Wyrok KIO 1485/23

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1485/23 WYROK z dnia 12 czerwca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego, opisanego w pkt II.1 petitum odwołania, 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr II.3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………..………………….

‎ Sygn. akt KIO 1485/23 Uzasadnienie

Zamawiający Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego tj. "Wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych MSCZ w Pruszkowie", numer referencyjny: ZP/AM/4/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2023roku pod numerem 2023/S 045-130291 . Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp).

W dniu 26 maja 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi . Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia - Wykonawcy złożyli Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością EN ISO:9001 niezgodny z przedmiotem zamówienia ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia - zaoferowanie systemu znakującego niezgodnego z wymaganiami Opisu Przedmiotu Z amówie nia (dalej OPZ); 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. jako zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy: a. istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, b. złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wystarczając y podanej w ofercie ceny lub kosztu, c. wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia określonego w art. 117 ust. 4 tj. oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy pomimo tego, że z ww. ośw iadczenia nie wynika, która spółka będzie realizowała zamówienie i w jakim zakresie; 5. art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233 dalej jako u.z.n.k) poprzez zaniechania odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej złożonych przez wybranego wykonawcę pomimo tego, że: a. wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; b. tajemnicą przedsię biorstwa nie mogą być objęte c ałe dokumenty a tylko niektóre informacje; c. uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ; 2. odrzucenie oferty wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp (zarzut nr 1 i 2) 3. odrzucenie oferty wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (zarzut nr 3); 4. dokonanie ponownie cz ynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 5. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

ewentualnie w przypadku uznania powyższego za bezzasadne:

w zakresie zarzutu nr 4:

1. wezwanie wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia określonego w art. 117 ust. 4 tj. oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wyk o nają poszczególni wykonawcy po mimo teg o, że z w.w. oświadczenia nie wynika, która spółka będzie realizowała zamówienie i w jakim zakresie;

w zakresie zarzutu nr 5:

1. odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawców wraz załącznikami Ever Medical Car e sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców;

Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1. wydruk z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą dot. Ever Cleaning sp. z o .o. w celu wykazania następujących faktów: Wykonawcy złożyli Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością EN ISO:9001 niezgodny z przedmiotem zamówienia, 2. Ulotka systemu Czysty Szpital Medisept w celu wykazania następujący c h faktów: niezgodności systemu zapropo nowanego przez Wykonawców z wymogami Zamawiającego opisanymi w SWZ . 3. Wydruki informacji podanej prze Federację Przedsiębiorców Polskich

W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutów podtrzymanych, Odwołujący wskazał:

Uzasadnienie zarzutu nr 2 Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia) pkt 30: "Zamawiający wymaga bieżącej kontroli poziomu higieny szpitalnej przez Wykonawcę przy wykorzystaniu systemu znakującego żelem fluorescencyjnym (żel w małych tubkach 2 ml ze względów epidemiologicznych), szczególnie w oddziale psychogeriatrii oraz w innych obszarach wskazanych przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych. Kontrole muszą być potwierdzone okresowymi raportami, monitorującymi [poziom higieny szpitalnej.]"

Z wyjaśnień złożonych przez Wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. w dniu 2.05.2023 roku (Wykonawca wskazał jako dowód aplikację czysty szpital) wynika, iż Wykonawc y do realizacji zamówienia zaoferowa li system/ aplikację Czysty Szpital firmy Medisept sp. z o.o., System ten jest niezgodny z warunkami zamówienia - wymogami Zamawiającego opisanymi w SWZ. Do tej aplikacji przeznaczone są znaczniki fluorescencyjne o poj. 50 ml. M ały aplikator 2 ml (wymagany w SWZ) używany jest w odrąbie jednego pomieszczenia - wystarcza na oznakowanie 15- 20 rzeczy w 1 pomieszczeniu. Dla Zamawiającego kluczowe znaczenie ma to, aby ze względów epidemiologicznych Wykonawcy realizowali kontrolę za pomocą małych żeli . Zaoferowany przez Wykonawcę Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning system wykorzystuje znaczniki fluorescencyjne o poj. 50 ml, które są niezgodne z wymaganiami SWZ. W my ś l art. 226 ust. 5 Pzp oferta Wykonawców winna ulec odrzuce niu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób opisany powyżej .

Uzasadnienie zarzutu nr 3

Odwołujący zaznacza, że ww. zarzut sformułował na podstawie udostępnionej mu części jawnej wyjaśnień wybranego wykonawcy oraz - w zakresie dotyczącym części tajnej ww. wyjaśnień - własnej wiedzy co do kosztów realizacji zamówienia znajdujących uzasadnienie i wynikających z dokumentacji postępowania. Wobec powyższego Odwołujący wyjaśnia, że z uwagi na okoliczność, że część tajna wyjaśnień wybranego wykonawcy może, ale nie musi zawierać informacje i oświadczenia dodatkowe, szersze lub inne niż wynika z części jawnej ww. wyjaśnień oraz inne niż założone przez Odwołującego koszty wykonania zamówienia i sposób ich finansowania, Zamawiający w dniu 21.04.2023 roku wezwał wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. Zamawiający zobowiązał wybranego wykonawcę do udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania: - wskazanie koszt ó w pracy, kt ó rych warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepis ó w ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepis ó w odr ę bnych w ł a ś ciwych dla spraw, z kt ó rymi zwi ą zane jest realizowane zam ó wienie, przy czym koszty te winny uwzgl ę dnia ć ca ł y okres ś wiadczenia us ł ugi z uwzgl ę dnieniem za ł o ż e ń dotycz ą cych koszt ó w ś wiadczenia us ł ugi od dnia 01.01.2024 r., a tak ż e winny potwierdza ć zgodno ść przyj ę tych za ł o ż e ń z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia spo ł ecznego, obowi ą zuj ą cymi w miejscu, w kt ó rym realizowane jest zam ó wienie (koszty pracownicze, koszty ewentualnych zast ę pstw na czas urlop ó w/zwolnie ń chorobowych), - koszty materia łó w i ś rodk ó w niezb ę dnych do realizacji zam ó wienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi w SWZ (Za łą cznik nr 2 - Opis Przedmiotu Zam ó wienia).

Ponadto Zamawiający wezwał wybranego wykona wcę do przedstawienia dowodów . Zamawiający zaznaczył, że dowody muszą obejmować wszystkie koszty wykonania zamówienia. Wykonawca zastrzegł całość wyjaśnień. Następnie Zamawiający w dniu 08.05.2023 roku wezwał wybranego wykonawcę do złożenia dalszych wyjaś nie ń w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. W związku z udzielonymi wyjaśnieniami z dnia 02.05.2023 r., na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), Zamawiający - Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, wzywa do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Z wyjaśnień wynika, że przy kalkulacji w zakresie kosztów pracowniczych, Wykonawca przyjął stawkę obowiązującego od dnia 1 lipca 2023 r. minimalnego wynagrodzenia, tj. 3.600,00 zł brutto (vide pkt 1 str. 4 wyjaśnień). Zamawiający wskazuje, że zgodnie z SWZ usługa będzie wykonywana przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, co oznacza, że będzie świadczona również po 1 stycznia 2024 r. Wykonawca miał uwzględnić powyższą okoliczność przy kalkulowaniu ceny ofertowej, z uwzględnieniem, że umowa nie podlega zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia. W złożonych wyjaśnieniach brak jest informacji w tym zakresie, tj. kalkulacji wynagrodzenia pracowniczego w okresie od 1 stycznia 2024 r. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.

Wybrany wykonawca w części jawnej odpowiedzi na ww. wezwanie złożył wyjaśnienia, w któr ych - w zakresie ww. pytań - oświadczył, że: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.05.2023 r. dotyczące udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, Wykonawca wskazuje na następujące okoliczności . Przyjęta do kalkulacji stawka wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i jest właściwa dla realizacji umowy nawet w przypadku początku jej realizacji od dnia 01.07.2023 r. Oznacza to, że w przypadku wcześniejszego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozpoczęcia jej realizacji, Wykonawca oferuje stawkę wyższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Drugą okolicznością jest fakt, iż nie da się, ani na moment złożenia oferty, ani nawet na dzień złożenia niniejszych wyjaśnień przewidzieć, jaką wartość będzie miało wynagrodzenie minimalne za pracę od 01.01.2024 r. Rząd dopiero w drugiej połowie roku 2023 podejmie wstępne działania zmierzające do ustalenia, jaka to będzie wartość. Akt prawny w tym zakresie przewidywany jest na wrzesień 2023 r. W związku z tym, wstawienie jakiejkolwiek wartości minimalnego wynagrodzenia od 01.01.2024 r. obarczone byłoby błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji . Po trzecie, w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego znajdują się postanowienia dotyczące możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – postanowienia § 8 wzoru umowy . Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, „jak słusznie jednakże zwrócił uwagę zamawiający, w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o cenie materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Chodzi zatem o różne koszty związane z realizacją zamówienia, a nie tylko jeden koszt, w tym wypadku – koszt wynagrodzeń. Niewątpliwie koszt wynagrodzeń jest istotnym kosztem wpływającym na realizację usług z branży IT, niemniej jednak nie jest to jedyny koszt, jaki muszą ponieść wykonawcy. Przykładowo zamawiający podał także koszty licencji czy oprogramowania firm trzecich (Oracle, LIDS, REDaHat), które wykonawca Comarch w swoim odwołaniu (wycofany zarzut III.iv.) wycenił na kilka milionów złotych. Inne koszty poza wynagrodzeniem personelu też są zatem związane z realizacją zamówienia, co uzasadnia zastosowanie do zmiany wynagrodzenia wykonawcy wskaźnika inflacji i nie narusza art. 439 ust. 1 ustawy Pzp” (wyrok KIO z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 3579/21; KIO 3587/21; KIO 3589/21). Powyższe oznacza, że zmiana kosztów wynagrodzenia osób realizujących przedmiot zamówienia mieści się w przesłankach dotyczących waloryzacji umów w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 439 PZP, a postanowienia dotyczące waloryzacji zostały przez Zamawiającego przewidziane we wzorze umowy. Na uwagę zasługuje również fakt, iż przedstawiona kalkulacja pozostaje również w zgodzie z odpowiedzią jakiej udzielił Zamawiający w korespondencji z dnia 28.03.2023 r. na pytanie nr 8: “Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.” Na chwilę obecną planowana jest tylko jedna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia i wartość tejże podwyżki Wykonawca przyjął w przedstawionej kalkulacji jako potwierdzoną i jedyną zaplanowaną zmianę wynagrodzenia. Powyższe oznacza, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy i obejmuje realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Zamawiający zaak cept ował wyjaśni enia ww. wykonawcy i wybrał oferty wykonawcy Konsorcjum Ever jako najkorzystniejsze. Wobec udostępnionej Odwołującemu części jawnej wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący podnosi, że ww. czynność wyboru jest niezgodna z Ustawą i skutkuj e wy borem oferty, która powinna zostać odrzucona. W uzasadnieniu sw ojego stanowiska Odwołujący podaje jak poniżej a tytułem wstęp u podkreśla, że przedmiotem odwołania jest przede wszystkim ocena zachowania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający doko nał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego wyk onawcę i błędnie uznał, że wykonawca ten wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty. Odwołujący podnosi, że Zamawiający na podstawie ww. wyjaśnień i prz edst awionych przez wybranego wykonawcę dowodów nie był uprawn iony uz nać, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę nie jest rażąco niska; nie została skalkulowana poniżej kosztów i jest ceną rynkową. W zakresie dotyczącym wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę Odwołujący podnosi, że Wybrany Wykonawca: 1. Pr zyjął , że zatrudni osoby do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz zatrudni osoby niepełnosprawne i będzie korzystał z pomocy publicznej tj. ulgi z tytułu opłaty PFRON 2. Nie wkalkulo wał wzrostu wynagrodzenia od dnia 01.01.2024 roku, nie skalku lował ż adnego ryzyka wzrostu wynagrodzeń, 3. Błędnie przyjął założenie, że Zamawiający zwalor yzuje wynagrodzenie Wykonawcy w oparciu o zapisy umowy. Zapisy umowy nie przewidują waloryzacji wynagrodz enia Wykonawcy z tytułu wzrostu minimalnego wynagrodzenia. 4. Z łożon ym i wyjaśnieniami zmienił treść oferty, 5. Przedstawił dowody, które nie wyjaśniają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Adnotacja do punktu 1 : Odwołujący wskazuje, że koszt wykonania zam ó wienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego wykonaw cę zadeklarowaniem, iż będzie otrzymywał dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Żadna ze spółek, które u t worzyło konsorcjum nie ma statusu zakładu pracy chronionej. Ponadt o w załączniku nr 8 do SWZ złożon ymi jako oświadczenie na podstawie art. 117 ust.4 ustawy Pzp do oferty, Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. zadeklarowało, że to właśnie te spółki zapewnią kadrę wykwalifikowanych pracowników sprzątając ych. Fakt ten powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego rzeteln ości składanych przez konsorcjum EVER wyjaśnień oraz ich zgodn ości z oświadczeniami złożonymi w ofercie. 1) Przedstawienie przez konsorcjum EVER decyzji o przyznaniu statusu Z akładu Pracy Chronionej (ZPCh), spółek, ( Ever Serwis, Everteam, Proscan,) które nie złożyły oferty , nie potwierdz a, że konsorcjum EVER może obniżyć koszty zatrudnienia osób , które będą realizował y przedmiot niniejszego zamówieni a. Wybrany Wykonawca, nie przedsta wił żadnych dowodów uzasadniających moż liw ość obniżenia kosztów za trudnienia pracowników. Dowód ten jest więc obojętny dla sprawy i nie stanowi wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy. Na marginesie należy wspomnieć, że gdyby nawet spółki, które złożyły ofertę posiadały status zakładu pra cy chronionej to zgodnie z opinią prawną UZP pn. „ Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”- „wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomocą publiczną, która została mu przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”. Kolejny fakt, wynikający z SWZ to wymóg Zamawiającego postawiony w punkcie 15 załącznika 2 do SWZ " Pracownicy Wykonawcy muszą być sprawni fizycznie". Skoro pracownicy wykonawcy mają być sprawni fizycznie, to możliwość wykonania zamówienia za pomocą wszystkich pracowników niepełnosprawnych powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. W SWZ przewidziano przykładowo: czynności pomocy przy pacjencie, czy mycie okien, które wymagają sprawności fizycznej pracowników, wykonujących te czynności. Zadeklarowanie w wy jaśnieniach dotyczących ra żąco niskiej ceny otrzymywania dofinansowania jest w żaden sposób nie możliwe, w związku z wyżej wymienionymi f aktami wynikającymi wprost z treści oferty ko nsorcjum. Powyższe oznacza, że pomoc publiczna nie zostanie przyznana wybranemu wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia Adnotacja do punktu 2 Zamawiający w zakres ie udzielenia dodatk owych wyjaśnień w związku z zaoferowaną ceną, wskazał, że Konsorcjum EVER w punkcie 1 str. 4 wyjaśnień, że przy jął do kalkulacji stawk ę wynagrodzenia równą 3600,00 zł. Zgodnie z obliczeniami Federacji Przedsiębiorców Polskich, wymag any ustawowo gwarantowany poziom płacy minimalnej w przyszłym roku wyniesie 4250,00 zł, zaś minimalna stawka godzinowa – 27,80 zł. W związku z tym, iż na skutek przedmiotowego postę powania ma zostać zawarta umowa na 12 m-cy i nie zawierało klauzul waloryzacyjnych, Wykonawcy zobligowani byli do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2024. O dwołujący podkreśla, że wybrany wykonawca nie przedstawił dowodów, które potwierdzałaby, że zaoferowana przez niego cena jest realna a nadto, że uwzględnia ryzyko n iedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2024 r. Dowody przedstawione przez wybranego ww. wykona wcy w ogóle nie dotyczą ww. okoliczności tj. wkalkulowania kosztów wzrostu płac z powodu zmiany płacy mini malnej w 2024 r. w cenę ofertową. Adnotacja do punktu 3 Zamawiający nie przewidzi a ł klauzul waloryzacyjnyc h w umowie. Klauzule na które powołuje się Wykonawca EVER dotyczą waloryzacji wynagrodzenia jedynie z tytułu GUS. Z amawiający nie może zwaloryzować wynagrodzenia z tytułu wzrostu wynagrodzenia minimalnego w umowie, której okr es trwania jest równy 12 miesięcy, taka decyzja Zamawiającego równoznaczna by była z naruszeniem ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów public znych. Adnotacja do punktu 4 W ykonawca składający wyjaśnie nia Z amawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę doko nanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne ze złożoną ofertą tymczasem wybrany Wykonawca wyjaśnieniami zmienił treść oferty , gdyż w złoż onym do oferty załą czniku nr 8 do SWZ złożonym jako oświadczenie na podstawie art. 117 ust.4 ustawy PZP, Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. z adeklarowało, że to właśnie te spółki zapewnią kadrę wykwalifikowanych pracowników sprzątających. Natomiast w przedłożonych wyjaśnieniach wskazuje, że pracownicy zatrudnieni są w spółkach gr upy Ever, które oferty w niniejszym postępowaniu nie złożyły. F akt ten powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do spójności , sk ładanych przez konsor cjum EVER w ofercie i wyjaśnieniach , zobowiązań i oświadczeń. Adnotacja do punktu 5 Wykonawca przedstaw ił dowody typu: 2) Decyzja ZPChr- Ever Serwis, 3) Decyzja ZPChr- Everteam, 4) Decyzja ZPChr- Proscan, 5) Zestawienie osób niepełnosprawnych zatrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY, Żaden z w /w dokume ntów nie dotyczy Wykonawcy. Ofertę złożyło konsorcjum: Ev er Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. Dowody dołączone do wyjaśnień decyzji ZPChr innych, podmiotów , nie będącyc h w ykonawcą, nie sta nowi żadnego dowodu na to, że w przed miotowym post epowaniu wybrany wykonawca mógł przyjąć do obliczenia ce ny oferty niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Odw ołujący wskazuje, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Ustaw i nie wy kazał (nie udowodnił), że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreśla, że zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 Ustawy na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odw ołujący zaznacza również, że Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obo wiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykona wca obalił ciążące na ni m domniemanie zaofer owania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 Ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień , ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje Zamawiają cego do odrzucenia oferty. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w s posób nieprawidłowy dokonał ocen y wyja śnień złożonych przez wybranego wykonawcę uz naj ąc, że wykonawca ten wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zgodnie z Ustawą powinien był co najmniej z należytą starann ością zbadać wyjaśni enia wykonawcy, o cenić na ile przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter ofer ty oraz czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Zamawi ający ww. zachowania zaniechał. Odwołujący podkreśla, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień - a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych arg umentów jest gwarant em zachowania uczciwej konkurencji w postęp owaniu przetargowym - stanowi realizację zasad, o których mowa w art. 16 i 17 Ustawy. W ypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaś ni eń, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustaleni e czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Obowiązek złożenia wyjaśnień cechujących ww. pr zymiotami, dotyczy zw łaszcza przypadków, w których - tak jak w tym niniejszym postępowani u - wezwanie nie stanowi prostego pow tórzenia brzmienia art. 224 ust. 3 Ustawy, ale zawiera wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczonego i sprecyzowanego zagadnienia . Odwołujący podkreśla, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 Ustawy Wobec powyższego, Zamawiający niezgodnie z Ustawą uznał, że wyjaśnienia wybran ego wykonawcy usuwają wobec zaoferowanej przez niego ceny domniemanie , o którym mowa w art. 224 ust. 1 pzp. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podnos i, że wyjaśnienia wybra nego Wykonawcy nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wybrany Wykonawca nie wykazał przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny w zakresie ceny za zamówienie, w tym w szczególności nie wykazał zgodności z prawe m p rzyjętych przez siebie kosztów wynagrodzeń pracowniczych obowiązujących w 2024 r. a tym samym nie wykazał również, że zaoferowana przez niego cena cał kowita jest rzeczywista i obejmuje ws zelkie koszty wykonania zamówienia oraz wymagane podatki. Odwołują cy wskaz uje również, na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj. : 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 13 października 2014 r. (sygnatura akt: KIO 2031/14): Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.. 2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2016 r. (sygnatura akt: KIO 312/16): wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze ich doniosły charakter. Jeśli sporządzone zostały w sposób zbyt ogólny i nie uzasadniają wysokości zaoferowanej ceny, to oferta wykonawcy musi zostać odrzucona. W szczególności wykazane powinny zostać Wyjaśnienia i wyliczenia wybranego wykonawcy są ogólnikowe, niepoparte dowodami, nie uwzględniają oczywistych ryzyk związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym i realizacją zamówienia w niepewnych warunkach gospodarczych. Odwołujący zwraca r ównież uwagę, że cena wybranego wykonawcy nie uwzględnia kosztów, które mogą się p oja wiać w skutek okolic zności niezawinionych przez strony, niestan owiących jednocześnie siły wyższej. Już chociażby z wyżej wymienionych powodów Odwołujący podnosi, że wybrany wykonawca nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy a złożona przez niego oferta powinna być zostać odrzucona Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że: I. W postępowaniu zostały złożone poniże j wskazane oferty:

Numer Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena

1. Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, Ever Cleaning sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01934 Warszawa 4 909 640,60 zł brutto

2.

Konsorcjum firm: Iza n + Sp. z o.o. ul. Żabiniec 46 31 -215 Kr aków, Naprzód Hospital Sp. z o.o. 5 507 454,88 zł brutto

3. Partner Medica sp. z o.o. ul. Na jświętszej Maryi Panny 5e, 59- 220 Legnica, DGP Partner sp. z o.o. Ul. Żytnia 15/23 01-014 Warszawa. 6 506 328, 00 zł b rutto

Kwota jaka zamierza przeznaczyć Zamawiający 6 121 240, 02 zł brutto

II. Przedmiotowa oferta była skła dana dnia 07.04.2023 roku, przewidywana kwota wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r. (Dz.U. z 15 września 2022 r. poz. 1952), z godnie z obliczeniami Federacji Przedsiębiorców Polskich, wymag any ustawowo gwarantowany poziom płacy minimalnej w przyszłym roku wyniesie 4250,00 zł, zaś minimalna stawka godzinowa – 27,80 zł. W związku z tym, iż przedmiotowe post ępowanie zakładało zawarcie umowy na 12 m-cy i nie zawierało klauzul waloryzacyjnych, Wykonawcy zobligowani byli do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2024. Odwołujący do sporządzenia kalkulacji przyjął, że osoby real izujące zamówienie będą zatrudniania wg stawek minimalnych w kolejnych czasookresach obowią zywania umowy, tj.: 2 m-ce: 3 490,00 zł (V/VI.2023) 6 m-cy: 3 600,00 zł (VII/VIII/IX/X/XI/XII.2023) 3m-ce: 3 4250,00 zł (I/II/III/IV/2024)

III. A. W załączniku 2.1 do SWZ wykaz roboczogodzin w poszcze gólnych komórkach organizacyjnych Zamawiającego, ryczałtową liczbę godzin do wypracownia w ciągu miesiąca równą 12 595 co do których konieczne jest zatrudnienie na podstawie umów o pracę, minimum 75 etatów (12595/16 8= 74,97) nie licząc zastęps tw chorobow ych ani urlopowych. Odwołujący zaznacza również, że koszty rea lizacji zamówienia oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę, powinny uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników oraz urlopy. W światle powyższyc h wymog ów, oraz w związku z faktem, iż Wykonawca zadeklarował zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, bezsporne jest, aby wykonawca przew idział w swojej kalkulacji co najmniej: 1) zatrudnienie na podstawie umowy o pra cę na pełny etat co najmniej 75 osób + kierownika 2) skalkulował wynagrodzenie osób, o których mowa w pkt 1, jako nie niższe niż średnia równowartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, w wysokości obowiązującej w okresie V.2023-IV 2024, tj. 3 798,33 zł brutto płacone pracownikom oraz pozosta łe koszty, takie jak: a. ZUS pracodawcy b. koszty urlopowe i chorobowe c. Fundusz Socjalny (ZFŚS) d. ekwiwalent BHP e. medycyna pracy f. obsługa kadrowo - pł acowa g. dodatki za pracę w porze nocnej w wyniku, których koszt jednego etatu określa się na poziomie: 5 238,11 zł. Ponadto; Wynagrodzenie pr acowników oraz związane z nim pochodne składają się na większą część kalkulowanej cen y ofertowej, nie są jednakże jedyne. Zamawiający w SWZ i załącznikach postawił inne wymagań, które musi spełnić Wykonawca, a tym samym doliczyć je do swojej oferty.

Odw ołujący w szczegółowy sposób wskazuje pozostałe koszty na które będzie składała się usługa: B. Zgodnie z załącznikiem nr 2 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 30.,Zamawiający wymaga bieżącej kontroli poziomu higieny szpitalnej przez Wyko nawcę przy wykorzystaniu systemu znakuj ącego żelem fluorescencyjnym (żel w małych tubkach 2 ml ze względów epidemiologicznych), szc zególnie w oddziale psychogeriatrii oraz w innych obszarach wskazanych przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych. Kontrole m usza by ć potwierdzone okresowymi raporta mi, monitorującymi poziom higieny szpitalnej. System kontroli poziomu higieny szpitalnej przy użyciu żeli w małych tubkach 2 ml - 7 tys. netto miesięcznie

C. za łącznik nr 2 do SWZ pkt 10: " Zapewnienie preparatów myjących , c zyszczących oraz sprzętu tj. wo rki na odpady komunalne, ścierki, szczotki, s zufelki, wózki do sprzątania, mopy, stelaże, nakładki zapasy , mopy jednorazowego użycia itp. niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia stanowi koszt i obowiązek wyko nawcy." Uwzględniając powyższe kalkulacj a przedstawia się następująco: Rodzaj kosztu

Miesięczny koszt Łączny koszt w trakcie trwania umowy

Wysokość wynagrodzenia brutto pracowników z kosztem pracodawcy (20%) Uśrednione miesięczne wynagrodzenie brutto 3798,33 zł x 1,2 x75 etatów 341 849,70 zł 4 102 196,40 zł

Dodatek za godziny nocne z kosztem pracodawcy (20%) Miesięczna liczba godzin w porze nocnej 2920,32 h x stawka za 1 godzinę brutto 4,52 zł + koszt pracodawcy 20% 15 839,82 zł 190 077,84 zł

Koszt zastępstw urlopowo- chorobowych wysokość wynagrodzeń brutto x uśredniowy wskaźnik zastępstw 11,82% 40 406,63 zł 484 879,61 zł

Wysokość wynagrodzenia brutto koordynatora z kosztem pracodawcy (20%) 3798,33 zł x 1,2 4 558,00 zł 54 696,00 zł

Łączny koszt wynagrodzeń 402 654,15 zł 4 831 849,85 zł

Koszty materiałów niezbędnych do realizacji usługi (preparaty myjace, czyszczące, sprzęt tj. worki na odpady komunalne, ścierki , szczotki, szufelki, wózki do sprzatania, mopy stelaże, nakładki zapasy, mopy jednorazowego użycia, preparaty do dezynfekcji rąk dla swoich pracowników itp..) 31 000,00 zł 372 000,00 zł

Dodatkowe koszty pracowników (odzież robocza, szczepienia na WZW typu B, badania,środki ochrony osobistej , testy na wirusa SARS - CO-V-2, szkolenia) 83,34 zł 1 000,08 zł

Dojazd kierownika do innych obiektów objętych usługą CZP II w Grodzisku Mazowieckim - 20 km 120,00 zł 1 440,00 zł

Pranie nakładek (proszek do dezynfekcji, koszt mediów) 3 400,00 zł 40 800,00 zł

System kontroli poziomu higieny szpitalnej 7 000,00 zł 84 000,00 zł

Koszty wykonania usługi

444 257,49 zł 5 331 089,93 zł

Kalkulacja ta jest de facto sprawdzeniem ceny ofertowej wybranego wykonawcy polegającym na zestawieniu minimalnych kosztów wykonania zamówienia przy uwzględnieniu wymogów SWZ. I tak Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia w ocenie Odwołującego wartości zaoferowane przez wybranego wykona wcę są nierealistyczne, mające niewą tpliwie znam ię niedoszacowanej wyceny usługi. Takie skalkulowanie przedmiotu zamówienia uniemożliwia bezpieczne, praw idłowe i należyte wykonanie zadania zgodnie z zapisami i jasno określ onymi minimalnymi wymogami Zamawia jącego zawartymi w Specyfikacji Waru nków Zamówie nia.

Ważnym jest by wskazać i same koszty miesięcznego wykonania umowy to kwota:

Koszt wykonania umowy Oferta Konsorcjum EVER Marża Konsorcjum EVER zł Marża Konsorcjum EVER %

okres trwania umowy 5 331 089,93 zł 4 385 139,48 zł -945 950,45 zł -21,57%

miesięcznie 444 257,49 zł 365 428,29 zł -78 829,20 zł

Jak wida ć wybrany wykonawca drastycznie zaniżył swoją cenę przedstawioną w ofercie, co ma prz ełożenie na fakt, iż nie są one w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu Zamówienia, nie wspominając już o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym poziomie cen jest to nierealne. Deklaracja wybranego Wykonawcy w zakresie realizacji niniejszego z amówienia za powyższą cenę grozi Zama wiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usł ug poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poni żej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działanie m spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest dz iałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsi ębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajd ujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pozwala sobie również zaznaczyć, że zgodnie z utrwalo ną linią orzeczniczą KIO przyjmuje s ię, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówie nia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówieni a poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala jąca na wygenerowanie przez niego zy sku.” (sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.). Ponadto, innym czynnikiem pozwalającym klasy fikować zaoferowaną przez ww. Wykonawców cenę jako rażąco niską jest „cena (...) która uniemożliwia realizację zamówie nia. (sygn. akt: KIO 676/12 z dnia 20 kwietnia 2012 r.). Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego Wykonawcy na zaoferowanym poziomie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzeda ż po niżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsi ębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konku rencji je st działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsi ębiorcy. Jeżeli działani a podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu d o rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usp rawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one c zyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca świadczący podobne usługi, posiada wiedzę pozwalającą jednozna cznie twi erdzić, że ryzyka związane z wykonywanie m przedmiotu zamówienia, wyc enione z ostały przez ww. Wykonawcę ra żąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany, jako realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie public zne. Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosi jak na wstępie.

Uzasadnienie zarzutu nr 4 W myśl art. 117 Pzp: "1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy." W rozdziale XVII SWZ - Zamawiający zastrzegł: "wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy."

Do of erty Wykonawcy załączyli oświadczenie, którego wzór stanowił załączni k nr 8 do SWZ. Z wyżej wskazanego oświadczenia n ie wynika, która spółka tak napraw dę będzie realizowała zamówie nie i w jakim zakresie, gd yż oświadczenie zawiera wskazanie czynności, które się duplikują zarówno co do Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. W oświadczeniu obaj Wykonawc y w pkt h wskazali, że będą wykonywa ć: "działania wskazane w SWZ oraz załącznikach" . Z oświadczenia tego nie wynika, który Wykonawca tak naprawdę będzie wykonywał czynności objęte warunkiem udziału w postę powaniu d ot. zdolności technicznej lub zawodowej określonym rozdziale XVI ust . 4 - po twierdzanym podmiotowym śro dkiem dowodowym określonym w rozdziale XVII ust. 4.

Wobec tego Zamawiający winien wezwać Wykonawców do uzupełnienia tego oświadczenia na pods tawie art. 128 ust. 1 Pzp i wskazania poszczególnych części (czynności) zamó wienia, które będzie wykonywał dany uczestnik konsorcjum. Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp: "Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania."

Uzasadnienie zarzutu nr 5 Wybrany wykonawca zastrzegł ja ko tajemn icę przedsiębiorstwa wyjaśnienia wraz z dowodami (załącznikami) potw ierdza jącymi, że zaoferowana cena n ie jest rażąco niska. Załą czniki (dowod y), które zastrzegł Wykonawca: 1. Do wód 1 - Decyzja ZPChr- Ever Serwis , 2. Dowód 2 - Decyzja ZPChr- Everteam, 3. Do wód 3 - Decyzja ZPChr- Proscan , 4. Dowód 4- Decyzja ZPChr- Uniwersal Support , 5. Dowód 5 - Zestawienie osób niepełnosprawnych z atrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY, 6. Dowód 6 - Zanonimizowane umowy osób niepełnosprawnych , 7. Dowód 7 - Wykaz środków Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce , 8. Dowód 8 - Wykaz ś ro dków Narodowy Instytut Kard iologii w Aninie 9. Dowód 9- Aplikacja Czysty Szpital , 10. Dowód 10 - Wykaz Sprzętu z ogólnodostępnych platform zakupowych . Zamawiający uznał w w. zastrz eżenia i nie odtajnił ww. informacji w t oku badania ich skuteczności zastrze żenia. Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień oraz ww. dowodów Odwołującemu, mimo, że ten dwukrotnie wystąpił w dniach 16 maja i 18 maja 2023 roku o udostępnienie całej kore spondencj i Zamawiającego z wybranym wykonawcą, w tym w szczególności wyjaśnień r a żą co niskiej ceny złożonych prz ez tegoż wykonawcę . Odw ołujący podnosi, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający p o winien był odtajnić w/w, gdyż: 1) wybra ny wykonawca nie wykazał (ni e udowod nił), że dokumenty te stano wi ą tajemnicę przedsiębio rstwa; 2) taje mnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre informacje; 3) uzasadnienie za strzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczno ści, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Kalkulacja ceny ofe rtowej w tym konkretnym postępowaniu nie jest dokumentem ilustrującym autorski model wykonania usługi, w tym strategii cenowej, ale stanowi odzwierciedlen ie wykonania usługi wymagan ej i opisanej w dokumenta cji postępowania, która sprowadza się do zapewnienia obsady osobowej zapewniającej wypracowanie 12 595 godzin w miesiąc u oraz do zapewnienia konkretnych pozycji, wymien ionych przez Zamawiającego w SWZ tj. : załącznik nr 2 do SWZ pkt 10: "Zapewnienie preparatów myjących, czyszczących oraz sprzętu tj. worki na odpady komunalne, ścierki, szczotki, szufelki, wózki do sprzątania, mopy, stelaże, nakładki zapasowe, mopy jednorazowego użycia itp. niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia stanowi koszt i obowiązek wykonawcy." System kontroli poziomu higieny szpitalnej przy użyciu żeli w małych tubkach 2 ml - 7 tys netto, szczepienia na WZW typu B, Badania, Testy na wirusa SARS - CO-V-2 Dojazd Kierownika do innych obiektów objętych usługą CZP II w Grodzisku Mazowieckim - 20 km środki ochrony osobistej Preparaty do dezynfekcji rąk dla swoich pracownikó w Uzasadnienie Dotyczy punktu 1 i 3 powyż ej: W zakresie obowiązku wykazania słuszności zastrzeżenia taje mnicy przeds iębiorstwa Odwołujący wskaz uj e, że wybrany wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębio rstwa. Uzasad nienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębio rstwa przedstawione przez wybranego wyko nawcę jest gołosłowne i niepoparte ż adnymi dowodami. Brak ww. dow odów dyskwalifikuje ww. zastrzeżenie. Zamawiający - już chociażby - ze wz ględu na brak ww. dowodów powinien był dokonać odtajnienia. Zamawiający czynności tej zaniechał. Odwołujący zwraca uwagę na stanowisko Krajow ej Izby Odwo ławczej dotyczące ww. kwestii wyrażone m. in. w wyrokach: 1) wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 (sygn.. akt: KIO 1633/21): Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m. in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 2) wyrok KIO z dnia 19 października 2021 (s ygn.. akt: KIO 2758/21) Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 3) wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 (sygn.. akt: KIO 720/21): Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Podsumowując, dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; (iii) przy czym obie te czynności powinny nastąpić - co do zasady - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzasadnienie: Dotyczy pun ktu 2 powyżej W zakresie dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu Odwołujący wskazuje , że tajemnicą przedsiębior st wa objęte mogą być tylko poszczególne, pojedyncze, wyodrębnione informacje, a nie całe dokumenty. Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego d okumentu traktowane jest jako niepodlega jące ochronie i jako spr zeczne z zas adą jawności postępowania o z amówienie publiczne. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r. (sygn.. akt: KIO 24/21) nieuzasadnione jest zastrzeżenie całego dokumentu w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje niezasługujące na ochronę. Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że niejawne w postępowaniu o zamó wienie publiczne mogą być tylko informacje chronione i to tylko one mogą zostać utajnione. Nie ma tym samym możliwości utajnienia całego dokum entu. Ochron ie podlegają wyłącznie posz cz ególne informacje. Za ww. stanowiskiem przemawia również literalna wykładnia przepisów ar t. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 18 ust. 3 Ustawy. Oba przywołane przepisy posługują się sł owem „i nform acje”. Ponadto oba w ww. pr ze pisów stanowią wyjątek od powszechnie stosowanej zasady jawności i transparentności. Z tego też powodu znaczenie słowa „informacje” nie może być odczytywane rozszerzająco. Odwołujący podnosi że informacje takie jak: 1) zgodno ść z przepisami dotyczącymi k os ztów pracy ,których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższ a od minimalnego wynagrodzenia za pra cę albo minimalnej stawki godzinowej, ust alonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 200 2 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564); 2) zgodność z prze pisami z zakresu zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (koszty pr acownicze, koszty ewentualnych zas tę pstw na czas urlopów/ zwoln ie ń chorobowych) 3) informacja czy Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące kosztów świadczenia usługi od dnia 01.01.2024 roku tj. informacje, które zostały zastrzeżone przez wybranego wykonawcę, jako stanowiące konsekwencj ę prz episów prawa w żaden sposób n ie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi, że wybrany wykonawca nie mógł wykazać i nie wykazał, iż są to informacje faktycznie podlega jące ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w szczególności, że posiada ją wartość gospodarczą w ty m w szczególności stanowią element strategii cenowej. Tym samym nie można uznać dokonanego zastrzeżenia za skuteczne w świetle art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosi także, iż informacje/dowody takie jak: 1. Dowód 1 - Decyzja ZPChr- Ever Serwis , 2. Dowód 2 - Decyzja ZPChr- Everteam, 3. Dowód 3 - Decyzja ZPChr- Proscan , 4. Dowód 4 - Decyzja ZPChr- Uniwersal Support , 5. Dowód 7 - Wykaz środków Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce , 6. Dowó d 8- Wykaz środków Narod owy Instytut Kardiologii w Aninie 7. Do wó d 9- Aplikacja Czysty Szpital , 8. Dowód 10 - Wykaz Sprzętu z ogólnodostęp nych platform zakupowych , Nie są dokumentami, które podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa a w szczególności, że nie posiadają w arto ś ci gospodarczej. Uzasadnienie: Odn oś nie decyzji ZPChr (punkt 1- 4 powyżej): Dokumenty te niejednokrotnie były załącznikami do ofert Wykonawcy, które składane były w postępowaniach przetargowych publicznych, (dowód: Decyzja nr 76 1/2015 dla Everteat sp. z o.o. wydana w dniu 2 kwietnia 2015 roku złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce, w posiadaniu której jest Odwołujący gdyż brał udz iał w niniejszym postępowaniu) Odnośnie punktów 5 - 8 powyżej: - „ Wykaz sprz ętu z ogólnodostępnych platfo rm zakupowych” - już sama nazwa załącznika wskazuje, że informacja ta jest “ogólnodostępna”, czyli może ją sprawdzić każdy uż ytkownik internetu, jest powszechnie znana. - Wykaz środków Mazowieck i Szpital Specjalistyczny w Ostro łęc e , - Wykaz środków Narodow y Instytut Kardiologii w Aninie Wykazy te są załącznikami w umowach publicz nych, ponadto Wykonawca ten stosuje w w. środki, i materiały na innych kontraktach. Informacje na ich temat podawane są przez wybranego wykonaw cę w wykazac h środków wymaganych w inny ch przetargach dla innych zamawiających. Nie ma więc podstaw, aby w/w dokumenty podlegały utajnieniu, w tym zwłaszcza w całości. Niedopuszczalne jest prz yjmowanie przez Zamawiającego jako prawidłowego takiego działani a wykonawcy, które polega na zastrzegan iu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieupra wniony zastrzeżona przez wyko nawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony Zamawiającego, który "informacje wrażliwe" może z wyczajni e "zasłonić" czy też wymazać. Reasumując: 1. kalkulacje sporządzone przez wybranego wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania nie zawi erają kompleksowych informacji o zakresie, sposobie i modelu jego działalności w pełnym jego spektrum. Wybrany wykona wca na wezwanie Zamawiające go zobowiązany był scharakteryzować i przedstawić kalkulację jednego konkretnego zamówienia sposób i metoda wyko nania zamówienia a w konsekwencji i koszty został y narzucone przez Zamawiającego w SWZ. 2. Zamówienie to zostanie zr ealizowane w sposób narzuco ny przez zamawiającego a nie w oparciu o autorki pomysł wybranego wykonawcy . 3. kalkulacje te nie są charakterys tyczne dla wybranego wykonawcy nie stanow ią informacji o jego „pomyśle na biznes”, czy aktywności gospoda rczej w stop niu wymagającym ochrony pop rzez zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśla, że na p odstawie kalkulacji sporządzonej dla tego konkretnego postępowania żaden wykonawca nie może odczytać strategii cenowej Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. ani t ym bardziej stosować jej wprost. Informacje zawarte w ww. kalkulacjach na skutek treści SWZ są bowiem konsekwencją wymogów dotyczących realizacji zamówienia wynikających z SWZ. 4. Ponadto naw et, gdyby przyjąć, że ww . kalkulacje zawierają jakieś elementy strategii cenowej to i tak są to tylko pojedyncze informacje a nie całość dokumentu. Odwołujący podkreśla, że ze względu na narzucony model realizacji usługi wynikający z SWZ, informacje zwarte w ww. kalkulacjach są z byt ską pe, a by dokonać odczytania strat eg ii cenowej, na które to zagrożenie powo ływał się wybrany wykonawca. 5. W zakresie dotyczącym braku autorskich rozwiązań zawartych w kalkulacji, Odwołujący zaznacza, że Zamawiający w SWZ szczegółowo sprecyzował wymag ania dotyc zą ce sposobu realizacji usług i, w szczególności określił wymagania względem obsady stanowiskowej tj. mie sięcznej liczby godzin wykonywania usługi, wyposażenia osób realizujących zamó wienie, wymogi co do właściwości środków chemicznych stosowanych do wykonani a zamówienia, wyróżnił i ws ka zał również częstotliwość poszczególnych czynności do realizacji, sprzęt wymagany do realizacji zamówienia. 6. Tym samym Zamawiający nie pozostawił wyk onawcom swobody w organizacji i sposobie wykonania usługi. Zamawiają cy wyr aźnie określił czego oczekuje o d usługi i jak usługa ma być realizowan a. Ze względu na powyższe wymogi co do sposobu realizacji zamówienia, w ykonawca został pozbawiony w postępowaniu możliwości sporządzenia i przedstawieni a autorskiej koncepcji wykonania u sł ugi. W konsekwencji wykonawca nie mógł stosować wybranych przez sieb ie strategii cenowych. Zastrzeżone kalkulacje nie stanowią autorskiej koncepcji wykonania usługi a stanowią wyłącznie odpowiedź na model wykonania usługi wynikający z SWZ. Dob orowi system ów i rozkładów czasów pracy o sób realizujących zamówienie nie można przypisać waloru rozwiązania wyjąt kowego, niepowtarzalnego, stworzonego na potrzeby konkretnego zamówienia, gdyż wymiar, rodzaj, sposób zatrudniania na usłudze wynikają z wymagań o pisanych przez Zamawiającego SWZ. W ymagania te są jednakowe dla wszystkich wykonawców. Tym samym wyjaśnieniom nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji r ealizacji zamówienia, wy maga jąc ym ochrony know-how wykonawcy, czy realizacji jakiejkolwiek strategii cen owej. Samo wyspecyfikowanie kosztów zamówienia, zwłaszcza w przypadku, gdy dotyczy to kosztów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nigdy nie było i nie mo że być uznaw ane za tajemnicę przedsiębi orstwa, czy przejaw strategii cenowej. Tego rodzaju koszty po prostu występują w kalkulacji jako rzecz oczywista, wynikająca z przepisów prawa, powszechn ie znana a w tym konkretnym postępowaniu wynikająca również z et atyzacji wymaganej w SWZ. Dane zawarte w ww. kalkulacjach nie są poufnymi rozwiązaniami technologicznymi lub auto rskimi koncepcjami wykonania usługi, przejawianymi strategii cenowych skoro ro związania te ze względu na obowiązujące przepisu o minimalnym wynagrodzeniu oraz treść SWZ są jednakowe d la wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i zostały narzucon e w SWZ. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w postępowaniu nie świadczą o szczególnej wiedzy wymagającej ochrony w szczególności, gdy wymagan ia co do sposobu zatrudnienia oraz sposobu realizacji usługi zostały określone w treści SWZ. Odwołujący wskazuje ponadto, że w zakresie kosztów pracy wyłącznie informacje w postaci: danych os obowych osób realizujących zamówienie, takich jak: imię i nazwis ko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal czaniu nieuczciwej konkurencji. W pozosta łym zakresie - informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - kluczowe do oceny oferty pod kąt em rażąco niskiej ceny - w tym uzasadnien ie kosztów, kalkulacja cenowa oraz ewentualnie inne dane takie jak: sta nowisko, ilość jednostek rozliczeniowych, stawki jednostkowe, wysokość wynagrodze nia netto, brutto, dodatki do wynagr odzenia, koszty zastępstw u rlopowych i chorobowych - nie stanowią informacji, o których mowa wart. 11 ust.2 uznk, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych prz edsiębiorstwa lub inne informacji posiad ających wartość gospodarczą, kt ó re j ako całość lub w szczególny m zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informa cji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporzą dzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrz ymania ich w poufności. Odwołujący podnosi również, że usługi utrzymania czystości w szpitalach stanowiące prze dmiot niniejszego zamówienia mają charak ter standardowy. W przypadku tego ro dzaju usług nie występuje więc możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, s zczególne "know - how" dostępne wyłącznie dla ww. Wykonawców, którego ujawnienie mogłoby narazić tychże Wykonawców na szkodę. W przypadku usługi utrzymania czystości - fakt, że podstawo wym składnikiem kosztowym tej usługi je st koszt zatrudnienia pracownika- jest powszechnie znany. Co istotne - informacje o minimalnych wynagrodzeniach pracowników są powszechnie znane i wynik ają z obowiązujących prz epis ów prawa. Odwołujący wskazuje, że w przypadku usług utrzymania czystości objętych zamówieniem - do podstawowy ch składników kosztowych należą: 1) k oszty zatrudnienia osób realizujących zamówienie (koszty pracy), 2) koszt wyposażenia osób realizujących zamó wienie o raz koszty badań i szkoleń ty chże osób, 3) koszty chemii, środków czystości, środków czystości, środkó w ochronny osobistej oraz narzędzie i urządzeń niezbędnych do wykonania usługi ; 4) koszty dzierżawy pomieszczeń 5) kos zty szkoleń pracowników, bad ań mikrobiologicznych, programu monit orującego poziom higieny szpitalnej, mycia okien, zabezpieczenia powierzc hni podłogowych środkiem konserwujący m 6) zysk. W ramach przedmiotowej usługi - nie występują inne składniki kosztowe. Taki sam sposób wykonywania us ł ugi - dotyczy wszystkich wykonawc ów na rynku. W związku z powyższym, Odwołujący podnosi, że w przypadku p rzedmiotowego zamówienia, wyłącznie wąski zakres informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wybranego wy konawcy dotyczących dany ch identyfik ujących pracowników zatrudn ionych do realizacji usługi może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co wi ęcej Wykonawca EVER nie wykazał dlaczego ujawnienie treści zastrzeżonych dokum entów mogłoby wyrządzić szkodę . Odwołujący wskazuje, że powini en m ieć mo żliwość weryfikacji w szczegó ln ości uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej - w szczególności w zak resie analizy, czy koszty pracy zosta ły przyjęte na poziomie nie niższym niż m inim alne wynagrodzenie za pracę. Odwołujący podnosi również, że powinien b ył uzyskać w postepowaniu moż li wość weryfikacji innych kosztów wykonania zamówienia w tym w szczególności kosztów wyposażenia osób realizujących zamówienie, ich badań, szkoleń. Tak s amo w zakresie dotyczącym chemii, środkó w czystości, środków hig ienicznych, narzędzi, urządzeń i maszyn n iezbędnych do realizacji zamówienia jak i wymaganych w SWZ. Odwołujący powinien móc w szczególności przeanaliz ować, czy data dokumentów księgowo -rozliczeni owego dotyczących ww. kosztów są akt ualna i dotyczą aktualny ch stawek wy nagrodzeń, czy też - przedstawiono dowody nieaktualne - odnoszące się do stawek nierynkowych, za które obecnie nie ma możliwości zatrudnien ia pracowników i realizacji zamówienia ja ko t akiego. Odwołujący w ww. zakresie ws kazuje na wyrok Krajowej izby Odwo ła wczej o sygn. akt: KIO 2745/1 7 prezentujący stanowisko tożsame ze stanowiskiem Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzieleni e za mówienia należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstaw y do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że w niniejszym postępowaniu - Zamawiający nie przeanalizował należy cie, kal kulacje i oświadczenia dost aw ców zastrzeżone przez wybranego wykonawcę w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwo a ponadto, czy zastrzeżone zostały z zachowaniem wymogów, o który ch mowa w art. 18 ust. 3 Ustawy. W konse kwencji powyższych naruszeń Zamawiaj ący naruszył Ustawę poprzez zaniechanie odtajnienia kalkulacji oraz oświadczeń dostawców o rabatach pr zedstawionych przez wybranego wykonaw cę. Zamawiający zaniechał odtajnienia ww. dok umentów i nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że wybrany wykonawca o graniczając jawność ww. dok um entów nie wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 usta wy o zakazie konkurencji. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jawność dotyczy wszelkiej dokumentacji związanej z procedurą, którą tworzą instytucje publiczne, jak również dokumentów, jakie składają wykonawcy. Oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia, które wykonawcy składają w toku postępowania, są zatem jawne. Trzeba je udostępnić do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom bez względu na interes prawny oraz faktyczny. Od powyższego istnieje jednak wyjątek. Na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie może ujawnić informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale tylko w sytuacji, w której zastrzegający wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por:

Zamawiający, w dniu 6 czerwca 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym przekazaną dokumentację przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, dalsze pismo procesowe, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 7 czerwca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o wezwanie Odwołującego do złożenia pełnomocnictwa umocowującego Panią.Ż. do reprezentowania obu członków Konsorcjum „IZAN+” sp. z o.o. i Naprzód Hospital sp. z o.o. do reprezentowania ich w postępowaniu odwoławczym a w razie braku złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do odrzucenia odwołania. Argumentując powyższy wniosek Zamawiający wskazał, że w odpisie odwołania przesłanym do Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających umocowanie Pani Żakliny P. do złożenia odwołania w imieniu członków Konsorcjum, stąd Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. W przypadku, gdy do odwołania zostało załączone pełnomocnictwo udzielone przez „IZAN+” sp. z o.o. Pani Żaklinie P. z dnia 31 marca 2023r. złożone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo to należy uznać za wadliwe i nie pozwalające reprezentować obu członków Konsorcjum. Dalej Zamawiający podnosił, iż z treści pełnomocnictwa nie wynika, aby Pani Ż.P. była osobą wskazaną enumeratywnie w katalogu osób, które mogą reprezentować wykonawcę (art. 510 ustawy Pzp). Zamawiający wskazał, że Pani P. jest najprawdopodobniej pracownikiem spółki „IZAN+”, co oczywiście uprawnia ją do reprezentowania wyłącznie tego podmiotu. Natomiast spółka „IZAN+” sp. z o.o. nie ma prawnej możliwości udzielenia swojemu pracownikowi prawa do reprezentowania drugiego członka Konsorcjum. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że w przepisach ustawy Pzp brak jest regulacji analogicznej, jak w procedurze cywilnej gdzie w art. 8751 kpc wskazano, że pełnomocnikiem może być również „współuczestnik sporu”, a tym samym pełnomocnictwo z dnia 29 marca 2023r. udzielone przez Naprzód Hospital sp. z o.o. dla „IZAN+” sp. z o.o. załączone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego również nie mogło skutecznie umocować „IZAN+” sp. z o.o. do złożenia odwołania w imieniu obu wykonawców, gdyż ze złożonych dokumentów nie wynika, aby „IZAN+” sp. z o.o. sprawowała zarząd majątkiem lub interesami Naprzód Hospital sp. z o.o. czy też pozostawała w stosunku zlecenia, gdzie przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, determinowało konieczność wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw, chyba że nie ma możliwości uzupełnienia tych braków, co z kolei winno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż p. Ż.P. jest zleceniobiorcą IZAN+ sp. z o.o. i pracownikiem Naprzód Hospital sp. z o.o.. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego, wobec oświadczenia Odwołującego, uznając iż umocowanie osoby składającej odwołanie w imieniu Odwołującego było prawidłowe, a osoba ta mieści się w kręgu osób zakreślonych art. 510 ustawy Pzp. Na marginesie należy dodać, iż Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 1221/21, zgodnie z którym „ pracownik jednego z członków konsorcjum (lidera konsorcjum) jest osobą, która może być pełnomocnikiem całego konsorcjum. Nadmienić należy, że pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum było prawidłowe. Gdyby przyjąć interpretację art. 510 ust. 2 ustawy Pzp, iż tylko osoba, która jest pracownikiem wszystkich członków konsorcjum może występować w roli pełnomocnika, to w sposób istotny ograniczyłoby możliwość działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (co jest dość powszechną praktyką) poprzez swoich pracowników, nie będących radcami czy adwokatami, gdyż co do zasady dana osoba w większości przypadków pozostaje zatrudniona przez jeden podmiot.”

Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego . Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne.

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie zakresie zarzutu opisanego w pkt II.1 petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w oświadczeniem na posiedzeniu cofnął odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała zarzuty odwołania.

Izba ustaliła co następuje:

Stan faktyczny dot. czynności Zamawiającego względem wyjaśnienia ceny w ofercie Przystępującego opisany przez Odwołującego w odwołaniu, odpowiada ustaleniom Izby, więc nie będzie powtarzany. Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę.

Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 4 976 617,90 zł netto. Ponadto we wniosku o wszczęcie postępowania Zamawiający wskazał: „ Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 14.02.2023 r. na podstawie: ceny za 1 roboczogodzinę obowiązującej w aktualnej umowie na przedmiotowe usługi, badania rynku usług sprzątania w szpitalach, planowanej zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia od 1 lipca 2023 oraz 1 stycznia 2024 r., a także wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z dnia 13 stycznia 2023 r.” Zgodnie z pkt. 1 Rozdziału XXIX SWZ Sposób obliczenia ceny - Wykonawca oblicza wartość zamówienia w oparciu o informacje zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załączniku nr 2 do SWZ, Załącznikach nr 2.1-2.3 do SWZ i w projektowanych postanowieniach umowy - Załączniku nr 4 do SWZ oraz wypełniając Formularz oferty - Załącznik nr 1 do SWZ.

W postępowaniu złożono 3 oferty. Cenę najniższą zaoferował Przystępujący na kwotę 4 909 640,60 zł brutto, cena Odwołującego wynosiła 5 507 454,88 zł brutto, cena konsorcjom którego liderem była firma Partner Medica sp. z o.o. to 6 506 328,00 zł brutto.

Izba zważyła, co następuje:

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części.

W pierwszej kolejności odnosząc się do uwzględnionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską ceną lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy złożone przez tego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny lub kosztu Izba wskazuje co następuje. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający skorzystał z tej możliwości i wezwał wykonawcę do dalszych wyjaśnień, ostatecznie akceptując ich wynik. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Przystępujący nie przedstawił w ocenie Izby dostatecznych dowodów, by uznać, że podane w wyjaśnieniach okoliczności, mogły wpłynąć na wysokość ceny w sposób uzasadniający poziom na jakim została zaoferowana. Nadmienić należy, iż Przystępujący zastrzegł składane pierwotnie wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uznaną przez Zamawiającego za zasadnie zastrzeżoną, jednakże wyjaśnienia dodatkowe już taką klauzulą nie zostały objęte. Zastrzeżeniem nie objęto również załączników do wyjaśnień obejmujących m.in. składane dowody na realność ceny. Głównym kosztem ponoszonym przez wykonawców w celu realizacji niniejszego zamówienia jest koszt wynagrodzeń osób je realizujących. Oceniając złożone wyjaśnienia wraz z ich uzupełnieniem należy zwrócić w szczególności uwagę na dwa aspekty. Aspekt uwzględnienia wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz korzystania przez wykonawcę z pomocy publicznej. W odpowiedzi na dodatkowe zapytanie Zamawiającego, Przystępujący odniósł się co prawda do szczegółowego zapytania Zamawiającego w jaki sposób skalkulowano ryzyko dotyczące podwyższenia płacy minimalnej w 2024 r., przy założeniu, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być zawarta na okres 12 miesięcy, a więc Zamawiający nie będzie zobowiązany do zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z tym wzrostem zgodnie z Pzp, a okres obowiązywania umowy będzie obejmował częściowo rok 2024, lecz w ocenie Izby nie wykazał, iż uwzględnił ryzyka z tym związane w sposób pozwalający na uznanie, że jego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Należy podkreślić, że w dodatkowym wezwaniu Zamawiający podniósł, że Wykonawca miał uwzględnić powyższą okoliczność przy kalkulowaniu ceny ofertowej, z uwzględnieniem, że umowa nie podlega zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, a w złożonych wyjaśnieniach brak jest informacji w tym zakresie, tj. kalkulacji wynagrodzenia pracowniczego w okresie od 1 stycznia 2024 r. Wyjaśniając kwestię oszacowania ryzyka Przystępujący wyjaśnił, że p rzyjęta do kalkulacji stawka wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i jest właściwa dla realizacji umowy nawet w przypadku początku jej realizacji od dnia 01.07.2023 r. Drugą okolicznością jaką podnosił Przystępujący jest fakt, iż nie da się, ani na moment złożenia oferty, ani nawet na dzień złożenia wyjaśnień przewidzieć, jaką wartość będzie miało wynagrodzenie minimalne za pracę od 01.01.2024 r., gdyż rząd dopiero w drugiej połowie roku 2023 podejmie wstępne działania zmierzające do ustalenia, jaka to będzie wartość. Przystępujący podkreślił, że wstawienie jakiejkolwiek wartości minimalnego wynagrodzenia od 01.01.2024 r. obarczone byłoby błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji. Po trzecie, Przystępujący wskazał, że w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego znajdują się postanowienia dotyczące możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – postanowienia § 8 wzoru umowy, oraz że zmiana kosztów wynagrodzenia osób realizujących przedmiot zamówienia mieści się w przesłankach dotyczących waloryzacji umów w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 439 PZP, a postanowienia dotyczące waloryzacji zostały przez Zamawiającego przewidziane we wzorze umowy. Przystępujący podkreślił również, ze przedstawiona kalkulacja pozostaje w zgodzie z odpowiedzią jakiej udzielił Zamawiający w korespondencji z dnia 28.03.2023 r. na pytanie nr 8: “Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.” Na chwilę obecną planowana jest tylko jedna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia i wartość tejże podwyżki Wykonawca przyjął w przedstawionej kalkulacji jako potwierdzoną i jedyną zaplanowaną zmianę wynagrodzenia. Powyższe okoliczności w ocenie Przystępującego powodowały, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy i obejmuje realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.”. W ocenie Izby, powyższa argumentacja nie stanowiła odpowiedzi na pytanie, wątpliwości Zamawiającego tym bardziej nie rozstrzygnięto w pierwotnych wyjaśnieniach ceny. Nie podano w jaki sposób Wykonawca zabezpieczył się na wypadek podniesienia wysokości płacy minimalnej, a tego dotyczyło pytanie Zamawiającego, czy uwzględnił i w jakim stopniu ryzyko wzrostu wynagrodzenia minimalnego od 1 stycznia 2024 r. oraz w jaki sposób wskazane przez niego okoliczności faktycznie przekładają się na kalkulację ceny. Izba nie przeczy, że Wykonawca kalkuluje ofertę na moment jej złożenia, biorąc pod uwagę dostępne wówczas dane. Jednakże jak wskazywał Odwołujący od momentu wprowadzenia w Polsce płacy minimalnej, a więc od 2002 r. (ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), płaca minimalna jest podwyższana co roku. Oczywiście prawdą jest również to, że na moment składania ofert nie było wiadome na jakim poziomie będzie ona obowiązywała od 1 stycznia 2024 r., lecz nieracjonalnym ze strony wykonawcy jest nie ujęcie w ofercie rezerwy na pokrycie tych kosztów. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Przystępującego, że wobec nieznajomości tej stawki błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji byłoby ujęcie zwiększonej stawki w kalkulacji. W ocenie składu orzekającego, działający z należytą starannością wykonawca, kalkulując cenę oferty obejmującą również okres w którym z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nastąpi wzrost minimalnego wynagrodzenia, powinien ten fakt uwzględnić w cenie. Tym bardziej, że koszty osobowe stanowią główny koszt realizacji zamówienia. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że Przystępujący powołał się co prawda na ogólną waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy, przewidzianą we wzorze umowy w oparciu o wskaźniki wzrostu cen towarów i usług GUS, która być może będzie częściowo niwelować koszty wykonawcy w zakresie wzrostu płacy minimalnej, lecz nie pokusił się o żadną estymację kwot związanych z podnoszonymi okolicznościami. Zwrócić należy uwagę, iż ta waloryzacji może być naliczana in plus lub in minus, w zależności od wskaźników. W umowie, w związku z okresem na jaki ma zostać zawarta brak jest określenia zasad zmian w zw. z art. 436 Pzp. Ponadto, w ocenie Izby, Przystępujący w sposób błędny zinterpretował odpowiedź Zamawiającego na pyt nr 8. Odpowiedź należy czytać łącznie z zapytaniem „ Prosimy Zamawiającego o informację, czy Wykonawca ma kalkulować ofertę uwzględniając minimalne wynagrodzenie na dzień składania ofert, a Zamawiający zwaloryzuje wynagrodzenie wykonawcy od lipca 2023 r., która to waloryzacja będzie obejmowała minimalne wynagrodzenie zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej na rok 2023?” na tak zadane pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi „Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.”. W ocenie Izby odpowiedź ta nie powodowała, możliwości uznania, iż należy do wyceny zamówienia przyjąć wyłącznie płacę minimalną na poziomie z lipca br., lecz wskazywała, na konieczność ujęcia w cenie zmian wynagrodzenia minimalnego. Należy mieć na uwadze także fakt, iż wykonawca składając ofertę oświadczał, iż uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. Ze względu na treść zapytania Zamawiającego wystosowanego do Przystępującego w uzupełnieniu wyjaśnień ceny, stanowisko Zamawiającego, iż w żadnym punkcie SWZ nie odnosił się do uwzględnienia kwestii wzrostu wynagrodzenia w 2024 r. w cenie ofertowej, uznając, że wprowadzając taki wymóg doprowadziłby do nieporównywalności ofert, uznać należy za stanowisko przyjęte wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Tym bardziej, że Zamawiający ustalają wartość szacunkową zamówienia brał te okoliczności pod uwagę. Na marginesie należy wskazać, że wykonawcy nie byli zobowiązani do wyceny ofert z uwzględnieniem kosztów pracowniczych na poziomie wynagrodzenia minimalnego, ze względów społecznych wręcz pożądanym jest aby to wynagrodzenie było na poziomie wyższym, natomiast wykonawcy zobowiązani byli do realnej wyceny zamówienia uwzględniającej uwarunkowania rynku pracy w Polsce. W ocenie Izby nie mieści się w pojęciu realnej wyceny zamówienia sytuacja, gdy wykonawca przyjmuje do wyceny zamówienia wynagrodzenie pracowników na poziomie minimalnym i nie ujmuje w tej wycenie ryzyka wzrostu płacy minimalnej oraz nie prezentuje sposobu mitygacji tego ryzyka w wyjaśnieniach ceny. Następnie w wyjaśnieniach Przystępujący wskazywał na możliwość korzystania z pomocy publicznej, którą uzyskuje zatrudniając pracowników niepełnosprawnych. W zasadzie dla tych kwestii wyjaśnienia ograniczają się do wskazania liczby osób kierowanych do realizacji zamówienia ze wskazaniem stopnia niepełnosprawności i wysokości refundacji, którą można uzyskać. W ocenie Izby są to twierdzenia niewystarczające, by uznać złożone wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie przedstawił ani w jaki sposób korzystał z tej pomocy w przeszłości, na jaki jej poziom może liczyć obecnie, w kontekście realizacji tego konkretnego zamówienia. Nie wyjaśnił również dlaczego liczba osób niepełnosprawnych wskazana w wyjaśnieniach jest liczbą właściwą, adekwatną do wymagań zamawiającego dla realizacji zamówienia. Faktem jest, że Przystępujący załączył do wyjaśnień decyzje uznające 4 spółki z jego grupy kapitałowej za zakłady pracy chronionej, lecz nie wyjaśnił szczegółowo zasad i nie określił relacji w oparciu o które będzie możliwe skorzystanie przez niego z zasobów pracowniczych tych podmiotów (np. poprzez oddelegowanie pracowników, przejęcie pracowników, czy też świadczenie usług przez spółki z grupy). Z wyjaśnień nie wynika dlaczego wykonawca może przyjąć określony w kalkulacji poziom wynagrodzenia wskazywanych osób gdy jednocześnie zakłada, iż będzie korzystał z podwykonawców, w jaki sposób pracownicy ci będą realizować kontrakt. W szczególności za dowód uzasadniający obniżenie ceny nie może być uznane zestawienie osób niepełnosprawnych zatrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY bez szczegółowego odniesienia się i określenia ich związku z wyceną oferty lub przedstawione przykładowe umowy o pracę. Izba stoi na stanowisku, że przepisy co prawda nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i realności wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do składanych w toku postępowania wyjaśnień. W szczególności gdy wykonawca powołuje się na pomoc publiczną konieczne jest wykazanie, że rzeczywiście pomoc ta może zostać udzielona i ma wpływ na cenę tej konkretnej oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, iż Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę. W związku z powyższym Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie. W kontekście wyjaśnień ceny, nadmienić należy, iż Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w zakresie zmiany treści oferty poprzez deklarację jej realizacji z pomocą podwykonawców. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż oświadczenie o „zapewnieniu kadry” nie jest tożsame z deklaracją jej samodzielnego zatrudnienia i skierowania do realizacji wyłącznie własnych pracowników. Przystępujący zadeklarował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców, a Zamawiający nie zastrzegł żadnej z części zamówienia do samodzielnego wykonania. Tym samym, trudno tutaj dopatrzeć się naruszenia przepisów Pzp.

W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Co do podnoszonej niegodności oferty Przystępującego z treścią warunków zamówienia, Izba co do zasady podziela stanowisko Odwołującego, iż fakt takiej niezgodności może wynikać również z wyjaśnień ceny lecz w takim przypadku owa niezgodność musi być jednoznaczna i bezsporna. Dekodowanie treści oferty z wyjaśnień jej ceny musi być dokonywane z ostrożnością, gdyż celem tych wyjaśnień jest przedstawienie aspektów cenowych a nie opis dokładnego sposobu, systemu czy też technologii z zastosowaniem jakiej realizowane będzie zamówienie, stąd też w wyjaśnieniach ceny mogą być stosowane przez wykonawców pewne uproszczenia. W ocenie Izby, owej niezgodności nie można domniemywać. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego, w tym korespondencję z firmą MEDISEPT przedłożoną przez Odwołującego również na rozprawie, Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Z przedłożonej korespondencji wynika, iż być może na rynku są dostępne inne znaczniki i mogłyby być używane z programem. Przystępujący składając wyjaśnienia ceny, referował do pozycji kosztowej jaką było posiadanie systemu Czysty Szpital, a nie oświadczył, że oferuje znaczniki niezgodne z wymaganiami SWZ – szeroko rozumiane parametry znaczników nie były przedmiotem wyjaśnień, dlatego też podstawę faktyczną zarzutu podnoszoną przez Odwołującego należy uznać za nadinterpretację, a co za tym idzie zarzut za niepotwierdzony.

Również zarzut dot. naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Przystępujących do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia co do zakresu zadań przez nich realizowanych podlega oddaleniu. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż w świetle ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. W niniejszej sprawie taka korelacja występuje. Należy zauważyć, iż obaj wykonawcy zadeklarowali realizację przedmiotu zamówienia oraz wykonawcy ci potwierdzili spełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez doświadczanie nabyte wspólnie. Tak więc, w ocenie Izby, nie ma ryzyka, iż wykonawca niedoświadczony będzie realizował zamówienie, a tym samym złożone oświadczenia realizując cel ich składania i brak jest podstaw do ich uzupełnienia czy też poprawienia, gdyż każdy z wykonawców posiada kompetencje do realizacji zamówienia zgodnie ze złożoną deklaracją.

Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej, Izba stwierdza naruszenie powyższych przepisów. W okolicznościach niniejszej sprawy, wobec przyjętej przez Odwołującego konstrukcji odwołania tj. równoległego skarżenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny nie mógł zostać uwzględniony zarzut dot. zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż, w ocenie Izby, nie ma on wpływu na wynik postępowania. Tylko zarzut mogący mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia może stanowić podstawę uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący, wobec poddania pod rozstrzygnięcie Izby w niniejszym postępowaniu zarzutu dot. rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego nie mógłby ponownie, w ocenie składu orzekającego, formułować zarzutu w tożsamym zakresie po otrzymaniu wyjaśnień (tak również Sąd Okręgowy w wyroku XXIII Zs 43/22 z 30.05.2022 r.). Jednocześnie Izba wskazuje, iż uzasadnione były zastrzeżenia Odwołującego co do nieprawidłowości zastrzeżenia przez Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonych wyjaśnień ceny, gdyż wykonawca ten nie wykazał przesłanek uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień w szczególności ich wartości gospodarczej. Za taką oceną złożonych wyjaśnień przemawia również fakt, iż wykonawca zastrzegł je w całości, nie selekcjonując informacji faktycznie istotnych, czy wręcz zastrzegając informacje jawne i powszechnie dostępne.

Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, z uwagi na wagę uwzględnionego zarzutu dla rozstrzygnięcia odwołania, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążono nimi w całości Zamawiającego.

‎

Przewodniczący ……………………………