Wyrok KIO 3434/23 z 30 listopada 2023 r.

Uzasadnienie

Powiatowy Zespół Obsługi Szkół i Placówek Oświatowych z siedzibą w Giżycku , dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa wyposażenia informatyczno-multimedialnego oraz oprogramowania do pracowni zawodowej ZSKŚiA w Giżycku w podziale na części . Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00452188/01.

W dniu 15 listopada 2023 r. wykonawca T. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T. Ł. - Power Komputery z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 i art. 266 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy w Części I zamówienia jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca zaoferował kartę graficzną niezgodną z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy w Części I zamówienia na etapie badania ofert,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 i art. 266 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku, w sytuacji gdy każdy z wykonawców zaoferował kartę graficzną niezgodną z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem ofert wykonawców w Części I zamówienia na etapie badania ofert.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 i art. 266 ustawy Pzp oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców. Pismem z dnia 24 listopada 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie .

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych i wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 listopada 2023 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający był zobligowany do odrzucenia ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 i art. 266 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność zaoferowanych przez ww. wykonawców kart graficznych z wymogiem osiągnięcia 3600 punktów w teście „direct compute”, określonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SWZ.

Zamawiający wskazywał zaś, że nie podał wymogu, by karta graficzna miała uzyskać wynik 3600 punktów w teście „direct compute”. Nie wskazał też żadnej innej nazwy testu, w którym karta graficzna miałaby uzyskiwać wynik 3600 punktów, co oznacza, że wynik każdego testu, który potwierdza osiągniecie 3600 punktów jest testem akceptowanym przez Zamawiającego.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego , uznając że Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał odrzucenia ofert wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa.

Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.

Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).

Należy również podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w specyfikacji warunków zamówienia są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez zamawiającego z określonych wymagań na etapie badania ofert, stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy mogliby zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych wymogów nie będzie jednak weryfikowane. (vide wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1293/21).

Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Odwołujący wykazał, że oferty wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku są niezgodne z warunkami zamówienia.

Stosownie do Załącznika nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia – „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, lit. B – „SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” Część I – Sprzęt komputerowy pkt 1 Komputer stacjonarny wraz z systemem operacyjnym – 17 szt. wiersz 6 tabeli Zamawiający wymagał wyposażenia komputera stacjonarnego w kartę graficzną spełniającą następujący parametr minimalny lub lepszy: Dedykowana karta graficzna z min 4 GB pamięci własnej niewspółdzielonej uzyskującej w rankingu kart graficznych opublikowanym na stronie wynik nie mniejszy niż 3600.

Wykonawcy Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku zaoferowali komputer stacjonarny z kartą graficzną Radeon RX 560.

Zgodnie z informacją dostępną na stronie internetowej , załączoną do odwołania, karta graficzna zaoferowana przez ww. wykonawców osiąga w teście „direct compute” wynik 1496 punktów. Równocześnie, zgodnie z informacją dostępną na stronie internetowej PassMark - Radeon RX 560 - Price performance comparison (videocardbenchmark.net), tj. stronie internetowej, z której wydruk został złożony przez ww. wykonawców karta graficzna Radeon RX 560 w dniu 26 października 2023 r. osiągnęła wynik 1488 operacji na sekundę, a w dniu 15 listopada 2023 r. (dzień wniesienia odwołania do Prezesa KIO) – 1487 operacji na sekundę. Zatem nie spełnia ona wymogu Zamawiającego dotyczącego wyniku na poziomie nie mniejszym niż 3600 punktów. Zamawiający wymagał uzyskania przez kartę graficzną co najmniej 3600 punktów w teście „direct compute”. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia znajduje się link do strony internetowej obrazującej ranking kart graficznych w tym teście. Zatem Zamawiający winien przyjąć jako wartości referencyjne jedynie punkty przypisane poszczególnym kartom graficznym wskazane na tej stronie internetowej.

Natomiast złożone przez wykonawców: Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Ogólnopolska Grupa IT D. W.” z siedzibą w Olsztynie oraz Alltech Spółka jawna Z. P. A. P. z siedzibą w Płocku wydruki potwierdzały osiągnięcie przez kartę graficzną Radeon RX 560 ponad 3600 punktów, niemniej w innym teście, tj. nie w teście „direct compute”, a w rankingu „Average G3D Mark”.

Powoływanie się więc przez Zamawiającego na osiągnięcie przez ww. wykonawców wyniku ponad 3600 punktów w rankingu „Average G3D Mark” jest nieuprawnione, bowiem Zamawiający jednoznacznie wskazał jako stronę referencyjną stronę internetową obrazującą wyniki w rankingu testu „direct compute”. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, określił on wyraźnie wymóg, aby karty graficzne uzyskiwały wynik co najmniej 3600 punktów w teście „direct compute”, o czym świadczy sama nazwa linku, gdzie znalazło się odniesienie do testu „direct compute”.

Równocześnie Izba nie odstępuje tu od akceptowanej od lat zasady, że wątpliwości interpretacyjne i niejasności treści specyfikacji warunków zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, jednak aby stwierdzić, że one zaistniały, należy wpierw odnieść się do całokształtu treści specyfikacji warunków zamówienia i uznać, że z logicznego i racjonalnego punktu widzenia obiektywnie wątpliwości takie można było powziąć lub przyjąć inne rozumienie danych postanowień i wymogów. Natomiast tutaj, zdaniem Izby, taka sytuacja nie zaistniała, gdyż, jak już stwierdzono powyżej, Zamawiający wymagał uzyskanie przez kartę graficzną oferowaną przez wykonawcę co najmniej 3600 punktów w teście „direct compute”, podanym w nazwie linku, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ.

W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).