Wyrok KIO 263/15 z 23 lutego 2015 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - Krajowy Ośrodek Edukacji Zawodowej i Ustawicznej w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest organizacja szkoleń stacjonarnych dla min. 8.264 maks. 8.290 osób w ramach projektu „Edukacja dla pracy etap 2,” realizowanego przez Krajowy Ośrodek Wspierania Edukacji Zawodowej i Ustawicznej, współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 grudnia 2014 r., pod numerem 2014/S 245-432364. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

2 lutego 2015 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie zamówienia publicznego wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Young Digital Planet S.A. w Gdyni, Fundacja Rozwoju Demokracji Lokalnej w Warszawie, dalej jako „Konsorcjum YDP”. 12 lutego 2015 r. wykonawca online-skills Sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie

1. art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum YDP, a w konsekwencji odrzucenia oferty spółki, pomimo tego, że:

1.1. wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. z załączonych dokumentów oraz ogólnie dostępnych informacji nie wynika aby realizowane w ramach partnerstwa przez Fundację Rozwoju Demokracji Lokalnej - partnera konsorcjum zadanie obejmowało usługę dotyczącą szkoleń stacjonarnych (będącą przedmiotem jednej umowy), prowadzonych w grupach 10 osobowych każde, a zakres usługi obejmował planowanie miejsca organizacji szkoleń i dobór grup szkoleniowych;

1.2 wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. z załączonych dokumentów wynika, że usługa poświadczająca posiadane doświadczenie, nie spełniła podstawowego warunku tzn. wyłącznie podmiot zlecający pracę i dokonujący ich odbioru jest w stanie w wiarygodny sposób potwierdzić ich należyte wykonanie, przedstawiona referencja została wystawiona pomiędzy partnerami realizującym ten sam projekt, a więc nie została spełniony warunek (zlecający i dokonujący odbioru);

2. art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 24 ust 4 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum YDP, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, pomimo tego, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania przez podanie, że realizowane przez niego szkolenia stacjonarne w ramach projektu „Szkoła Współpracy, Uczniowie i rodzice kapitałem społecznym nowoczesnej szkoły ” prowadzone było w grupach 10 każde, a także iż zakres usługi obejmował a zakres usługi obejmował planowanie miejsca organizacji szkoleń i dobór grup szkoleniowych;

3. art. 26 ust 4 Pzp przez nieprawidłowe wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia - wykazu usług, pomimo tego, że przedłożony załącznik zawierał istotne braki tj. w ogóle nie wskazywał na spełnienie określonych wymagań w zakresie dotyczącym doboru grup szkoleniowych oraz odpowiedzialności wykonawcy za planowanie miejsca organizacji szkoleń, a tym samym nie podlegał wyjaśnieniu;

4. art. 7 ust. 1 Pzp przez niedozwolone preferowanie wykonawcy Konsorcjum YDP i wybiórcze stosowanie ustalonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej jako „SIWZ” kryteriów oceny ofert wobec niektórych wykonawców postępowania, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

5. art. 91 ust 1 Pzp w związku z art. 36 ust 1 pkt 13) przez dokonanie oceny oferty Konsorcjum YDP wbrew ustalonym kryteriom,

6. a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania.

Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł również naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum YDP do uzupełniania oferty w związku z brakiem złożenia lub/i złożeniem wadliwych dokumentów w postępowaniu tj. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie sporządzonego z wykorzystaniem Załącznika nr 6 do SIWZ pomimo tego, że z załączonego przez Konsorcjum YDP dokumentu (referencji) nie wynika, że usługa dotyczyła organizacji szkoleń minimum w grupach 10 osobowych każde, ponadto z doprecyzowania opisu usługi (wykaz usług i referencja) nie wynika czy usługa obejmowała dobór grup szkoleniowych, co oznacza że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum YDP S.A., dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert, w tym oferty Konsorcjum YDP S.A. przy zastosowaniu procedury określonej w

SIWZ i w związku z tym przyznania „0” punktów, w kryterium „Wiedza i Doświadczenie” YDP S.A.

Konsorcjum YDP przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, termin oraz kopii zachowując ustawowy obowiązek przekazania przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale V ust. 1 pkt 1 SIWZ zamawiający wymagał, aby dla wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca wykonał z należytą starannością jedną usługę dotyczącą organizacji szkoleń stacjonarnych (będącą przedmiotem jednej umowy), prowadzonych w grupach minimum 10-osobowych każda, która spełnia wszystkie poniżej wymienione warunki:

a) wartość usługi to co najmniej: 3 500 000,00 PLN brutto;

b) zakres usługi obejmował co najmniej: organizację szkoleń, w tym planowanie miejsca organizacji i terminów szkoleń, zapewnienie miejsca organizacji szkoleń, rekrutację uczestników, dobór grup szkoleniowych;

c) szkolenia w ramach usługi organizowane były na terenie co najmniej: 10 różnych miejscowości;

d) w ramach usługi przeszkolono co najmniej 4 000 (niepowtarzających się) osób;

W celu potwierdzenia spełniania warunku w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2 SIWZ zamawiający żądał złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ. W załączniku tym zamawiający żądał, aby w rubryce „Przedmiot zamówienia” wykonawca opisał czy była to usługa dotycząca organizacji szkoleń stacjonarnych prowadzonych w grupach co najmniej 10-osobowych - opis ma jednoznacznie potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Natomiast w rubryce „Zakres usługi” należało podać, czy obejmował on co najmniej organizację szkoleń, zapewnienie miejsca i terminów organizacji szkoleń oraz rekrutację uczestników i dobór grup szkoleniowych.

W zakresie oceny oferty zamawiający ustalił w pkt XIII ust. 4 SIWZ, że ocena punktowa w kryterium „Wiedza i doświadczenie” dokonana zostanie na podstawie usługi wskazanej w wykazie wykonanych lub wykonywanych głównych usług, sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ, spełniającej wymagania określone w sposobie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w rozdziale V SIWZ, i dla, której wykonawca załączy dowody, potwierdzające jej należyte wykonanie. Ocena punktowa zostanie przyznana jako suma punktów uzyskanych w ramach podkryteriów: „Liczba niepowtarzających się osób przeszkolonych w ramach usługi” i „Czas trwania usługi”. Zamawiający ustalił, że liczba punktów w wymienionych podkryteriach będzie rosła w zależności wraz ze wzrostem liczby przeszkolonych osób oraz długością trwania usługi i ustalił pięć przedziałów punktowych.

Zamawiający zastrzegł, że do oceny ofert przyjmie pierwszą wersję dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie będzie brat pod uwagę ewentualnych uzupełnień tych dokumentów. Podkreślił, że oznacza to, że w sytuacji gdy wykonawca potwierdzi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, uzyska w tym kryterium oceny 0 pkt. Ustalił również, że wykonawca odpowiada za dokładne i prawidłowe sporządzenie ww. dokumentu i podanie wszystkich danych niezbędnych do oceny oferty w powyższych kryteriach. W przypadku wątpliwości zamawiający będzie mógł zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści wykazu, jednak złożone wyjaśnienia nie będą mogły prowadzić do jakiejkolwiek jego zmiany (SIWZ i załącznik nr 6 - kopie w aktach).

W odpowiedzi Konsorcjum YDP złożyło ofertę wraz z wykazem usług, w której wskazał usługę wykonaną przez Fundację Rozwoju Demokracji Lokalnej Centrum Mazowsze (konsorcjanta YDP) w partnerstwie z Ministerstwem Edukacji Narodowej. Złożony załącznik nie podawał, że wykonawca był odpowiedzialny spółki za planowanie miejsca organizacji szkoleń i dobór grup szkoleniowych (str. 13 oferty - kopia w aktach). Pismem z 22 stycznia 2015 r. zamawiający wezwał Konsorcjum YDP w trybie art. 26 ust 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, czy w ramach organizowanych szkoleń wskazanych w wykazie usług spółka była odpowiedzialna za planowanie miejsca organizacji szkoleń i dobór grup szkoleniowych (kopia pisma w aktach).

Pismem z 22 stycznia 2015 r. Konsorcjum YDP potwierdziło, że szkolenia obejmowały wskazane elementy (kopia pisma w aktach).

Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni złożyła wraz z ofertą wykaz zawierający usługę wykonaną na rzecz Fundacji Programów Pomocy dla Rolnictwa FAPA w Warszawie.

Wykonawca opisał, że była to usługa obejmująca realizację szkoleń stacjonarnych – zapewnienie miejsca realizacji szkoleń oraz rekrutację uczestników (str. 9 oferty - kopia w aktach). 23 stycznia 2015 r. zamawiający wezwał również spółkę w trybie art. 26 ust 3 Pzp stwierdzając, że powołując się na zapisy rozdziału V SIWZ do uzupełnienia dokumentów wskazując, że „W złożonych przez Państwa dokumentach na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia stwierdzono błędy ponieważ z przedstawionego przez Państwa wykazu usług nie wynika czy zrealizowana przez Państwa usługa dotyczyła organizacji szkoleń w grupach minimum 10 osobowych. Ponadto opisując zakres usługi nie doprecyzowali Państwo czy obejmowała ona planowanie miejsca organizacji i terminów szkoleń oraz dobór grup szkoleniowych” (kopia pisma w aktach). W odpowiedzi wykonawca złożył ponownie wykaz z tę samą usługą opisując przedmiot zamówienia i zakres usługi zgodnie z wymaganiami SIWZ (kopie pisma i wykazu w aktach sprawy).

Po otrzymaniu uzupełnień i wyjaśnień zamawiający dokonał badania i oceny ofert w ten sposób, że Combidata Poland sp. z o.o. w kryterium „Wiedza i doświadczenie” otrzymał 0 pkt z uwagi na konieczność uzupełnienia wykazu. Oferta Konsorcjum YDP otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryterium „Wiedza i doświadczenie i została uznana za najkorzystniejszą (pismo z 2 lutego 2015 r. – kopia w aktach).

W czasie rozprawy odwołujący złożył dokumenty z których wynika, że grupy przeszkolonych osób w części szkół liczyły mniej niż 10 osób. Przystępujący natomiast okazał w formie elektronicznej dokument z którego wynikało, że szkolenie w jednej ze szkół wskazanych przez odwołującego (Szkoła Podstawowa nr 222 w Warszawie) było przeprowadzone w innym terminie, niż podawał odwołujący, a liczebność uczestników była większa niż 10. Przystępujący podnosił także, że sformułowanie pytania mogło wprowadzać w błąd respondentów?.

Izba zważyła, co następuje

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności należało ustalić treść wymagań zamawiającego w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zasad przyznawania punktów w kryterium „Wiedza i doświadczenie”.

Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu bardzo restrykcyjnie. Ustalił bowiem wiele elementów, którymi musiała charakteryzować się usługa referencyjna. Dodatkowo wymóg dotyczący przeprowadzenia szkoleń w grupach, w których liczebność uczestników wynosiła nie mniej niż 10 osób, nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za rezultat, który może być niezależny od jego starań. Przeprowadzenie szkolenia w grupie mniejszej niż 10 osób może nastąpić z niezależnie od staranności wykonawcy przy wykonywaniu umowy, chociażby z przyczyn losowych. Tymczasem zamawiający nie tylko wymagał, by grupa szkoleniowa liczyła co najmniej 10 osób, mimo, że wymaganie to pośrednio dubluje warunek dotyczący łącznej liczby przeszkolonych osób wskazany w pkt V ust. 1 ppkt 1) lit. d) SIWZ, ale również uzależnił możliwość spełnienia warunku udziału w postępowaniu, od wymaganej minimalnej liczebności każdej z grup.

Strony i przystępujące Konsorcjum YDP jednakowo rozumieli wymagania zamawiającego.

Na rozprawie zgodnie popierali przedstawioną powyżej wykładnię SIWZ.

Rygoryzm zamawiającego jest również bardzo widoczny przy ocenie ofert w kryterium „Wiedza i doświadczenie”. Zamawiający dopuścił możliwość przyznania punktów wyłącznie na podstawie pierwszej wersji dokumentów i uniemożliwił tym samym uzyskanie korzystnej oceny przez wykonawcę, który wykonał usługę najwyżej ocenianą, lecz musiał wykaz z tą samą usługą złożyć ponownie. Tym samym większy nacisk został położony nie tyle na rzeczywiste doświadczenie wykonawcy, ile na jego staranność przy sporządzaniu wykazu.

Ustalone przez zamawiającego wymagania SIWZ mogą być zmienione wyłącznie do terminu otwarcia ofert, po którym uprawnienie zamawiającego do kształtowania SIWZ wygasa (arg. z art. 38 ust. 4 Pzp). Postanowienia specyfikacji wiążą zamawiającego i wykonawców na równych prawach, co więcej - zamawiający staje się niejako zakładnikiem postanowień specyfikacji. W konsekwencji, nawet jeśli zamawiający ustalił swoje wymagania na bardzo wysokim poziomie lub w sposób restrykcyjny, jest zobowiązany do dokonywania czynności w postępowaniu stosownie do ustalonych wymagań. Niedopuszczalne jest odstąpienie, przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badaniu i ocenie ofert, od części ustalonych wymagań. Uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i przyznanie punktów jego ofercie wyłącznie na podstawie spełnienia części wymagań zawartych w SIWZ łamie zasady wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp.

Można przyznać rację zamawiającemu, że zakres braków w wykazie Combidata był większy niż w ofercie Konsorcjum YDP. Jednak z konstatacji tej nie wynika obrona stanowiska zamawiającego. Nie można bowiem pominąć, że w załączniku nr 6 do SIWZ zamawiający nie tylko w sposób jasny nakazał wykonawcom jednoznaczne opisanie usługi, ale również podał wymagane elementy, które należało uwzględnić w opisie. Tym samym złożenie wykazu z usługą, która - wbrew wymaganiom zamawiającego - została scharakteryzowana w sposób nie uwzględniający wszystkich elementów składowych jest równoznaczne z brakiem wykazania warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, czy brakowało jednego elementu, czy więcej z nich.

Nietrafnie wskazuje zamawiający, że z wykazu Combidata Poland Sp. z o.o. wynikał brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na posłużenie się określeniem „realizacja szkoleń”, podczas gdy zamawiający wymagał „organizacji szkoleń”. Wykaz Combidata Poland Sp. z o.o. był dotknięty wewnętrzną sprzecznością, gdyż z jednej strony podawał, że przedmiotem usługi była realizacja szkoleń, z drugiej jako elementy usługi podawał „zapewnienie miejsca realizacji szkoleń oraz rekrutację uczestników”, czyli elementy charakterystyczne dla organizacji szkoleń. Ta niekonsekwencja wykonawcy mogłaby być wyjaśniona przez zamawiającego. Brakami podlegającymi uzupełnieniu były natomiast zaniechania podania wymaganej liczebności grup oraz planowanie miejsca organizacji i terminów szkoleń oraz dobór grup szkoleniowych.

Zamawiający nierówno potraktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż powinien wezwać Konsorcjum YDP do uzupełnienia wykazu złożonych usług w trybie art. 26 ust. 3 Pzp podobnie jak uczynił to w przypadku Combidata Poland Sp. z o.o. Zgodnie z brzmieniem SIWZ zamawiający dopuścił wyjaśnienia formularza wyłącznie w zakresie informacji mających znaczenie do dla przyznawania punktów w podkryteriach.

Nie uchyla to wprawdzie możliwości zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, jednak wobec jasnych i precyzyjnych wymagań SIWZ oraz treści wykazu Konsorcjum YDP należy uznać, że w wykazie nie wystąpiły niejasności podlegające wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, lecz braki w zakresie spełnienia wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ podlegające usunięciu przez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp.

Wykazy Konsorcjum YDP i Combidata Poland Sp. z o.o. nie zawierały informacji wymaganych co do minimalnego zakresu usługi opisanego w załączniku Nr 6 do SIWZ, a braki te zostały przez zamawiającego potraktowane w inny sposób, co miało wpływ na wynik postępowania. Zarzuty naruszenia art. 91 ust 1 Pzp w związku z art. 36 ust 1 pkt 13) Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp znalazły potwierdzenie.

Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednym z warunków wykluczenia wykonawcy na podstawie powołanego przepisu jest podanie informacji obiektywnie niezgodnych z rzeczywistością. Ocena materiału dowodowego prowadzi tymczasem do przekonania, że istnieją wątpliwości, co do tego, czy każda grup z przeszkolonych przez Fundację Rozwoju Demokracji Lokalnej w ramach usługi referencyjnej liczyła 10 osób.

Żądanie wykluczenia Konsorcjum YDP nie może zostać uwzględnione wyłącznie na podstawie przypuszczeń co do podania nieprawdziwych informacji.

Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum YDP do uzupełnienia wykazu usług. Jeśli Konsorcjum YDP podtrzymuje pogląd, że omawiana usługa spełnia wymagania zamawiającego, powinien uzupełnić wykaz o pominięte treści. Jeśli nie, powinien w odpowiedzi na wezwanie wskazać inną usługę spełniającą wymagania zamawiającego nie później, niż w dniu, w którym upływał termin składania ofert. Skoro wykaz usług podlega uzupełnieniu Konsorcjum YDP nie może uzyskać punktów w kryterium „Wiedza i doświadczenie”. Konsekwencją wezwania i ewentualnego uzupełnienia wykazu zawierającego tą samą usługę powinno być analogicznie, jak w przypadku usługi wskazanej przez Combidata nieprzyznanie Konsorcjum YDP punktów w kryterium wiedzy i doświadczenia.

Nie podzielono stanowiska odwołującego, że poświadczenie wykonania usługi nie może pochodzić od Ministerstwa Edukacji Narodowej. Trafnie wskazali zamawiający i przystępujący, że MEN jako lider w partnerstwie strategicznym, o którym mowa w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.), z Fundacją Rozwoju Demokracji Lokalnej Centrum Mazowsze jest bezstronnym podmiotem zdolnym obiektywnie ocenić wykonanie usług.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).