Postanowienie KIO 2713/23

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2713/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 września 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant:

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika w Warszawie w dniu 26 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 wrześ nia 2023 r. przez: T.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.Ł. – Power Komputery z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, ul. Waryńskiego 53a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Ostródzki z siedzibą w Ostródzie, ul. Jana III Sobieskiego 5

przy udziale NEO Komputer Spółka Jawna T.P. i C.Z. z siedzibą w Iławie, ul. Sobieskiego 2A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2713/23 po stronie zamawiającego

postanawia:

1. Umorzyć postępowanie, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 6 750 zł. 00 gr (słownie sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz T.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.Ł. – Power Komputery z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, ul. Waryńskiego 53a tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

‎ Sygn. akt KIO 2713/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na zakup sprzętu komputerowego i wyposażenia na potrzeby Liceum Ogólnokształcącego nr I im. Jana Bażyńskiego w Ostródzie – dot. Części 1 zamówienia i Części 3 zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/BZP 00356811/01 z dnia 17 sierpnia 2023 roku.

W dniu 7 września 2023 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o: 1) unieważnieniu postępowania we wszystkich częściach zamówienia na podstawie art. 255 pkt. 2 ustawy, tj. z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert w każdej z części zamówienia z powodu ich niezgodność z warunkami zamówienia, 2) odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w każdej z części zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy, tj. z powodu ich niezgodności z warunkami zamówienia. W dniu 8 września 2023 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o: 3) unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania we wszystkich częściach zamówienia na podstawie art. 255 pkt. 2 ustawy, dokonanej w dniu 7 września 2023 roku, 4) unieważnieniu czynności odrzucenia ofert złożonych we wszystkich częściach zamówienia, 5) odstąpieniu od badania i oceny ofert wykonawców we wszystkich częściach zamówienia, 6) unieważnieniu postępowania we wszystkich częściach zamówienia na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy, tj. z uwagi na obarczenie postępowania (w każdej z części zamówienia) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 13 września 2023 r. T.Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.Ł. – Power Komputery z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, ul. Waryńskiego 53a. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 września 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 13 września 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt. 6 ustawy w zw. z art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy i w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że brak zastrzeżenia w dokumentach zamówienia obowiązku złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić, że zaoferowany przez wykonawców sprzęt spełnia wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia, stanowi niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy zastrzeżenie obowiązku złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych jest fakultatywne, a zamawiający – dysponując określeniem producenta i modelu oferowanego sprzętu – może zidentyfikować sprzęt oferowany przez każdego z wykonawców i poddać go następczej weryfikacji pod kątem spełniania przez sprzęt wszystkich wymogów zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia, 2. art. 16 ustawy w zw. z art. 255 pkt. 6 ustawy przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji odstąpienie od badania i oceny ofert wykonawców w części 1 zamówienia i w części 3 zamówienia, w sytuacji gdy w postępowaniu nie zaszły przesłanki zobowiązujące zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy, 3. art. 16 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia ofert następujących wykonawców: a. w części 1 zamówienia: ▪ P.W. – „KOBIS”, ▪ .Wilanka Sp. z o.o., ▪ NEO Komputer Sp. J. T.P. i C.Z., ▪ CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., ▪ ALLTECH Sp. J. Z.P., A.P., ▪ g.IT Solutions M.D., b. w części 3 zamówienia: ▪ FHU Intersell W.P., ▪ Wilanka Sp. z o.o., ▪ NEO Komputer Sp. J. T.P. i C.Z., ▪ CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., ▪ ALLTECH Sp. J. Z.P., A.P., ▪ g.IT Solutions M.D., ul. Grunwaldzka ▪ Web-Profit M.K., w sytuacji gdy czynność odrzucenia ofert wskazanych wykonawców była prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać unieważnieniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, w części 1 zamówienia i w części 3 zamówienia, na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odstąpienia od badania i oceny ofert wykonawców i w konsekwencji dokonania badania i oceny oferty odwołującego, 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia odrzucenia ofert następujących wykonawców: a. w Części 1 zamówienia: ▪ P.W. – „KOBIS”, ▪ .Wilanka Sp. z o.o., ▪ NEO Komputer Sp. J. T.P. i C.Z., ▪ CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., ▪ ALLTECH Sp. J. Z.P., A.P., ▪ g.IT Solutions M.D., b. w Części 3 zamówienia: ▪ FHU Intersell W.P., ▪ Wilanka Sp. z o.o., ▪ NEO Komputer Sp. J. T.P. i C.Z., ▪ CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., ▪ ALLTECH Sp. J. Z.P., A.P., ▪ g.IT Solutions M.D., ul. Grunwaldzka, ▪ Web-Profit M.K., 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W postępowaniu w części 1 zostało złożonych 6 ofert, a w części 3 – 7 ofert. Wszystkie oferty w Części 1 i wszystkie oferty z części 3, za wyjątkiem oferty odwołującego, podlegają odrzuceniu na podstawie art. 266 ust. 1 pkt. 5 ustawy (niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia). Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 i w części 3 na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy, (unieważnienie postępowania z dnia 8 września 2023 roku) spowoduje, że aktualne stanie się unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 i w części 2 na podstawie art. 255 pkt. 2 ustawy (unieważnienie postępowania z dnia 7 września 2023 roku) oraz unieważnienie czynności odrzucenia ofert wykonawców w części 1 i w części 3 zamówienia, a więc także oferty odwołującego się. Z kolei unieważnienie czynności unieważnienia czynności odrzucenia ofert „konkurencyjnych” wobec oferty wykonawcy w części 1 i w części 3 zamówienia, spowoduje, że aktualne stanie się odrzucenie ofert pozostałych wykonawców w części 1 i w części 3 zamówienia, co obliguje zamawiającego do oceny oferty wykonawcy w części 1 i w części 3 zamówienia. Uwzględnienie odwołania maksymalizuje więc szanse odwołującego się na uzyskanie zamówienia w części 1 i w części 3.

W dniu 14 września 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 września 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca NEO Komputer Spółka Jawna T.P. i C.Z. z siedzibą w Iławie, ul. Sobieskiego 2A. Zgłoszenie zostało wniesione przez wspólnika spółki upoważnionego do reprezentowania jej spraw. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, czyli do zamawiającego. Interes ten polega na ty, że w wyniku unieważnienia postępowania zamawiający dokona ponownego wszczęcia postepowania powiadomi przystępującego tej czynności, który otrzyma szansę na uzyskanie kolejnego postępowania a tym samym uzyskania zamówienia. Ponadto oferta odwołującego winna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona a zatem odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania na unieważnienie postępowania. Rekapitulując przystępujący do odwołania po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania i uwzględnienie stanowiska zamawiającego. Z ostrożności procesowej poinformował, że uwzględnienie odwołania jest bezprzedmiotowe, gdyż w świetle powyższych faktów oferta odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania a pozostali wykonawcy nie skorzystali ze środków ochrony prawnej na unieważnienie postępowania.

W dniu 25 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie: Wniósł o odrzucenie odwołania T.Ł. - Power Komputery: 1. z uwagi na brak wykazania przez odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, jak również brak wykazania szkody jaką odwołujący mógłby ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy będących przedmiotem odwołania; oraz 2. w zakresie naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 ustawy w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że brak zastrzeżenia w dokumentach zamówienia obowiązku złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić, że zaoferowany przez wykonawców sprzęt spełnia wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia, stanowi niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy zastrzeżenie obowiązku złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych jest fakultatywne, a zamawiający - dysponując określeniem producenta i modelu oferowanego sprzętu - może zidentyfikować sprzęt oferowany przez każdego z wykonawców i poddać go następczej weryfikacji pod kątem spełniania przez sprzęt wszystkich wymogów zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia, 2) art. 16 ustawy w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji odstąpienie od badania i oceny ofert wykonawców w Części 1 zamówienia i w Części 3 zamówienia, w sytuacji gdy w postępowaniu nie zaszły przesłanki zobowiązujące zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 (por. zarzut 1 powyżej), 3) art. 16 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia ofert następujących wykonawców: a. w Części 1 zamówienia: - P.W. - „KOBIS”, - Wilanka Sp. z o.o., - NEO Komputer Sp. J. T.P. i C.Z., - CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., - ALLTECH Sp. J. Z.P., A.P., - g.IT Solutions M.D., b. w Części 3 zamówienia: - PHU Intersell W.P., - Wilanka Sp. z o.o., - NEO Komputer Sp. J. T.P. i C.Z., - CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., - ALLTECH Sp. J. Z.P., A.P., - g.IT Solutions M.D., - Web-Profit M.K., w sytuacji gdy czynność odrzucenia ofert wskazanych wykonawców była prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać unieważnieniu, ewentualnie, o oddalenie odwołania w całości, w tym żądań odwołującego: 1) nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, w Części 1 zamówienia i w Części 3 zamówienia, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, 2) nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odstąpienia od badania i oceny ofert wykonawców i w konsekwencji dokonania badania i oceny oferty odwołującego, 3) nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia odrzucenia ofert następujących wykonawców: b. w Części 1 zamówienia: - P.W. - „KOBIS”, - Wilanka Sp. z o.o., - NEO Komputer Sp. J. T.P. i C.Z., - CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., - ALLTECH Sp. J. Z.P., A.P., - g.IT Solutions M.D., b. w Części 3 zamówienia: - PHU Intersell W.P., - Wilanka Sp. z o.o., - NEO Komputer Sp. J. T.P. i C.Z., - CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., - ALLTECH Sp. J. Z.P., A.P., - g.IT Solutions M.D., - Web-Profit M.K.,  Jednocześnie o: - przeprowadzenie dowodów (dowód nr 1 i 2 do odwołania) celem wykazania poprawności czynności unieważnienia postępowania; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie.

W dniu 26 września 2023 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 27 września 2023 r.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art. 525 ust. 1 – 3 ustawy.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 i ust. 2 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 7 500,00 zł., to do

‎ zwrotu pozostała kwota 6 7500,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….