Wyrok KIO 2261/23

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2261/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego ‎ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina ul. Tamka 43, 00-355 Warszawa przy udziale wykonawców: A) WARBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego, oraz B) Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 10, 80-338 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego, oraz C) ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w całości; 2) naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Warbud z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD z siedzibą w Warszawie; 3) naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w całości, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą ‎ w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - ‎ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

……………………….…….

………………………..…….

‎ Sygn. akt: KIO 2261/23

Uzasadnienie

Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, numer referencyjny: ZP.25.47.2022.1”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 229-660207.

W dniu 31 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym” od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. nieudostępnieniu Odwołującemu dokumentacji Postępowania, którą Zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcom na obecnym etapie postępowania, ‎ tj. w szczególności wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz ‎ z załącznikami złożonymi przez wykonawców oraz korespondencją prowadzoną przez wykonawców z Zamawiającym, w tym dokumentów, które zostały uzupełnione przez wykonawców na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału/ kryteriów selekcji, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku o udostępnienie ‎ tej dokumentacji, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach swojego zaniechania (gdyby okazało się, że powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazujemy również ‎ na niezasadne uznanie/ ocenę przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa), ‎ a co dotyczy również dokumentów złożonych przez wykonawcę Warbud S. A. z siedzibą ‎ w Warszawie („Warbud”), pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Unibep pismem z dnia 22 maja 2023 r., w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie przepisów Pzp poprzez niezasadne uznanie, że Warbud skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa;

ewentualnie – z ostrożności procesowej: 2. dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu wykonawców: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku („DORACO”), Warbud, oraz ERBUD S.A. z siedzibą ‎ w Warszawie („ERBUD”), pomimo tego, że ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1) art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentacji Postępowania, którą Zamawiający zobowiązany jest ‎ do przekazania wykonawcom na obecnym etapie postępowania, tj. w szczególności protokołu Postepowania oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawców oraz korespondencją prowadzoną przez wykonawców z Zamawiającym, w tym dokumentów, które zostały uzupełnione przez wykonawców na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału/ kryteriów selekcji, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku o udostępnienie ‎ tej dokumentacji, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach swojego zaniechania (gdyby okazało się, że powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazujemy również ‎ na niezasadne uznanie/ ocenę przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa);

ewentualnie – z ostrożności procesowej:

(2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, Warbud oraz ERBUD spełniają warunki udziału w Postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 Pzp w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu;

ewentualnie: (3) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wykonawcy, biorący udział w Postępowaniu, skutecznie zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji, w której dokumentacja (wnioski oraz załączniki ‎ do wniosków) zawiera informacje, które nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ‎ z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”), ‎ w szczególności informacje te nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a zatem wykonawcy nie mogli skutecznie wykazać tej okoliczności;. a w konsekwencji (4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) udostępnienia Odwołującemu protokołu Postępowania wraz z załącznikami - w tym przede wszystkim wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz ‎ z załącznikami złożonymi przez wszystkich wykonawców (dotychczas nieudostępnionymi) wraz z całą korespondencją prowadzoną pomiędzy wykonawcami ‎ a Zamawiającym, w szczególności dokumentacji złożonej przez wykonawców ‎ na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potrzeby wykazania warunków udziału/ kryteriów selekcji, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku poprzednio zapadłego rozstrzygnięcia Izby, a który to obowiązek (wezwanie) wykonał (ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych wniosków ‎ i udostępnienia Odwołującemu)

ewentualnie (2) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; (3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie ‎ do udziału w Postępowaniu; (4) odrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, Warbud, ERBUD.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych ‎ do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, oraz o zasądzenie od Zamawiającego ‎ na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie ‎ z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, udostępniłby Odwołującemu m.in. wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożone przez wykonawców, ‎ co zmaterializowałoby możliwość ich analizy oraz weryfikacji w kontekście spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący mógłby wyczerpująco skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Z uwagi na podjęte działania/zaniechania Zamawiającego w Postępowaniu, skuteczne zakwestionowanie czynności Zamawiającego przez Odwołującego jest jednak rażąco ograniczone. Możliwość pełnej kontroli legalności działań Zamawiającego z całą pewnością zwiększyłaby szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego z uwagi ‎ na ewentualne ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do złożenia oferty. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa ‎ w art. 505 ust. 1 Pzp. Przedstawiający stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że w dniu 10 maja 2023 r. Zamawiający opublikował informację o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału ‎ w Postępowaniu, z której wynika, że zdecydował się dopuścić wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek w tym przedmiocie. W dniu 22 maja 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie ‎ do Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”), zarzucając Zamawiającemu m.in. błędną ocenę podmiotową wykonawców: DORACO, ERBUD oraz Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach („Mirbud”) z uwagi m.in. na zaakceptowanie doświadczania wymaganego do spełnienia warunków udziału, które w rzeczywistości było sprzeczne z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego na gruncie Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). Jednocześnie Odwołujący jeszcze przed dniem opublikowania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożył do Zamawiającego w dniu 9 maja 2023 r. wniosek w trybie art. 74 ust. 2 Pzp o udostępnienie wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców ‎ w Postępowaniu wraz z załącznikami oraz całą korespondencją z Zamawiającym, która powstała do dnia udostępnienia dokumentów. Z uwagi na fakt, że Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższy wniosek (w odniesieniu do wykonawcy Warbud), część zarzutów odwołania Unibep z dnia 22 maja 2023 r. dotyczyła właśnie tej czynności Zamawiającego. Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2023 r. w sprawach połączonych KIO 1440/23 ‎ i 1446/23 Izba przychyliła się do stanowiska Unibep, uwzględniając odwołanie w całości ‎ i nakazała wezwanie określonych wykonawców do wykazania spełnienia warunków udziału. Zamawiający przed rozprawą uwzględnił również część zarzutów odwołania dot. zaniechania przekazania dokumentacji dot. Warbud (wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami). Warto w tym miejscu wskazać, że Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania ignoruje całkowicie przepisy prawa. Nie przekazał on przedmiotowej dokumentacji Odwołującemu, pomimo uwzględnienia odwołania wniesionego pismem z dnia 22 maja 2023 r. przez Unibep, w którym podniesiono m.in. zarzut naruszenia: „art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału ‎ w Postępowaniu, złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą prowadzoną ‎ z tym wykonawcą korespondencją w sytuacji, w której Odwołujący dwukrotnie zwrócił ‎ się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentów niezwłocznie ‎ po poinformowaniu przez Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie ‎ do udziału w Postępowaniu” oraz wniesiono m.in. o: „nakazanie Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez wykonawcę WARBUD”. Zamawiający uwzględniając odwołanie wniesione do KIO, winien wykonać zawarte w nim żądania literalnie, z czym nie mamy jednak do czynienia ‎ w Postępowaniu. W toku Postępowania, Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2023 r. oraz dokonał powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią ww. wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2023 r. Informacją z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował, że dopuszczeni do udziału w Postępowaniu zostali wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w tym przedmiocie wnioski, poza wykonawcą Mirbud, którego wniosek został ostatecznie – ‎ m.in. w wyniku poprzedniego odwołania Unibep - odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp. Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. Unibep zwrócił się do Zamawiającego w oparciu o art. 74 ust. 2 Pzp z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania, według stanu aktualnego ‎ na dzień udostępnienia, wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim takich dokumentów jak: cała korespondencja pomiędzy Zamawiającym a wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, pisma, informacje i wszelkie inne materiały przedłożone przez wykonawców w toku Postępowania oraz karty indywidualnej oceny wniosków wszystkich wykonawców. W szczególności Unibep uważa, że Zamawiający powinien udostępnić korespondencję z wykonawcami, którzy - w wyniku wyroku Izby – zostali wezwani przez Zamawiającego do wykazania spełnienia warunków udziału (przedłożenia nowego wykazu robót). W sposób oczywisty pojawia się bowiem wątpliwość, czy wykonawcy Ci skutecznie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami złożonych przez wykonawców, do czego na gruncie przepisów Pzp był zobowiązany. Z ostrożności procesowej, aby uniknąć zarzutu w przyszłości, że odwołanie ‎ jest spóźnione, Odwołujący postawił również dalej idące zarzuty (m.in. o brak doświadczenia, do którego uzupełnienia byli wzywani stosowni wykonawcy). Być może Izba, która potencjalnie wejdzie w posiadanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, już na ich podstawie stwierdzi, że DORACO, Warbud oraz ERBUD nie spełniają warunków udziału ‎ w Postępowaniu i na tej podstawie wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podlegać będą odrzuceniu.

Odwołujący wskazał, że proces udzielenia i realizacji zamówienia publicznego charakteryzuje się z szeroko rozumianą jawnością. Zasada jawności postępowania ‎ o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych ‎ z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, ‎ na co wskazuje art. 18 ust. 2 Pzp. W toku Postępowania, Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na wniosek Unibep z dnia 24 lipca 2023 r. w sprawie udostępnienia wniosków ‎ o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami i uzupełnionymi dokumentami, odnoszący się do wszystkich wykonawców w Postępowaniu (po powtórzeniu czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu). Jednocześnie zachowaniem skrajnie nieodpowiedzialnym, ukazującym lekceważący wręcz stosunek do prawa i orzeczeń Izby, wydaje się zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na dwa wnioski Odwołującego w sprawie udostępnienia złożonego wniosku ‎ o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykonawcy Warbud oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcą. Uwzględniając powyższe, podkreślić należy, że Zamawiający zignorował swój faktyczny obowiązek i jednocześnie naruszył jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych – zasadę jawności postępowania, które to naruszenie miało wpływ na wynik Postępowania. Uniemożliwiło to bowiem Odwołującemu podniesienie na obecnym etapie możliwie ‎ jak najszerszych i kompleksowo merytorycznych zarzutów wobec czynności oceny wniosku ‎ o dopuszczenie do działu w Postępowaniu złożonych przez wykonawców w Postępowaniu.

W rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ, Zamawiający przewidział jeden z warunków udziału w Postępowaniu, który dotyczy określonego typu doświadczenia przy realizacji budynku zbliżonego w swej strukturze do przedmiotu zamówienia:

Na gruncie odwołania wniesionego w Postępowaniu przez UNIBEP, Izba wyrokiem ‎ w sprawach połączonych z dnia 9 czerwca 2023 r. Kio 1440/23 oraz 1446/23 uznała, ‎ iż powołane przez DORACO, ERBUD (oraz Mirbud) na spełnienie powyższego warunku inwestycje nie spełniają wymagań Zamawiającego. Z uwagi na wadliwe czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, Odwołujący nie ma możliwości zaprezentowania w tym miejscu maksymalnie wyczerpującej argumentacji, tak jak przykładowo uczynił to w odwołaniu z dnia 22 maja 2023 r. Nieuzasadnione zaniechanie przekazania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu skutecznie zawężają okoliczności, które Odwołujący mógł zbadać i następnie podnieść w niniejszym Piśmie. Niemniej jednak – z daleko idącej ostrożności procesowej – wskazać należy, że niedokonanie zmian powołanych przez ww. wykonawców inwestycji, doprowadzić winno do odrzucenia złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Odwołujący ‎ w tym miejscu podkreśla, że w Polsce znajduje się ograniczona ilość inwestycji, które mogą zostać powołane na spełnienie uwzględnionego powyżej warunku, toteż niewykluczonym jest niedokonanie w tym zakresie zmian przez DORACO oraz ERBUD. Co przy tym istotne, Zamawiający zdecydował się odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu tylko i wyłącznie Mirbud, który na wezwanie do uzupełnia dokumentów nie przedłożył żadnych dokumentów. Istnieją zatem przesłanki, które skłaniają do przyjęcia, że Zamawiający, dążąc do uzyskania jak największej ilości ofert w przyszłości, dopuścił wszystkich wykonawców, którzy złożyli zasadniczo jakiekolwiek dokumenty (dotyczące obojętnie jakiego budynku użyteczności publicznej). Powyższa argumentacja znajdzie analogiczne zastosowanie do wykonawcy Warbud. Wszak Odwołujący do tej pory w Postępowaniu nie miał możliwości zapoznania ‎ się z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu tego wykonawcy, toteż w ocenie Odwołującego mogło dojść w istocie do dopuszczenia do udziału w Postępowaniu wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału. Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia następujący wykonawcy: 1. ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (4 sierpnia 2023 r.), 2. Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (7 sierpnia 2023 r.) oraz 3. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (7 sierpnia 2023 r.).

W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego – wycofanie części zarzutów (pismo datowane na dzień 11 sierpnia 2023 roku). W treści pisma Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie złożone pismem z dnia 31 lipca 2023 r. od czynności podjętych w postępowaniu pn.: „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowe Woli” (nr postępowania: ZP.25.47.2022.1, „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) w zakresie zarzutów: 1. naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w całości; 2. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu ‎ do wykonawcy Warbud z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD z siedzibą w Warszawie; 3. naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w całości. Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o.

W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował, ‎ że Zamawiający uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski. W dniu 04.08.2023 roku oraz w dniu 08.08.2023 roku udostępnił na wniosek Wykonawcy dokumenty oraz korespondencje z Wykonawcami w zakresie wskazanym we wniosku.

Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ‎ w dniu 16 sierpnie 2023 roku Zamawiający sprostował oświadczenie w zakresie uwzględniania odwołania, wskazując jednoznacznie, że uwzględnienie odwołania dotyczy wyłącznie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione jako ewentualne, nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ‎ oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie i pisemnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ) rozdział IX Informacja ‎ o warunkach udziału w postępowaniu w pkt 1. 2) lit. b) Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie będą podlegać wykluczeniu ‎ z udziału w postępowaniu dotyczące: 1) (…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.: b) wykaże się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty.

W odpowiedzi na pytanie nr 28 do treści SWZ, Zamawiający wyjaśnił, że poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych).

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1446/23 w zakresie zarzutu podniesionego w sprawie o sygn. akt: KIO 1440/23, dotyczącego:  (zarzut 1.6) naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ‎ a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców ‎ do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, ‎ że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: 1) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. – dalej „DORACO” w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SWZ - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); oraz w zakresie zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt: KIO 1446/23 dotyczących naruszenia:  art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca DORACO, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp w sytuacji, w której ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących; Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem ww. zarzutów przez Zamawiającego i brakiem wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego do Zamawiającego wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.

W dniu 30 czerwca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków ‎ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i poinformował wykonawców, że dokona powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią orzeczenia KIO.

Pismem z dnia 4 lipca 2023 roku Zamawiający wystąpił do wykonawcy: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku informując, że zgodnie z wyrokiem ‎ w sprawach KIO 1440.23 i 1446/23 unieważnił czynność oceny wniosków o dopuszczenie ‎ do udziału w postępowaniu. Dalej wskazał, że „Zamawiający dokonuje powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią orzeczenia KIO Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r.–Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa PZP) oraz art. 112 ust. 2 ‎ pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału ‎ w postępowaniu z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych ‎ w odpowiedziach do SWZ - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych)”. Pismem z dnia 11 lipca 2023 roku wykonawca Doraco Sp. z o.o. przedstawił odpowiedź, w której oświadczył, że „inwestycja referencyjna wykonawcy ,,Budowa Centrum Wystawienniczo-Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SWZ – Wykaz robót budowlanych (,,AMBER EXPO”) spełnia wymagania Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych ‎ w odpowiedziach do SWZ - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Na potwierdzenie Wykonawca w załączeniu przedstawia poświadczenie spełniania ww. warunków oraz wykaz poszczególnych wydarzeń kulturalnych, które miały miejsce w Centrum Wystawienniczo-Kongresowym AMBEREXPO przy ul. Żaglowej 11 w Gdańsku.

Izba ustaliła, że ww. poświadczenie, wystawione przez Spółkę Międzynarodowe Targi Gdańskie S.A. w swej treści potwierdza, że wybudowane przez wykonawcę Doraco Sp. ‎ z o.o. z siedzibą w Gdańsku Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” jest budynkiem użyteczności publicznej, w którym znajdują się sale wielofunkcyjne w tym sale wielofunkcyjne na ponad 400 miejsc siedzących, w których odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności przedstawienia teatralne, koncerty ‎ i festiwale. Poświadczenie zawiera również wykaz imprez kulturalnych, jakie odbyły się dotychczas w Centrum Wystawienniczo-Kongresowym AMBEREXPO.

Izba ustaliła i zważyła:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba wydała postanowienie ‎ o umorzeniu postępowania odwoławczego.

W odniesieniu do zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego, tj. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, spełnia warunki udziału w Postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia oferty zgodnie ‎ z art. 149 Pzp w sytuacji, w której nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu ‎ Izba uznała zarzut za niezasadny. Stosownie do treści art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek ‎ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Odwołujący stawia zarzut, powołując się na treść wyroku z dnia 9 czerwca 2023 r. ‎ w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1446/23, twierdząc, że w wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła, iż Przystępujący Doraco powołując się na doświadczenie zdobyte przy budowie Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO ‎ w Gdańsku – Letnicy nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX pkt 1, 2) lit. b) SWZ. W wyniku wezwania Przystępującego Doraco do wyjaśnienia ‎ lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, powołał się on ponownie ‎ na doświadczenie zdobyte przy tej samej inwestycji (co do której Izba już przesądziła, ‎ że nie potwierdza ona wymaganego doświadczenia), zatem wniosek Przystępującego Doraco o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien zostać odrzucony. Dodatkowym argumentem jest również okoliczność, że Przystępującego Doraco nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, czym, ‎ w sposób procesowy potwierdził zasadność zarzutu.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Analiza treści wyroku w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1447/23 ‎ nie pozwoliła na wyprowadzenie takich wniosków, jakie prezentuje Odwołujący. Przede wszystkim, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów podnoszonych w ww. sprawach a dotyczących Przystępującego Doraco i brakiem wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego Dorako wobec uwzględnienia tych zarzutów, postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Nie nastąpiło zatem merytoryczne rozpoznanie zarzutów, a tym bardziej Izba nie przesądziła, że Przystępujący Doraco nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Takich konsekwencji, tzn. przyznania, że Przystępujący Doraco nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie rodzi również brak wniesienia sprzeciwu przez tego wykonawcę w sprawach KIO 1440/23 i 1447/23. Izba wskazuje, że brak sprzeciwu ze strony Doraco, oznacza jedynie tyle, że zrezygnował on z dochodzenia swoich racji przed Izbą – do czego ma prawo - a co nie jest jednoznaczne ‎ z uznaniem zasadności zarzutów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku w sprawach ‎ KIO 1440/23 i 1447/23 wskazując, że „dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów”. Tak więc stanowisko Odwołującego, iż brak wniesienia sprzeciwu w postępowaniu oznacza przyznanie, że zarzut jest zasadny, jest nieuprawnione i zbyt daleko idące. Ponadto nie znajduje w oparcia w treści przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania związany jest wyłącznie treścią żądania Odwołującego w zakresie zaskarżonych czynności, i zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu, zgodnie ‎ z żądaniem zawartym w odwołaniu. W zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego Doraco, zostały przedstawione następujące żądania: 1) w odwołaniu o sygn. akt KIO 1440/23 Odwołujący wnosił o: - unieważnienia czynności z 10 maja 2023 r. dotyczącej oceny wniosków ‎ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym: - wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego ‎ w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 1). 2) w odwołaniu o sygn. akt: 1446/23 Odwołujący wnosił o: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, (…), (ewentualnie: wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót o doświadczenie, które spełnia warunek udziału ‎ w postępowaniu).

Zamawiający w dniu 30 czerwca 2023 roku unieważnił czynność oceny wniosków ‎ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dniu 4 lipca 2023 roku wystąpił ‎ do Przystępującego Doraco o wyjaśnienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym wypełnił żądania Odwołujących.

Nie potwierdził się argument podnoszony przez Odwołującego podczas rozprawy, ‎ że w piśmie tym Zamawiający szczegółowo wskazał przyczyny, dla których przedłożona ‎ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu referencyjna inwestycja, ‎ tj. budowa Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy, ‎ nie potwierdza spełnienia wymagań określonych w warunku udziału w postępowaniu (rozdz. IX ust.1. pkt 2 li. b) SWZ). W treści pisma, Zamawiający wskazał jedynie w sposób ogólny, odnosząc się do treści całego warunku udziału w postępowaniu, że doświadczenie przedstawione przez wykonawcę, ‎ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie odniósł ‎ się szczegółowo do przyczyn, dla których uznał, że referencyjna budowa nie potwierdza doświadczenia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.

Izba wskazuje, że informacje zawarte w załączniku nr 8 - Wykaz robót budowlanych – do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywały jedynie na wartości wykonanych robót, nazwę podmiotu na rzecz którego wykonano roboty budowlane, datę realizacji zamówienia (III 2011-V 2012) oraz że inwestycja polegała na budowie budynku użyteczności publicznej z salą wielofunkcyjną na ponad 400 miejsc siedzących, bez wskazania jakiego rodzaju wydarzenia się w niej odbywają. W Wykazie robót nie przedstawiono pełnych informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez Przystępującego Doraco w związku ‎ z realizacją przedmiotowej inwestycji. Jednocześnie, informacje te (jako niepełne) nie mogły przesądzić, że Przystępujący Doraco nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego podstawę do wykluczenie go z Postępowania. W tych okolicznościach uwzględnienie przez Zamawiającego obu odwołań (KIO 1440/23 i 1446/23) w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego Doraco było zasadne.

W ocenie Izby, skoro Zamawiający zamierzał dokonać powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uprawniony był do skierowania ‎ do Przystępującego Doraco wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie żądaniem Odwołujących) ale i na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, pozostawiając decyzję Doraco, którą drogę wybierze, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wyniku otrzymanych przez Przystępującego Doraco nowych dokumentów ‎ dla inwestycji referencyjnej wskazanej we wniosku o dopuszczenie do udziału ‎ w postępowaniu, Zamawiający doszedł do przekonania, że doświadczenie zdobyte przy realizacji tej inwestycji pozwoliło na wykazanie przez Doraco nabycia wymaganego doświadczenia. Załączone Poświadczenie potwierdzało, że Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy jest budynkiem użyteczności publicznej, znajdują się w nim sale wielofunkcyjne w tym sale wielofunkcyjne na ponad 400 miejsc siedzących, oraz odbywają się w nim wydarzenia kulturalne, w szczególności przedstawienia teatralne, koncerty i festiwale muzyczne. W ocenie Izby, uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wezwania z 4 lipca 2023 roku nowe dokumenty, potwierdziły, że doświadczenie zdobyte na realizacji budowy wskazanej jako referencyjna, potwierdza spełnienie przez Przystępującego Doraco warunku udziału ‎ w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust.1. pkt 2 li. b) SWZ).

W tych okolicznościach powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W konsekwencji, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. ‎ z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie: ……………………………………

……………………………………