Postanowienie KIO 1304/23

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 1304/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 maja 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 23 maja 2023 roku ‎ w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku przez wykonawcę: D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „REICHBAU” D.L., ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice ‎ w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Politechnikę Koszalińską, ‎ ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin

postanawia:

1. odrzuca odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „REICHBAU” D.L. ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu ‎ od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5 300 zł 90 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów związanych ‎ z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………….……….. Sygn. akt KIO 1304/23

Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Koszalińska działając na podstawie przepisów ustawy ‎ z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie ‎ |zamówienia publicznego pn.: „Budowa Centrum Wiedzy Cognitarium — Etap I Parking ‎ wraz z infrastrukturą techniczną obejmującą sieć i instalację kanalizacji deszczowej ‎ wraz z towarzyszącymi urządzeniami budowlanymi, sieci i instalacje elektryczne oraz sieci ‎ i instalacje elektryczne niskoprądowe na terenie Politechniki Koszalińskiej, dz. nr 19/12, 19/8 i 1 obr. 18 przy ul. Śniadeckich w Koszalinie”, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie ‎ o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia ‎ 1 marca 2023 roku Nr 2023/S 043-126320.

W dniu 8 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało ‎ wniesione odwołanie przez wykonawcę D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ‎ „REICHBAU” D.L. ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice zwanego dalej „Odwołującym” od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2) niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru mniej korzystnej oferty wedle przybranych w postępowaniu kryteriów.

Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo załączenia do oferty dokumentu polisy wadialnej w formie elektronicznej; 2. art. 239 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty mniej korzystnej wedle oceny dokonanej na podstawie przybranych kryteriów oceny.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:  nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;  nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności związanych z oceną ofert ‎ oraz wezwaniem do przedłożenia środków podmiotowych przez Wykonawcę ‎ oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ewentualnie umorzenia ‎ postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o: - przeprowadzenie dowodu z dokumentu oświadczenia Zamawiającego wyrażonego ‎ w formie elektronicznej o prawidłowości wniesienia wadium na okoliczność ‎ prawidłowości przedłożenia wadium, - przeprowadzenie dowodu z dokumentu polisy wadialnej przekazanej w formie ‎ elektronicznej na okoliczność prawidłowości wniesienia wadium.

Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ‎ kosztów postępowania odwoławczego.

W dniu 21 maja 2023 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację na potwierdzenie ‎ zasadności swojego stanowisko. Dodatkowo Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ‎ na podstawie art. 528 pkt. 6 ustawy Pzp, wskazując, że termin na złożenia odwołania upłynął 8 maja 2023 roku, do tego dnia Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania złożonego przez odwołującego do KIO w dniu 8 maja 2023 r. Zamawiający nie mógł więc przekazać wersji takiego odwołania pozostałym wykonawcom składającym oferty w postępowaniu. ‎ Zamawiający w dniu 5 maja 2023 roku otrzymał od Odwołującego projekt odwołania,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających w wyniku których ustaliła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę ‎ z urzędu. Zgodnie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ‎ że odwołujący nie przesłał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie ‎ z art. 514 ust. 2. Z kolei, zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu ‎ do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Czynnością Zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, było odrzucenie oferty Odwołującego, o którym Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 28 kwietnia 2023 roku za pośrednictwem platformy elektronicznej, na której prowadzone było postępowanie. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, powyżej progów unijnych. Odwołujący w dniu 8 maja 2023 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, do którego m.in. załączył plik zatytułowany „dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu w dniu 5.05.2023r.”. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas posiedzenia, ww. plik załączony do odwołania nie stanowił przekazania kopii odwołania lecz projekt zapowiadanego odwołania, który Odwołujący zamierzał złożyć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku gdyby Zamawiający nie unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, do projektu zapowiadanego odwołania, Odwołujący nie załączył załącznika, w postaci gwarancji wadialnej, który został załączony do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku.

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu ‎ na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późn. zm.) z uwagi na niewypełnienie przez Odwołującego obowiązku wynikającego z treści art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się ‎ z jego treścią przed upływem tego terminu.

Przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione w formie pisemnej, a zatem #x200e Odwołujący zobowiązany był do jego przekazania Zamawiającemu w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej.

Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym, w celu zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu odwołania w dniu 8 maja 2023 r. Tymczasem Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania wniesionego w dniu 8 maja 2023 roku, co obliguje Krajową Izbę Odwoławczą, zgodnie z art. 528 pkt 6 Pzp do odrzucenia odwołania. Podkreślenia wymaga, że termin zakreślony ustawą na przekazanie Zamawiającemu odwołania nie podlega przywróceniu a jego niedotrzymanie skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania. Przekazany w dniu 5 maja 2023 r. projekt odwołania nie stanowił wypełnienia ‎ obowiązku leżącego po stronie Odwołującego, wynikającego z treści art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższy przepis nakłada no Odwołującego obowiązek, którego wypełnienie stanowi jedną z przesłanek decydujących o skuteczności wniesionego odwołania. Przepis sformułowany jest w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a niedopełnienie obowiązku z niego wynikającego stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia odwołania, którą Izba bierze pod uwagę z urzędu. Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. ‎ Nie będzie zatem odwołaniem projekt odwołania, który wykonawca dopiero zamierza wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, pomimo zatytułowania go „Odwołanie”. Obowiązkiem Odwołującego było przekazanie Zamawiającemu odwołania (lub jego kopii w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej), tj. dokumentu wraz ze wszystkimi załącznikami, który został wniesiony do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a nie ‎ projektu takiego dokumentu, czy informacji o zamiarze wniesienia odwołania z propozycją jego treści. Projekt odwołania nie jest odwołaniem i nie wywołuje skutków prawnych właściwych dla odwołania, pomimo tego że jest podpisany przez Odwołującego. Ponadto, Zamawiający dopóki nie zostanie powiadomiony przez Odwołującego o wniesieniu odwołania i jego treści nie wie, czy odwołanie w ogóle zostało wniesione, oraz jaka jest ostatecznie jego treść. ‎ Nie można również pomijać okoliczności, że informacja o wniesieniu odwołania kreuje ‎ po stronie Zamawiającego obowiązek wynikający z art. 524 ustawy Pzp, polegający ‎ na niezwłocznym przekazaniu kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym ‎ w postępowaniu, w celu wezwania ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ponadto, zgodnie z treścią art. 577 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku ‎ lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Natomiast o fakcie wniesienia odwołania, Zamawiający musi zostać powiadomiony przez Odwołującego, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Brak informacji o wniesieniu odwołania, skutkuje uprawnieniem Zamawiającego do zawarcia umowy, na podstawie art. 421 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ‎ z którym Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub faksu, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób.

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący nie przesłał ‎ Zamawiającemu odwołania, jak wymaga tego przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp wobec ‎ czego, na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów ‎ kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący: …………….….………