Wyrok KIO 272/25 z 26 lutego 2025 r.

Uzasadnienie

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „ Rozbudowa drogi krajowej nr 83 na odcinku Turek –Turkowice – Kowale Pańskie w zakresie budowy ścieżki pieszo-rowerowej oraz kanału technologicznego w km 0+050 do 2+300” – n umer referencyjny OPO.D3.2411.27.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”) .

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 listopada 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00609743/01.

Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej zwanej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”).

W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego spółka akcyjna z siedzibą w Kaliszu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia:

1. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji ze względu na preferencyjne traktowanie M.K. Stella K.M. w Kole (zwanego dalej również: „MK Stella”),

2. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MK Stella pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MK Stella pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,

3. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej: „uznk”) - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MK Stella pomimo, że oferta MK Stella została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk,

4. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MK Stella pomimo, że ofert MK Stella zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonania nasypów wraz z zakupem piasku, ewentualnie:

5. art. 224 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie wezwania MK Stella do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, a w szczególności wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej jaką jest wykonanie nasypów wraz z zakupem piasku i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w tym ww. części składowej,

6. art. 255 pkt 3 Pzp – poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta Odwołującego.

W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynność wyboru oferty MK Stella,

2. odrzucenie oferty MK Stella, ewentualnie:

3. wezwania MK Stella do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a w szczególności ceny wykonania nasypów i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w tym ww. części składowej,

4. dokonania oceny ofert z pominięciem, odrzuconej oferty MK Stella.

Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu jak również obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania , ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia co wywołuje skutek w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Prócz finansowego wymiaru tej szkody istotne jest jak określił Odwołujący „odcięcie” go od możliwości zdobycia doświadczenia. Brak możliwości wykazania się realizacją zamówień podobnych skutkuje realną niemożnością uzyskania zamówień w przyszłości. Interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w szczególności w tym, że w wyniku zrealizowania zamówienia Odwołujący osiągnie zysk i nabędzie doświadczania. Oba te elementy są istotne zwłaszcza dla przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych.

Zarzuty i żądania odwołania

W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów.

W dniu 27 stycznia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K. Stella K.M. w Kole (zwany dalej: „Przystępującym”).

W dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu.

W tym samym dniu tj. 13 lutego 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy K.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Stella K.M. w Kole do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę K.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Stella K.M. w Kole . W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego.

Izba ustaliła, że

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie , prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę drogi krajowej nr 83 na odcinku Turek –Turkowice – Kowale Pańskie w zakresie budowy ścieżki pieszo-rowerowej oraz kanału technologicznego w km 0+050 do 2+300.

W postępowaniu złożono pięć ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2024 r wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż celem wezwania jest ustalenie czy oferta Przystępującego uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ.

Ponadto Zamawiający w piśmie wskazał, iż:

„(…)Po przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych wszystkich Wykonawców budzi naszą wątpliwość cena pozycji nr 25 - TOM IX KOSZTORYS OFERTOWY - BRANŻA DROGOWA tj. Formowanie i zgęszczanie nasypów o wys. do 3,0 m spycharkami wraz z zakupem piasku w gruncie kat. III-IV- wykonanie nasypu; ilość 14870,00 m3 - cena jednostkowa 10,53 zł.

Pozostali Wykonawcy wycenili tą pozycję 36,80 zł za m3; 45,00 zł za m3; 29,85 zł za m3; 48,00 zł za m3 (ceny netto)

W SST cena 1 m3 nasypu m. innymi obejmuje; − przygotowanie podłoża pod nasyp − zakup i pozyskanie gruntu z ukopu − transport urobku z ukopu na miejsce wbudowania − wykonanie dróg dojazdowych na czas budowy, a następnie ich rozebranie − przeprowadzenie pomiarów i badań laboratoryjnych wymaganych w STWIORB

Prosimy o wyjaśnienie czy oferowana cena obejmuje koszt wszystkich pozycji ujętych w Podstawie Płatności SST.

4.Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą sposobu uwzględnienia w Państwa ofercie elementów, mających wpływ na sposób realizacji zamówienia, w szczególności w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne.

5.Podstwa prawna wezwania: art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych.”

Przystępujący pismem z dnia 27 grudnia 2024 r., wskazał:

„Udzielając odpowiedzi na wątpliwości wyrażone w trybie art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych informujemy, iż oferta wykonawcy M.S. uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ.

Zaoferowane ceny obejmują koszty wykonania wszystkich pozycji w tym pozycji nr 25 Tomu IX kosztorysu ofertowego dla branży drogowej.”

Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się i wniósł odwołanie.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5) i pkt 10):

„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

5) jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (…)

10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) wskazując, iż Zamawiający powinien ofertę Przystępującego odrzucić, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.

Odwołujący argumentował, iż potwierdzeniem powyższego jest lakoniczna odpowiedź udzielona przez Przystępującego na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a nawet jak podnosił Odwołujący jego zdaniem, był to brak odpowiedzi ze strony Przystępującego na zadane mu pytanie w wezwaniu z dnia 19 grudnia 2024 r. Zdaniem Odwołującego skoro Przystępujący nie usunął wątpliwości Zamawiającego co do tego, że oferta nie obejmuje wszystkich prac oraz materiałów, to oferta Przystępującego powinna być zatem odrzucona.

Izba jednakże nie podzieliła tej argumentacji. Pismo Przystępującego choć jest lakoniczne i zdawkowe, to jednakże nie daje podstaw by stwierdzić, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Jakkolwiek krótka odpowiedź Przystępującego była wystarczająca na zadane mu pytanie przez Zamawiającego, ponieważ w swej treści odpowiedź odnosiła się właśnie do postawionego pytania.

Następnie Odwołujący wskazywał, iż oferta Przystępującego powinna być również odrzucona, ze względu na fakt, że zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający w piśmie wskazał, iż jego wątpliwość budzi cena pozycji 25 – Tom IX Kosztorys ofertowy – branża drogowa i dlatego zwrócił się w związku z tym, z prośbą o „wyjaśnienie czy oferowana cena obejmuje koszt wszystkich pozycji ujętych w Podstawie Płatności SST”. Przystępujący w piśmie z dnia 27 grudnia 2024 r. wskazywał, że: „oferta wykonawcy M.S. uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zaoferowane ceny obejmują koszty wykonania wszystkich pozycji w tym pozycji nr 25 Tomu IX Kosztorysu ofertowego dla branży drogowej”. Zdaniem Izby, na podstawie tak udzielonej odpowiedzi nie sposób stwierdzić, iż oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Dlatego też wobec nie przedstawienia przez Odwołującego innych dowodów wskazujących na to, iż treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, zarzut ten podlegał oddaleniu.

Kolejnym zarzutem podnoszonym przez Odwołującego był zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MK Stella pomimo, że ofert MK Stella została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.

Zamawiający dokonując badania oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W tym miejscu podkreślić należy, że odrzucenie oferty jest najdotkliwszą sankcją dla wykonawcy. Tym bardziej odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp możliwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a istnienie jedynie jego podejrzenia jest niewystarczające. Izba wskazuje, iż to na Odwołujący w takim przypadku ciążył obowiązek wykazania, że oferta Przystępującego został złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, iż: „ uzasadnione jest domniemanie, że jedynie formalna odpowiedź na ww. wezwanie to próba uniknięcia konsekwencji wadliwości oferty co do warunków, co do ceny i co do sposobu jej ustalenia. Innymi słowy brak odpowiedzi ma na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do (jak wyżej wskazano) braku przesłanek odrzucenia oferty”. Z daniem składu orzekającego to zdecydowanie za mało. Wskazywanie, że nie złożenie wyjaśnień przez Przystępującego w sposób nakazany przez Zamawiającego zapewne ma na celu „ukrycia” niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia oraz błędów w obliczeniu ceny lub kosztów np. poprzez pominięcie istotnego elementu jakim jest koszt materiału, nie poparte żadnymi dowodami prowadzi w konsekwencji do nieuwzględnienia zarzutu.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami . Jak już Izba podkreśliła powyżej, co prawda odpowiedź na wezwanie nie była zbytnio rozbudowana, jednakże tak przedstawionej odpowiedzi, zdaniem Izby nie można utożsamiać z brakiem udzielania odpowiedzi, która miałaby na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że spełnione są wszystkie przesłanki, warunkujące uznanie, że Przystępujący zachował się w sposób mający znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże Izba uznała te twierdzenia za gołosłowne, ponieważ Odwołujący nie poparł ich żadnymi dowodami .

W związku z powyższym, zarzut ten podlegał oddaleniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MK Stella pomimo, że ofert MK Stella zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonania nasypów wraz z zakupem piasku, po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie tego czy oferowana cena obejmuje koszt wszystkich pozycji ujętych w Podstawie Płatności w SST w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie Izba wskazuje, co również podnosił Zamawiający, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera sankcji dla wykonawcy w postaci odrzucenia jego ofert za niezłożenie wyjaśnień w ogóle, bądź złożenie wyjaśnień niewystarczających. Po trzecie zaś, aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, najpierw musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśniań rażąco niskiej ceny lub kosztu, co w rozstrzyganej sprawie nie miało miejsca. Dlatego też mając na uwadze powyższe, Izba uznała i ten zarzut za niezasadny.

Nie potwierdził się także zarzut odwołania, dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców , przejrzysty i proporcjonalny. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanych zasad udzielenia zamówień publicznych.

Nie zasługiwały na uwzględnienie również postawione przez Odwołującego zarzuty ewentualne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MK Stella do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, a w szczególności wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej jaką jest wykonanie nasypów wraz z zakupem piasku i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w tym ww. części składowej, podkreślić należy, aby powstał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty konieczne jest powzięcie przez Zamawiającego podejrzeń, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów (tak też wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 433/20). Z kolei na etapie postępowania odwoławczego, dla uwzględnienia odwołania złożonego wobec zaniechania skierowania stosownego wezwania, koniecznym jest przez Odwołującego wykazanie, że takie wątpliwości Zamawiający powinien był powziąć. Odwołujący powinien więc w ramach przedstawianej argumentacji oraz dowodów na jej poparcie przekonać Izbę, że w okolicznościach danego stanu faktycznego w odniesieniu do kwestionowanej przez niego ceny lub kosztu lub ich istotnej części składowych, Zamawiający miał podstawy, by sądzić, że są one rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zdaniem Izby, Odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Z arzut ewentualny odwołania został skonstruowany w sposób ogólnikowy, a argumentacja dla tego zarzutu sprowadzała się tak naprawdę do twierdzenia, ze wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ceny nie tłumaczą oferty ani jakiejkolwiek części tej oferty. Powyższe nie zostało poparte szerszą argumentacją, Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu twierdzeń, które potwierdzałyby zasadność tego zarzutu. Dlatego też, wobec braku argumentów przemawiających za uwzględnieniem tak postawionego zarzutu, należało go oddalić.

Mając na względzie powyższe i drugi zarzut ewentualny podlegał oddaleniu, wobec stwierdzenia przez Izbę, że Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego w postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej działał prawidłowo.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.