Postanowienie KIO 2823/23 z 4 października 2023 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu, Instytucja Gospodarki Budżetowej, Ośrodek Przygotowań Olimpijskich im. F.S. z siedzibą we Władysławowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „ Sukcesywne dostawy nabiału do Ośrodka Przygotowań Olimpijskich we Władysławowie wraz z usługą transportu”, numer referencyjny: 41/2023.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00376425.

25 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. (dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na:

1. Zaniechaniu dokonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z ustawą Pzp w postępowaniu o udzieleniu zamówienia, do której zamawiający był zobowiązany tj. naruszeniu art. 267 ust. 2 pkt 6) w związku z art. 271 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia;

2. Zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie na podstawie 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ustawą Pzp za klasyczny błąd w obliczeniu ceny, uznaje się przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty.

3. Zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

4. Zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w/w postępowaniu w zakresie treści złożonej oferty Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18- 200 Wysokie Mazowieckie zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp;

5. Wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 267 ust. 2 pkt 6) w związku z art. 271 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający był zobowiązany do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, czego zaniechał w przedmiotowym postępowaniu;

2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie, gdy oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny, bowiem Wykonawca do wyliczenia ceny przyjął błędną stawkę podatku VAT;

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami i wymogami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w SWZ;

4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez Wykonawcę Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita oferta nie budzi wątpliwości co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita zawiera błędy i nie jest zgodna z wymogami Zamawiającego w zakresie wymogu co do asortymentu, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia w/w oferty.

5. art. 239 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy, oferta Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu przez Wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT. Zgodnie z ustawą Pzp takiego błędu nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty, ponadto w/w oferta nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SWZ tj. zaoferowane produkty nie spełniają wszystkich wymogów Zamawiającego wskazanych w SWZ, jak niżej:

a) Pozycja nr 2-jogurt z owocami typu light - Wykonawca Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita zaproponował Jogobella bez cukru, nadmieniamy, iż jest to zupełnie inny produkt.

b) Pozycja nr 21-ser pleśniowy camembert - Wykonawca Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita zaproponował ser pleśniowy La Polle 120g, nadmieniam, iż produkt ten nie występuje w różnych smakach.

c) Pozycja nr 41-śmietana zakwaszana 18% tłuszczu 0,2-0,5l -Wykonawca Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita zaproponował śmietanę 18% o gramaturze 1kg, nadmieniam, iż jest to gramatura znacznie większa od wskazanej przez Zamawiającego.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie oraz dokonanie ponownej oceny ofert w w/w postępowaniu;

2. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie do wyjaśnień złożonej oferty w zakresie jej niezgodności z wymogami SWZ;

3. nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie w związku z faktem, iż jej treść nie odpowiada wymogom wskazanym w SWZ;

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie;

Jednocześnie, wniósł o:

1. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego;

2. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów, a także korespondencji z Wykonawcą Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie.

3. zobowiązanie Zamawiającego o przedstawienie dowodów, co do potwierdzenia prawdziwości wskazanych producentów w zakresie posiadania danego asortymentu wskazanego przez Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty firmy Spółdzielnia Mleczarska Mlekovita, ul. Ludowa 122, 18-200 Wysokie Mazowieckie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10) z uwagi na fakt, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

5. ewentualne nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

03 października 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie 3 października 2023r. unieważnił przedmiotowe postępowanie.

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca

Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, Zamawiający dokonał bowiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.). Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.