Wyrok KIO 2046/15 z 5 października 2015 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę materiałów do hemodializ, w którym zostało złożone niniejsze odwołanie, ogłoszone zostało w dniu 11 lipca 2015 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2015/S 132 – 242 648.

Wartość zamówienia ustalona została na łączną kwotę 1.020.304,17 złotych co stanowi 214.489 euro, która to kwota przekracza określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku poz. 907 z późń. zm.). Powyższe wynika z pisma zamawiającego złożonego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2015 roku.

Odwołanie złożono w oparciu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.” od przebiegu i wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia zawartego w treści „Zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych oraz unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 11”.

Wskazanemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie treści SIWZ oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego w wyniku nie wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert, w sytuacji wniesienia przez odwołującego wadium z zachowaniem przypisanego terminu a co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty złożonej przez odwołującego.

Na rozprawie w związku z oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika zamawiającego o nie zawarciu umowy w związku z wniesionym odwołaniem na podstawie art. 192 ustaw Pzp. odwołujący ograniczył żądanie do nakazania zamawiającemu wykonania lub powtórzenia czynności, które doprowadziły do nieprawidłowego rozstrzygnięcia lub nakazania unieważnienia czynności zamawiającego;

Jednocześnie, na podstawie art. 186 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa poniesionych przez ustanowionego pełnomocnika.

Odwołujący na okoliczność złożeni oferty w przypisanym terminie w zakresie „Pakiet nr 2”, „Pakiet nr 3”, „Pakiet nr 4” oraz „Pakiet nr 5” przywołał dowód w postaci Protokółu z otwarcia ofert przez Komisję Przetargową z dnia 20.08.2015 r. o godzinie 10:00. Wraz ze złożoną ofertą odwołujący uiścił na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy wadium w wysokości 14.200,00 zł (czternaście tysięcy dwieście złotych 00/100) na poczet wskazanych powyżej

Pakietów nr 2, 3, 4 i 5, w stosunku do których złożył ofertę. Zgodnie z treścią pkt IV ppkt 1 SIWZ łączna kwota wadium wymagana do wpłacenia na poczet w/w Pakietów wynosiła 14.220,00 zł (czternaście tysięcy dwieście dwadzieścia złotych 00/100), (Pakiet nr 2 - 2.660,00 zł, Pakiet nr 3 - 1.780,00 zł, Pakiet nr 4 - 730,00 zł, Pakiet nr 5 - 9.050,00 zł). W poczet dowodu przywołał postanowienia SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) Część IV Warunki wpłaty i zwrotu wadium. Jak odwołujący stwierdził różnica kwoty wadium (14.200,00 zł) w stosunku do wymaganej do wpłacenia sumy (14.220,00 zł) wynosiła zatem 20,00 zł (dwadzieścia złotych 00/100) i wynikała z omyłkowo przeprowadzonego zsumowania kwot wadium przypadających na poszczególne Pakiety. Na poczet realizacji Pakietu nr 2 odwołujący zaoferował kwotę wynagrodzenia z tytułu dostawy w wysokości 120.960,00 złotych brutto, wraz z terminem realizacji wynoszącym do 3 dni roboczych. Pozostałe oferty w stosunku do Pakietu nr 2 okazały się mniej korzystne i kształtowały się następująco:1)oferta złożona przez Nipro Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwota 141.696,00 złotych brutto, termin realizacji dostawy - do 3 dni roboczych; 2) oferta złożona przez Color Trading sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwota 121.824,00 złotych brutto, termin realizacji dostawy - do 3 dni roboczych. Powyższe oznacza, że złożona przez odwołującego oferta w zakresie Pakietu nr 2 była ofertą najkorzystniejszą wśród wszystkich pozostałych ofert. Oferta odwołującego dotycząca realizacji dostaw na poczet Pakietów nr 3, 4 i 5 okazała się natomiast mniej korzystna, niż oferty pozostałych oferentów. Pomimo wskazanych okoliczności, w zawiadomieniu o wyborze ofert najkorzystniejszych oraz unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 11 z dnia 14 września 2015 r., zamawiający stwierdził wykluczenie z postępowania odwołującego oraz odrzucił jego ofertę. Odwołujący przywołał stanowisko zamawiającego, z którego wynika, że wadium niewystarczające dla wszystkich części zamówienia nie może zostać uznane za skutecznie wniesione. Pomyłka w sumowaniu wartości wadiów dla poszczególnych części ma charakter rachunkowy.

Zamawiający nie może samodzielnie określić, na które części zostało wniesione wadium.

Wykonawca został wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.

Odwołujący na powyższą okoliczność przywołał zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych oraz unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 11 z dnia 14 września 2015roku.

O pomyłce rachunkowej w zakresie uiszczenia kwot 14.200,00 złotych zamiast wymaganej kwoty 14.220,00 złotych odwołujący powziął wiedzę dopiero z dniem 14 września 2015 r. tj. z chwilą otrzymania treści zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych.

Z wydanym rozstrzygnięciem zamawiającego w całości nie zgadza się odwołujący składając niniejsze odwołanie. W tym miejscu wskazuje, że pomimo złożenia przez odwołującego najkorzystniejszej oferty w stosunku do Pakietu nr 2 oraz uiszczenia wadium wystarczającego kilkukrotnie na pokrycie kwot- wadium właściwego dla tego Pakietu, zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania oraz odrzucił jego ofertę.

Uważa za niezasadne w przedmiotowej sprawie powoływanie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. który wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Po pierwsze należy wskazać, że odwołujący wpłacił kwotę 14.200,00 zł z zachowaniem przypisanego terminu. Po drugie, o ile bowiem wpłacona przez odwołującego kwota wadium rzeczywiście nie pokrywała wartości wadium właściwego dla wszystkich zgłoszonych przez niego ofert (na cztery Pakiety nr 2, 3, 4 i 5), o tyle uiszczona kwota 14.200,00 zł wystarczała na pokrycie w całości wadium właściwego dla trzech z czterech ofert odwołującego, składanych w stosunku do trzech z czterech Pakietów. Oznacza to, że wpłacona suma była wystarczająca na pokrycie wadiów w każdej dowolnej kombinacji zawierającej trzy z czterech pakietów tj. 2,3,4 lub 3,4,5 lub 2,3,5 lub 2,4,5. Nieprawidłowa staje się również argumentacja, jakoby zamawiający nie mógł samodzielnie określić, na które części zostało wniesione wadium. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powyższe oznacza, że w przypadku powzięcia przez zamawiającego istotnych wątpliwości do treści złożonej oferty, a za taką wątpliwość uznać należy kwestie tego, na poczet których części zamówienia zaliczyć należy wpłacone wadium, zamawiający zobowiązany jest do skierowania do danego wykonawcy zapytania w celu wyjaśnienia treści oferty. Tego typu czynności zamawiający nie podjął się jednak w toku prowadzonego postępowania, rozstrzygając w sposób arbitralny wątpliwości dotyczące oferty na niekorzyść odwołującego, bez jakiejkolwiek możliwości ustosunkowania się czy wyjaśnienia przez odwołującego do treści złożonej oferty.

W dalszej części odwołania odwołujący przywołał szereg orzeczeń KIO jak i sądu okręgowego w świetle, których zamawiający miał obowiązek zastosowania wobec niego art.87 ust.1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła Izba na rozprawie na podstawie dowodów przeprowadzonych z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dokumentów zawnioskowanych w poczet dowodów przez odwołującego jak i z urzędu (Ogłoszenie o zamówieniu; Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, oferty wykonawców składających oferty na pakiet nr 2; zawiadomienie zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty) ustaliła jak poniżej.

Zamawiający powiadomił wykonawców o wyniku postępowania przetargowego w dniu 14 września 2015 roku dokonując wyboru wykonawców w poszczególnych pakietach od nr 1 do nr 12 przy czym zamówienie w pakiecie nr 11 zostało unieważnione z powodu nie złożenia żadnej oferty podlegającej rozpoznaniu.

Zamówienie zostało podzielone na 12 części tzw. odrębnych pakietów (Ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II Przedmiot zamówienia. Informacje o częściach zamówienia). Dostawcy mogli składać oferty zarówno do jednej części jak i do więcej części. Przystępując do postępowania przetargowego wykonawca był zobowiązany wnieść wadium w wysokości ustalonej na każdą z części (Ogłoszenie Sekcja III. Warunki o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym III.1 Warunki dotyczące zamówienia III.1.

Wymagane wadia i gwarancje).

Z kolei odwołujący został wykluczony z postępowania, ponieważ składając ofertę w zakresie pakietów nr 2;3;4;5 gdzie łączna kwota wadium powinna wynosić 14.220,00 złotych wpłacił kwotę 14.200,00 złotych. Wpłacone wadium jest nie wystarczające dla wszystkich części zamówienia. Zamawiający uznał, że pomyłka w sumowaniu wartości wadiów dla poszczególnych części ma charakter rachunkowy. Natomiast zamawiający stwierdził, że nie może samodzielnie określić, na które części zostało wniesione wadium. Tak więc zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania a jego ofertę odrzucił (zawiadomienie zamawiającego z dnia 14 września 2015 roku).

Z treści złożonej oferty odwołującego wynika, że złożył ofertę na następujące pakiety:

1. Pakiet nr 2 Linie krwi do dializ do aparatów Gambro;

2. Pakiet nr 3 Linie krwi do dializ do aparatów Fresenius;

3. Pakiet nr 4 Dializatory Kapilarne do Hemodializ, cz. I;

4. Pakiet nr 5 Dializatory Kapilarne do Hemodializ, cz. II;

Potwierdzenie realizacji przelewu z dnia 17.08.015 roku na kwotę 14.2000,00 złotych Załącznik nr 18 do oferty odwołującego.

Odwołujący składając ofertę na poszczególne części powinien wnieść następujące kwoty wadium zgodnie z ogłoszeniem:

1. Pakiet nr 2 wadium 2.660,00;

2. Pakiet nr 3 wadium 1.780,00;

3. Pakiet nr 4 wadium 730,00;

4. Pakiet nr 5 wadium 9.050,00;

Łącznie kwota wadium wniesiona przez odwołującego winna wynieść 14.220,00 złotych. Z formularza ofertowo - cenowego wynika, że wadium zostało wniesione w dniu 17.08.2015 roku w formie przelewu, na kwotę jak 14.200,00 złotych.

Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej.

Izba zważyła Odwołanie zostało wniesione w związku czynnością zamawiającego podjętą w stosunku do odwołującego na podstawie art.24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w konsekwencji, której odwołujący został wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W myśl przywołanych powyżej przepisów, zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie o którym mowa w art.46 ust.3 ustawy Pzp. albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W przypadku odwołującego według oceny zamawiającego nie zostało wniesione wadium, które powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert w myśl art. 45 ust.3 ustawy Pzp. W związku z powyższym zamawiający odrzucił ofertę przywołując na tę okoliczność art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli, została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. W przypadku odwołującego został on wykluczony z postępowania.

Wymienione regulacje ustawowe zamawiający wskazał w przywołanym powyżej piśmie z dnia 14 września 2015 roku, w którym rozstrzygnął o prowadzonym postępowanie o udzielenie zamówienia w tym wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazując na okoliczność nie wniesienia wadium przed upływem terminu do złożenia ofert stwierdzając, że wadium niewystarczające dla wszystkich części zamówienia nie może zostać uznane za skutecznie wniesione.

Odwołujący zaskarżył czynność wykluczenia jego z postępowania przywołując na tę okoliczność art. 87 ust.1 ustawy Pzp. w myśl którego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane wyjątki od zakazu zmiany treści oferty odnoszą się do postępowań w trybie dialogu konkurencyjnego, w sytuacji gdy przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego wyjątek ten nie ma zastosowania jak również nie ma zastosowania poprawianie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, pisarskich i innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Reasumując przywołany przepis o postępowaniu wyjaśniającym odnosi się do treści oferty a wskutek jego stosowania nie mogą być dokonywane zmiany w treści oferty.

W zaistniałej sytuacji odwołujący na bazie tego przepisu po pierwsze uznał, że obowiązkiem zamawiającego było zwrócenie się do niego o złożenie oświadczenia, które to trzy pakiety zostały zabezpieczone wadium w związku z tym, że do pełnego zabezpieczenia wszystkich czterech pakietów (nr2;nr3;nr4;nr5), na które złożył ofertę, zabrakło kwoty 20 złotych (słownie: dwudziestu złotych). Natomiast po drugie prawem odwołującego po otwarciu ofert było oświadczenie się, które pakiety (nr 2;nr3;nr4;nr5) uznaje za zabezpieczone wadium tym bardziej, że jeden z czterech pakietów na które złożył ofertę okazał się najkorzystniejszy to jest pakiet nr 2 (dwa).

W sytuacji gdy w przedmiotowej sprawie odwołujący powołuje się na art.87 ust.1 ustawy Pzp. należy odnieść się do zakresu wyjaśnień jakie przewiduje dyspozycja przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp. Jak już wyżej zacytowano żądanie wyjaśnień może odnosić się do treści oferty.

W związku z tym, że sama ustawa Pzp. nie zawiera definicji oferty, należy w oparciu o art.14 ustawy Pzp. zastosować definicję oferty w oparciu o art.66 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W myśl art.70 1 § 1 umowa może być zawarta w drodze aukcji lub przetargu a § 2 tegoż artykułu w ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków. W przypadku objętym sporem zamówienie dotyczy dostawy materiałów do hemodializ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku Nr 1 A do Specyfikacji Istotnych Warunkowa Zamówienia. Zamówienie zostało podzielone na części a wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do jednej lub więcej części. Odwołujący się wykonawca złożył ofertę na cztery części (nr2;nr3;nr4;nr5) na 12 przewidzianych w ogłoszeniu części zamówienia. W myśl obowiązujących postanowień Ogłoszenia jak i SIWZ przystępujący do postępowania zobowiązany był wnieść wadium w wysokości określonej indywidualnie do każdej części zamówienia i w zależności na jaką część czy części składa ofertę. W sumie wyodrębniono w tym postępowaniu 12 części i każdej z nich przypisano odpowiednią kwotę wadium to jest określoną kwotę pieniężną. Natomiast odwołujący w dniu 17 sierpnia 2015 roku dokonał przelewu kwoty 14.200 złotych opisując na dokumencie przelewu, że jest to wplata wadium do przetargu Nr DZP 28/2015 na dostawę materiałów do hemodializ. Jak na rozprawie strony przyznały, w związku ze złożeniem przez odwołującego czterech formularzy cenowych w ofercie to jest na pakiet nr2; pakiet nr3;pakiet nr4;pakiet nr5 zabrakło 20 złotych wpłaty (winno być według przypisanych do poszczególnych pakietów kwot wadiów 14.220,00 złotych a odwołujący omyłkowo wpłacił 14.200,00 złotych).

Zgodnie z art.45 ustawy Pzp. zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Pojęcie wadium zostało zdefiniowane w art.70 4 §1 k.c. w następujący sposób: W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji lub przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). W § 2 tego artykułu ustalono okoliczności w której organizator przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Ta okolicznością jest sytuacja jeżeli uczestnik przetargu albo aukcji mimo wyboru jego oferty uchyla się od zawarcia umowy. W pozostałych przypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić. W ustawie Prawo zamówień publicznych powyższe kwestie to jest zwrotu jak i zatrzymania wadium odrębnie reguluje art.46 to jest na okoliczność wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania czy tez zatrzymania wadium.

Na tle powyżej przedstawionych regulacji kodeksu cywilnego jak i ustawy Prawo zamówień publicznych nie powinny budzić wątpliwości funkcje i odrębność obydwu instytucji jakimi są oferta stanowiąca oświadczenie woli a jaką instytucją jest wadium będący zabezpieczeniem złożonej oferty.

Tak więc nieuzasadnionym jest powoływanie się odwołującego na prawo do korzystania z dobrodziejstwa instytucji wyjaśnień przewidzianych w art. 87 ust.1 ustawy Pzp. do reperacji złożonego wraz z ofertą na poszczególne pakiety wadium.

Pominąwszy brak możliwości zastosowania wyjaśnień co do złożonego wadium na podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp. służących wyjaśnieniom do złożonej oferty a nie służących wyjaśnieniom wadium to brak instytucji prawnych w ustawie służących uzupełnieniu czy wyjaśnieniu nieprawidłowo złożonego wadium. Przepis na temat wnoszenia wadium jest jednoznaczny a mianowicie „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art.46 ust.3 ustawy Pzp.) i na okoliczność tego instrumentu prawnego nie ma żadnych instytucji reparacyjnych takich jak w art.26 ust.3 i 4, czy w art.87 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym skoro odwołujący składając ofertę na cztery pakiety zamiast wnieść wadium w łącznej kwocie 14.220 złotych wniósł wadium w kwocie 14.200 złotych to słusznie zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania przywołując art.24 ust.2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zatem odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji orzeczenia.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt

1) i 2) oraz § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.120 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i kosztów dojazdu na rozprawę według wystawionej faktury VAT i przedłożonego biletu kolejowego.