Wyrok KIO 2213/24 z 17 lipca 2024 r.

Uzasadnienie

W dniu 24 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ensafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawę krzeseł ewakuacyjnych” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Poznań (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „poprzez odrzucenie oferty EnSafe sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, przez przyjęcie, że Wykonawca nie podał ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego, mimo że niezgodność taka nie wystąpiła, gdyż Zamawiający wypełnił rzeczoną pozycję formularza cenowego i podał cenę dla tej pozycji”.

Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania oraz nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty EnSafe sp. z o.o., a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności poinformowania o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, zgodnie z art. 287 ust. 3 pkt 1 PZP oraz skierowania do EnSafe sp. z o.o. zaproszenia do negocjacji ofert zgodnie z art. 289 ust. 1 PZP”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Altix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 kwietnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00269381/01.

W punkcie VI. 9. specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę: 1) Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ, 2) Formularz cenowy – załącznik nr 1 do Formularza ofertowego (…)”.

W punkcie VII. 2. SWZ określono, iż „Oferta i wszystkie inne wymagane oświadczenia muszą być złożone na drukach formularzy zamieszczonych na platformie zakupowej lub przepisanych z zachowaniem pełnego zakresu treści.”.

Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, miał treść „Formularz cenowy Lp.

Nazwa Jednostka Ilość Cena jednostkowa netto [zł] Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5 Stawka podatku VAT Wartość podatku VAT Wartość brutto kolumna 6 + 8

1 Krzesło ewakuacyjne szt.

8%

2 Pokrowiec/szafka na krzesło ewakuacyjne szt.

23%

3 Oznakowanie AAE060 szt.

23%

4 Tablica informacyjna o dofinansowaniu PFRON szt.

23%

5 Cykl szkoleń w lokalizacjach Zamawiajacego, dla wskazanych pracowników (maksymalnie 165 osób) ______

23%

RAZEM

X

”.

Zamawiający opublikował datowane na 7 maja 2024 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 284 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), Zamawiający przekazuje treść pytań, które wpłynęły od Wykonawców wraz z odpowiedziami w postępowaniu na: Dostawę krzeseł ewakuacyjnych. (…) Pytanie 4: (…) Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że w sytuacji, gdy krzesło ewakuacyjne wraz z pokrowcem/szafką stanowi komplet, Wykonawca zobowiązany jest to uzupełnienia poz. lp. 1, 3-5 Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego – tym samym: − poz. 1 dotyczyć będzie kompletu (tj. krzesło ewakuacyjne wraz z pokrowcem/szafką), objętego stawką VAT 8%, − poz. 2 należy pozostawić niewypełnioną. Natomiast, gdy oferowane przez Wykonawcę krzesło ewakuacyjne nie stanowi kompletu z pokrowcem/szafką, wówczas Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia wszystkich pozycji Formularza cenowego. (…)”.

Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, przy czym złożony przezeń Formularz cenowy, sporządzony według w wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, miał treść „Formularz cenowy Lp.

Nazwa Jednostka Ilość Cena jednostkowa netto [zł] Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5 Stawka podatku VAT Wartość podatku VAT Wartość brutto kolumna 6 + 8

1 Krzesło ewakuacyjne szt.

49 3 050,00 zł 149 450,00 zł 8% 11 956,00 zł 161 406,00 zł

2 Pokrowiec/szafka na krzesło ewakuacyjne szt.

23%

3 Oznakowanie AAE060 szt.

98 30,00 zł 2 940,00 zł 23% 676,20 zł 3 616,20 zł

4 Tablica informacyjna o dofinansowaniu PFRON szt.

5 100,00 zł 500,00 zł 23% 115,00 zł 615,00 zł

5 Cykl szkoleń w lokalizacjach Zamawiajacego, dla wskazanych pracowników (maksymalnie 165 osób) ______

23%

RAZEM

152 890,00 zł X 12 747,20 zł 165 637,20 zł

”.

Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 19 czerwca 2024 r. pismo (dalej jako „Zawiadomienie”) o treści „Działając na podstawie art. 287 ust. 3 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), Zamawiający informuje o Wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona wraz z podaniem punktacji przyznanej ofercie w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Oferta nr 3 – Altix Sp. z o. o., ul. Modlińska 246c, 03-152 Warszawa, otrzymała 100,00 pkt, w tym: 1) w kryterium cena: 60,00 pkt; 2) w kryterium gwarancja wraz z serwisem i konserwacją: 40,00 pkt. Uzasadnienie faktyczne Oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Uzasadnienie prawne Art. 289 ust. 1 ustawy: „W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy, Zamawiający może zaprosić, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3 ustawy, zaprasza jednocześnie Wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli Zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2 ustawy, zaproszenie kieruje do tych Wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez Zamawiającego”. Ponadto, działając na podstawie art. 287 ust. 3 pkt 2) ustawy, Zamawiający informuje o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: (…) Oferta nr 4 – EnSafe Sp. z o. o., ul. Krakowska 390, 32-080 Zabierzów, Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w Formularzu cenowym – Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, nie podał cen dla wszystkich pozycji, tj. ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego. Zgodnie z pkt III. 1. 1)-3) SWZ, przedmiot zamówienia obejmował dostawę i montaż 49 nowych krzeseł ewakuacyjnych wraz z pokrowcami lub szafkami, oznakowaniem i szkoleniami z obsługi krzeseł. Ponadto, Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 07.05.2024 r. (odpowiedź na pytanie 4) wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia (z wyłączeniem poz. 2) wszystkich pozycji Formularza cenowego. Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” (…)”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania.

Izba zważyła, co następuje

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.

Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie był uzasadniony.

Zgodnie z tym przepisem „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). Ponadto wymaga zauważenia, iż w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – zważywszy na treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne” – Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy.

W konsekwencji odwołanie na czynność odrzucenia oferty wykonawcy Izba rozpoznaje w granicach treści przedmiotowego uzasadnienia oraz przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp.

Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że z opublikowanej w piśmie datowanym na 7 maja 2024 r. odpowiedzi na pytanie 4, określającej sposób uzupełnienia Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, wynikają warunki dotyczące Postępowania, które stanowią warunki zamówienia, o których mowa zarówno w art. 7 pkt 29) Pzp, zgodnie z którym „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”, oraz w art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jak również to, że treść sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, formularza cenowego złożonego przez Odwołującego w Postępowaniu stanowi treść jego oferty.

Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia sprawy było to, czy Odwołujący „Formularzu cenowym – Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego” podał „ceny dla wszystkich pozycji, tj. cenę za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego”, gdyż w zakresie pozostałych okoliczności powołanych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego strony i uczestnik postepowania odwoławczego nie pozostawali w sporze.

W ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że uzupełnienie przez niego „pozycji 5 formularza cenowego, dotyczącej przeprowadzenia cyklu szkoleń” (a w istocie pól w znajdujących się w tym formularzu tabeli w wierszu oznaczonym l.p. 5 w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8”) poprzez umieszczenie w nich „zapisu „- zł””, „oznacza, że realizacja tej części zamówienia nastąpi bez dodatkowej opłaty”, gdyż „zapis taki jest pod względem znaczeniowym całkowicie równoważny z wpisaniem do formularza cenowego kwoty „0 zł” i jest powszechnie stosowany w różnego rodzaju dokumentach, w tym o charakterze handlowym lub biznesowym”, czyli że „pozycja 5 została przez Wykonawcę wypełniona”.

Nie sposób uznać, że obowiązkowi „uzupełnienia Formularza cenowego”, o którym mowa w opublikowanej w piśmie datowanym na 7 maja 2024 r. odpowiedzi na pytanie 4 (czy to w zakresie „poz. lp. 1, 3-5 Formularza cenowego”, czy to wszystkich pozycji Formularza cenowego), czyni zadość umieszczenie w nim „zapisu” „- zł”.

Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że „uzupełnienie wszystkich pozycji formularza cenowego” (z wyłączeniem poz. 2) nie miało polegać na wpisaniu czegokolwiek w znajdującej w formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego tabeli (w tym w wierszu oznaczonym l.p. 5) w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8”, lecz na określeniu (podaniu) cen i wartości w ww. kolumnach.

Należy stwierdzić, że w zakresie tej części treści oferty składanej przez Przystępującego, która zawarta była w tym formularzu, podstawowe znaczenie miało określenie w znajdującej w tym formularzu tabeli (w tym w wierszu oznaczonym l.p. 5) ceny jednostkowej netto w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]”, gdyż wartości podane w tej tabeli w kolumnach oznaczonych „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” w istocie obliczane były na podstawie ceny jednostkowej netto.

Niewątpliwe jest, że cenę (jej wysokość) określa się w jednostkach pieniężnych, z czego wynika, że jej określenie może nastąpić jedynie wartością liczbową. Wymaga przy tym zauważenia, że w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]” już w samym oznaczeniu kolumny Zamawiający określił, że cenę jednostkową netto wykonawca zobowiązany jest wyrazić w określonych jednostkach pieniężnych - w złotych (to samo dotyczy kolumny oznaczonej „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”). Wpisanie zatem „zł” w polach w znajdującej się w ww. formularzu cenowym tabeli w wierszu oznaczonym l.p. 5 w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]” i „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, oznaczającego jednostkę pieniężną, w istocie było zbędne, gdyż nie mogło określać treści oferty.

W konsekwencji nie sposób uznać, że rzeczona cena jednostkowa netto może być określona w inny sposób niż wartością liczbową, w szczególności znakami graficznymi „- zł” (bądź znakiem graficznym „-”), które niewątpliwie wartości liczbowej nie wyrażają.

Mając na względzie opisane powyżej powiązanie ceny jednostkowej netto podanej w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]” z wartościami podanymi w tej tabeli w kolumnach oznaczonych „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” powyższe należy odnieść również do tych wartości.

Wobec powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że wpisanie „- zł” w tabeli znajdującej w złożonym przez Odwołującego formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego w wierszu oznaczonym l.p. 5 kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” określało przedmiotowe ceny i wartości jako „0”, a tym samym że „- zł” oznacza to samo co „0 zł” (czy „0”).

W tym stanie rzeczy nie znajdowało uzasadnienia uznanie za nieprawidłowe stanowiska Zamawiającego, że Przystępujący w ww. formularzu „nie podał ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego”, a tym samym iż treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a czynność jej odrzucenia dokonana została z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.

Wobec powyższego Izba w punkcie 1. wyroku oddaliła odwołanie.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”.

Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych.

Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego.