe ł niony je ś li oddaje do odebrania podmiotowi odbieraj ą cemu odpady, nast ę puj ą ce frakcje odpad ó w: a) metale i tworzywa sztuczne, w tym opakowania wielomateria ł owe, b) papier i tektur ę , c) szk ł o, d) bioodpady stanowi ą ce odpady komunalne. Z rozdziału 6 SWZ – Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, z pkt 6.1.2 wynikało, że Zamawiający w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów wymagał: a) wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia od właścicieli nieruchomości z terenu objętego przedmiotem zamówienia zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2024r., poz. 399 ze zm.); b) wpisu do Rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2023, poz. 1587 ze zm.) w zakresie transportu odpadów obejmujących co najmniej przedmiot zamówienia. Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału na dzień składania ofert. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, miał być wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w postaci aktualnych odpisów z poszczególnych rejestrów. Dnia 18 grudnia 2024 roku Odwołujący, poinformowany został, że jego oferta została najwyżej oceniona. W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art.274 ust. 1 Pzp wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w ogłoszeniu ‎ o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia tj.: 1. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest złożyć: 1) aktualny odpis z rejestru działalności regulowanej, o którym stanowi art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.2. ppkt. 1) SWZ, 2) aktualny odpis z Rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) prowadzonego przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (D2.U.2023 poz. l5B7 ze zm.) – w odniesieniu do warunku okre6lonego w pkt. 6.1.2. ppkt. 2) SWZ, Odwołujący złożył wyciąg z rejestru BDo, zawierający kody odpadów, które może odbierać. 20 grudnia 2024 roku Odwołujący, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, to jest aktualnego odpisu z rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami prowadzonego przez Marszałka Województwa w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.2 ppkt 2 SWZ. Zamawiający zaznaczył, że dokument miał potwierdzać możliwość w zakresie transportu odpadów obejmujących co najmniej przedmiot zamówienia. Ze złożonego dokumentu nie wynika, w jaki zakresie Wykonawca posiada zezwolenie na transport odpadów. Dodatkowo Zamawiający na podstawie wskazanego nr BDO, zweryfikował w dziale VII Rejestru, na transport których odpadów Wykonawca posiada zezwolenie i okazało się, że wykaz ten nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, na który składają się odpady odbierane z posesji od mieszkańców, jak i dostarczane do punktu. PSZOK. Zamawiający wymagał dostarczenia dokumentów, z których wynikać będzie posiadanie zezwolenia na transport odpadów obejmujących co najmniej przedmiot zamówienia. Odwołujący złożył nowy wyciąg z rejestru BDO.

31 grudnia 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę AZART do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że oferta wykonawcy została oceniona najwyżej.

Zamawiający w toku badania i oceny ofert, w dniu 7 stycznia 2025 roku zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego Filia w Chełmie, z prośbą o wskazanie kodów odpadów, które zawierała tabela w Dziale VII Transportujący odpady w Rejestrze Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami [BDO) prowadzonym przez Marszalka dla podmiotu EKo Dankor Sp. z o.o. (dalej Wykonawca) z siedzibą we Włodawie, zrejestrowanego pod numerem BDO 000579769, na dzień 12.12.2024r. Zamawiający prośbę motywował badaniem ofert w postępowaniu. Zamawiający po sprawdzeniu w systemie BDo w dniu 12.12.2024 r. wykazu kodów zawartych w tabeli Dział VII. Transportujący odpady dla powyższego podmiotu stwierdził, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. nie posiada wpisu do Rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia. Na dzień zapytania w systemie BDO tabela Dział Vll. Transportujący odpady posiada dodatkowe kody, których brakowało w dniu 12.12.2024r. W związku z wyższym, w celu rzetelnej oceny ofert przez proszono o wskazanie jakie faktycznie kody odpadów zawierała tabela na dzień 12.12.2024r. Organ udzielił Zamawiającemu odpowiedzi wskazując, że w Bazie danych ‎ o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) podmiot EKO Dankor ‎ z siedzibą we Włodawie na dzień 12 grudnia 2024 roku, w dziale Vll (Transportujący odpady), posiadał odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie: 200101,200102,200108,200110,200111,200113,200114,200115,200117,200119, 200121 , 200123, 200125, 200126, 200127, 200128, 200129,200130, 200131, 200132, 200133,200134,200135,200136,200137,200138,200139,200140,20014,1,200180,200199,200201,200202,200203,200301,200302,200303,200304,200306,200307, 200399. Nadmieniono, że w dniu 24 grudnia 2024 r. został złożony wniosek aktualizacyjny ‎ o rozszerzenie katalogu odpadów.

Zamawiający w dniu 10 stycznia poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy AZART i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, tj. zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym zaznaczono, że Wykonawca wskazał w załączniku nr 3 do SWZ, że Zamawiający ma dostęp do podmiotowych środków dowodowych za pośrednictwem Rejestru BD0. Zamawiający po weryfikacji w systemie BDO w dniu 12.12.2024 r. wykazu kodów zawartych w tabeli Dział VII. Transportujący odpady dla powyższego podmiotu stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej tj. nie posiada wpisu do Rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu, tj. brak jest pozwolenia na transport odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia. Brak jest kodów: Szkło, opakowania ze szkła (15 01 07 i 20 01 02J Odpady ulegające biodegradacji (20 01 0B ) Odpady wielkogabarytowe (20 03 07) Zużyte opony [16 01 03) Popiół z gospodarstw domowych (ex 20 01 99) Zmieszane odpady opakowaniowe (15 01 06) Dodatkowo Urząd Marszałkowski wskazał na jakie odpady firma EKO posiadała zezwolenia na transport na dzień składania ofert tj. na dzień 12.12.2024r., co potwierdziło, że firma nie spełniała warunków udziału w postępowaniu tj. brak było pozwolenia na transport odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia tj. brak było kodów: Opakowania z papieru i tektury - [15 01 01) Opakowania z tworzyw sztucznych - (15 01 02) Opakowania wielomateriałowe - (15 01 05J Zmieszane odpady opakowaniowe - (15 01 06J Szkło, opakowania ze szkła - (15 01 07) Opakowania z tekstyliów - (15 01 091 Zużyte opony - [16 01 03) Baterie alkaliczne (z wyłączeniem 16 06 03) - (16 06 04) Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów (17 01 01) Gruz ceglany - (1,7 0t02) Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia - (17 01 03J Usunięte tynki, tapety, okleiny itp - (17 01 80) Szkło - (17 02 02) Tworzywa sztuczne - (L7 02 03) W wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3477 /21, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ‎ w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, ‎ a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego ‎ w tym zakresie oświadczenia wstępnego, tj. Wykonawca musi spełniać warunki udziału ‎ w postpowaniu na dzień składania ofert, zaś zgodnie z inf. z Urzędu Marszałkowskiego firma EKO DANKOR złożyła wniosek o aktualizację danych w dniu 24.12.2024r.

W takich okolicznościach wniesiono odwołanie.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 7 pkt 30 ustawy Pzp za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zmianie wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dalej dostrzeżenia wymaga, iż status wykonawcy wiąże się przede wszystkim ‎ z czynnym uczestnictwem takiego podmiotu w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Do wniesienia odwołania uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania środka ochrony prawnej, jest wykonawcą – aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ochrona prawna przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania ‎ o udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w zakresie obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. ‎ Z kolei za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania można uznać m.in. podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniach z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23, z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 327/22 czy też Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21). W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc odwołanie Odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą. ‎ Choć w odwołaniu wykonawca nie kwestionuje odrzucenia jego oferty, to formalnie do upływu terminu na odwołanie od czynności odrzucenia oferty, Odwołujący takim wykonawcą ‎ w postępowaniu pozostawał. W związku z powyższym Odwołujący w momencie wniesienia rozpoznawanego odwołania w dalszym ciągu brał udział w postępowaniu, gdyż jego oferta nie została jeszcze prawomocnie odrzucona. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie miała charakteru ostatecznego. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na tej podstawie. Izba uznała jednak, że nie zostały spełnione formalne przesłanki korzystania ze środków ochrony prawne, wyrażone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, które mają charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie warunkuje rozpoznanie merytoryczne wniesionego środka ochrony prawnej. Izba zobowiązana była ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania ‎ i skutkuje koniecznością jego oddalenia bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Mowa tu o przesłankach interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesieniu lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Są to warunkami, których łączne spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać po pierwsze interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ustalone okoliczności faktyczne oraz treść zarzutów objętych odwołaniem, należało stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał jednej ‎ z materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego należy wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu, zaś posiadanie statusu wykonawcy – podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r. sygn. akt 427/22). Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący ani w treści odwołania, ani w toku postępowania odwoławczego nie określił związku pomiędzy podnoszonymi w odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia przez niego szkody. W odwołaniu Odwo ł uj ą cy enigmatycznie i bardzo lakonicznie wskazał, że ‎ „jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie odbioru ‎ i zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwo ł uj ą cy z ł o ż y ł w post ę powaniu ofert ę . Wskazane w odwo ł aniu czynno ś ci i zaniechania Zamawiaj ą cego, dotycz ą ce niezgodnego ‎ z ustaw ą wyboru oferty innego wykonawcy, nara ż aj ą Odwo ł uj ą cego na szkod ę w postaci mo ż liwo ś ci utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytu ł u uzyskania i realizacji zamówienia” . Odwołujący nie wskazał w jaki sposób uwzględnienie odwołania wpłynie na jego sytuację ‎ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to o tyle istotne, że oferta Odwołującego została w postępowaniu odrzucona, a Odwołujący nie kwestionuje tej czynności. Odwołujący nie wskazywał również, że uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia oferty wybranej może prowadzić do unieważnienia postępowania i ogłoszenia kolejnego przetargu, w którym Wykonawca będzie mógł złożyć ofertę. Samo podnoszenie zarzutu jest nie wystarczające bez wykazania wpływu na konkretną sytuację Odwołującego, który to wpływ w konsekwencji naraża na poniesienie przez Odwołującego szkody. Odwołujący nie odniósł podnoszonych naruszeń do własnej sytuacji, nie wskazał w jaki sposób naruszenia te oddziaływały będą na jego pozycję w postępowaniu, jaką szkodę poniesie ‎ w przypadku uprawomocnienia się decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, nie może jej domniemywać czy też wnioskować ‎ z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać, że faktycznie one są spełnione ale ‎ w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ‎ 3 marca 2022 r. sygn. akt 427/22, tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Wobec poczynionego ustalenia co do braku wykazania spełniania wszystkich przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa ‎ w art. 505 ust.1 ustawy Pzp, tj. przesłanki poniesienia lub możliwość poniesienia szkody ‎ w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołanie zostało oddalone bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodnicząca:

……………………………