Wyrok III Ca 177/10

Treść orzeczenia

wyrok III Ca 177 10315.tif

>1

Sygri. akt III Ca 177/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 marca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Łudzi Wydział f II Cywilny Odwoławczy w składzie nas typuj ącyrri-'

Przewodniczący: SSO Jacek Kępa

Sędziowie: SO Bogdan Jachowicz, SO Ryszard Badio

Protokolant Wioletn Mikołowska

pu rozpoznaniu w dniu 17 marca 2010 r. w Lodzi na rozprawie

sprawy z odwołania wniesionego przez dudimcx-Drumex S.A. w Warszawie,

od rozstrzygnięcia, przez zamawiającego; Uniwersytet Łódzki w Łodzi protestu z dnia 27 października 2009 r.,

z udziałem konsorcjum wykonawców Condite - Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach {lidera konsorcjum) i Marii Potz prowadzącej działalność gospodarczą w Lodzi pod firma Mosaicon Maria Potz,

na skutek skargi konsorcjum wykonawców Condite - Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (lidera konsorcjum) t Marii Polz prowadzącej działalność gospodarczą w Łodzi pod firmą Mosaicon Maria Pot# nn wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 grudnia 2003 r. w sprawie sygn. akt KlO/UZP 1578/09

L oddala skargę,

2. zasądza solidarnie od Condite - Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (lidera konsorcjum) i Marii Potz prowadzącej działalność gospodarcza w Łodzi pod firmą Mosaicon Maria Potz na rzecz Budimex - L)romcx Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 1,800,00 (tysiąc osiemset) zloty^^iwfc?B zwrotu kosztów

zasLępstwa procesowego w postępowym

Sygn. akt HI Cu 177 / 10

uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 13 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych uwzględniła odwołanie Kudimcx Dromex Spółki Akcyjnej w Warszawie od wyboru przez zamawiającego (Uniwersytet Łódzki! oferty konsorcjum wykonawców Conditc Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach oraz Marii Potz prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Mosaicon Maria Potz i nakazała dokonania ponownej oceny ofert i wyboru. Ponadto Izba obciążyła zamawiającego kosztami postępowania.

Przedstawione rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia;

Uniwersytet Łódzki ogłosił zamówienie o wartości 5.121,615,91 euro na przebudowę wydziału chemii na wydział filologiczny UŁ ul. Narutowicza 63. Według specyfikacji istotnych w r arunków zamówienia (S1WZ) w odniesieniu do wadium;

-każdy wykonawca przystępujący do zamówienia zobowiązany był wnieść w r adium w wysokości 300.00U,00 zł.

-wadium mogło być wniesione w pieniądzu lub w gwarancjach ubezpieczeniowych, w tym przypadku powinno być złożone w formie oryginału dokumentu (oddzielnie od oferty]

-wadium m usiało być wniesione najpóźniej do wyznaczonego tenninu składania ofert - tj. do dnia 22 września 2009 r. -wykonawca, który nie zabezpieczył oferty akceptowalną forma wadium na wymagany okres związania ofertą miał zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona

-w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą, wykonawca zobowiązany był jednocześnie przedłużyć okres ważności wadium, albo jeśli nic jesL to możliwe, wnieść nowe wadium na przedłużony okres związania ofertą.

-proponowana cena miała stanowić jedyne kryterium weryfikacji ofert

Oferta Budimcji Dromex Spółki Akcyjnej w Warszawie była najkorzystniejsza cenowo (14.149.139,99 zł|. U ruga w kolejności była oferta konsorcjum - COND1TE - spółki z o.o. oraz Marii Fotz (14.497.130,93 zł).

W dniu 22 września 2009 r. Budimex Dromex Spółka Akcyjna w Warszawie złożyła W siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem ważności do dnia 2 listopada 2009 r.

W dniu 3 października 2009 r. zamawiający- powiadomił wykonawców o odrzuceniu ofert Budimex i Mostostal, W przypadku Budimcx, z powodu nieprawidłowego terminu wykonania robót. Jednocześnie zamawiający dokonał wyboru ofcrLy konsorcjum COIWITE - spółki z o.o. oraz Marii Potz

W dniu 13 października 2009 r. BudimeA Dromex Spółka Akcyjna w Warszowic wniosła protest na od rzucenie jego oferty,

Pismem z dnia 13 października 2009 r. zamawiający wezwał Rudimex do przedłużenia w r ażności wadium w związku z wniesieniem protestu — termin dla tej czynności nie został jednak oznaczony.

Pismem a dnia 21 października 2009 r. Budimcx powiadomił, źc na podstawie art. 85 ust 2 pzp przedłuża termin zwracania oferta o 30 dni, jednocześnie powiadomi! - powołując sie na art- 85 ust 4 pzp}, że termin ważności jego wadi.jm upływa w dniu 2 listopada 2009 r, i przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą nastąpi do dnia 2 listopada 2009 r.

W dniu 23 października 2009 r. zamawiający uzna! w Całości zarzuty protestu spółki Budimcx DnomcK.

W dniu 26 października 2009 r. zamawiający dokonał powtórnej oceny ofert i ponownie wybrał ofertę konsorcjum wykonawców' CONDITE - spółki z o.o, oraz Marii Pctz. Jednocześnie odrzucił oferto Budimcx, argumentując, żr nic została ona zabezpieczona wadium na cały przedłużony okres związania ofertą.

W dniu 27 października 2009 r. Budimes złożył drugi protest od wyboru oferty z dnia 26 października 2009 r.

Przy piśmie z dnia 29 października 2009 r. Budimex przedłożył zamawiającemu aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej - przedłużający ważność gwarancji do 7 grudnia 2009r.

W dniu 30 października 2009 r. do postępowania wywołanego drugim protestem przystąpili; konsorcjum wykonawców CONDITE - spółki z O-O. oraz Marii Potz oraz konsorcjum wykonawców Decorum - Bud, żądając oddalenia protestu.

W dniu 6 listopada 2009 r, zamawiający' rozstrzygnął drugi protest Budimes - oddalając ten protest w całości. Zdaniem zamawiającego dobrowolne przedłużenie przez namawiającego okresu związania ofertą wiązało się koniecznością jednoczesnego przedłużenia ważności wadium na cały przedłużony okres, BudinwfK tego nie uczynił. Zamawiający uznał jednoczenie, że okoliczność zawieszenia terminu związania ofertą jest bez znaczenia w kontekście złożenia oświadczenia przez Budimoc o przedłużeniu terminu związania ofertą, W przekonaniu zamawiającego cci wadium realizuje się wówczas gdy, gdy oferta jest zabezpieczona przez cały okres w jakim wykonawca jest nią związany. Sankcję za nieprawidłowości w Lym zakresie przewiduje jLrt. 24 ust 2 pkt 4 pzp, zgodnie 3 któiym wykonawca, który nie wniesie wadium także na przedłużony okres związania ofertą podlega wykluczeniu, jego oferta odrzuceniu. W przeciwieństwie do wadium wniesionego w pieniądzu zamawiający uznał za problematyczne zabezpieczenie swoich interesów w przypadku, gdy przedłużenie wadium wiązało się z uzyskaniem aneksu do gwarancji wadialnej. Zdaniem zamawiającego wadium w postaci gwarancji je et wniesiono, gdy zamawiający otrzyma stosowny dokument. Samo zobowiązanie się do przedłużenia ważności wadium równocześnie z upływem terminu wyznaczonego w dokumencie gwarancji zamawiający ocenił jako pozbawione doniosłości prawnej. Tylko posiadanie dokumentu gwarancji daje możliwość uczynienia z niego użytku. Zamavńaja_cy podniósł również, że zawarcie umowy powinno nastąpić w okresie związania ofertą zabezpieczoną wadium. Dlatego zamawiający wyznaczając termin podpisania umowy kieruje się terminem związania ofertą, W przedmiotowej sytuacji brak zabezpieczenia wadium na cały okres związania ofertą uniemożliwia zobligowanie wykonawcy do zawarcia umówy pop:rzez zatrzymanie wadium. Dalej zamawiający podniósł, że literalne brzmienie arL. 35 ust 4 pzp. przemawia za. jednoczesnym wniesieniem wadium z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania nfertą. Celem regulacji zwartej w’ art. 24 ust 2 pkt 4 pzp jest bowiem unikniecie sytuacji, W której po wyborze oferty zamawiający byłby pozbawiony możliwości zmuszenia wykonawcy do zawarcia umowy realizacyjnej na przedmiot zamówienia.

W dniu 12 listopada 2009 r. Budimex złożył do Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od decyzji zamawiającego podtrzymując zarzuty zawarte w proteście.

W dniu 17 listopada 2009 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum wykonawców CGNDITE - spółki z o.o. oraz Marli Potz, żądając odrzucenia albo oddalenie odwołania. Przy stępujący wskazali., że odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika, który nic byl osoba uprawnioną ponieważ do odwołania została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, że jego oryginał znajduje się w aktach oferty Budimez. na stronic 578.

W oparciu o przedstawiony stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 137 ust 4 pkr. 1 pzp. jako wniesionego przez osobę nieuprawniona, W oparciu o oryginał oferLy Izłja ustaliła, że dokumenr. ten uprawnia |>ełnomocnika między innymi do wnoszenia w imieniu Budimcx środków odwoławczych, a wiec ma wymagany przepisami charakter rodzajowy. Ponadto odnosi sie ono do konkretnie oznaczonego postępowania. W dacie wniesienia odwołania pełnomocnik dysponował wdęc stosownym pełnomocnictwem podpisanym przez ciscby uprawnione zgodnie z treścią KKS, a zaLeni nie było podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust 4 pzp.

Krajowa Tzba Odwoławcza wskazała Leż, że zgodnie z treścią arr.. 181 ust 1 pzp wniesienie protestu po pływnie terminu składania ofert powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą. Z tego powodu ustawodawca w art. 181 usL 2a pzp nałożył na zamawiającego obowiązek aby nic później niż 7 dni przed upływem ważności wadiów wezwał wykonawców pod rygorem wykluczenia z postępowania do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Pismem z dnia 13 października 2009 r, zamawiający wezwał Budimcjc do przedłużenia ważności wadium, ale nie zakreślił żadnego terminu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w zawiązku z pierwszym protestem termin związania oferLą trwał do dnia 1 listopada 2009 r. Oferta Budimex była jednak z góry zabezpieczona wadium do dnia 2 listopada 2009 r. włącznie. A zatem w dniu 26 października 2009 r., kiedy to zamawiający dokonał powtórnej oceny i wyboru ofert, oferta Budimeji pozostaw r ała prawidłowo zabezpieczona wadium w r okresie pierwotnego związania ołerta i nic zachodziły jakiekolwiek podstawy do jej odrzucenia z powołaniem się na art. 24 ust 4 pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przedłużony okres związania ofertą w trybie art.. 85 ust 2 pzp liczy sic od upływu poprzedniego terminu związania ofertą. Skoro Budimex w dniu 21 października 2009 r, złożył oświadczenie o przedłużeniu tenninu związania ofertą o kolejne 30 dni m oświadczenie te wywierało skutek od dnia 2 listopada 2009 r. do 1 grudnia 2009 r. Przedłużony okres rozpoczyna sie bowiem od upływu okresu przedniego, a nie w jego trakcie, 2 wymienionych względów również zabezpieczenie oferty wadium na przedłużony okres związania ofertą należy odnosić do nowego okresu. Ustawodawca w art. 181 ust 2a pzp wyznaczył zamawiającemu ni.nimaJny termin 7 dni przed upływem ważności poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców cclcm przedłużenia terminu wadium - natomiast nie wyznaczył konkretnego terminu samemu wykonawcy na dokonanie tej czynności. Z treści art. 85 ust. 4 pzp nie można wywodzie zbyt daleko idących skutków co do jednoczę sności złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania oferta i przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertę zabezpieczoną wadium na okres dłuższy od pierwotnego związania, który przedłuża następnie okres związania oferta, w czasie gdy pierwotny okres ważności wadium nic upłynął nie jest w ocenie Izby zobowiązany jednocześnie dokonać przedłużenia ważności wadium. Skoro odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą już w p dniu 21 października 2009 r. zapowiadając przedłużenie wadium przed upływem jego ważności, a w dniu 29 października 2009 r. złożył zamawiającemu dokument - aneks do gwarancji wadtalnej - to nie może być karany za skutki swojej zapobiegliwości, a wiec aa to, że nie odczekał ze swymi działaniami do końca pierwotnych terminów', albo nie czekał na wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła też uwagę, że to od zamawiającego zależy w jakim terroinie dokona wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to najmniejszego wpływu, Zamawiający winien zadbać o wybór oferty w t takim terminie aby mógł zawrzeć umowę w okresie związania ofertą i obowiązywania wadium, a więc wtedy gdy oferty zostałyby zabezpieczone wadium na przedłużony okres związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, żc w dacie wyboru oferty w’ dniu 26 października 2009 r. oferta Budimex pozostawała zabezpieczona wadium aż do dnia £ listopada 2909 r., a więc nie zachodziła podstawa do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust £ pkt 4 pzp. ani do odrzucenia oferty na podstawie art, 24 ust 4 pzp. Zdaniem Izby nie może znaleźć zrozumienia argumentacja zamawiającego, że w dacie wyboru oferty nie miał pewności, czy odwołując)' rzeczywiście dostarcz)' przedłużenie gwarancji wadialncj. Wykonawca z własnej woli mógł przecież przedłużyć okres związania ofertą nawet w dniu 1 listopada £009 r. przedstawiając jednocześnie przedłużenie ważności wadium.

W dni u 15 stycznia 2010 r, za pośrednictwem Urzędu Zamówień Publicznych konsorcjum wykonawców CONDITE Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i przedsiębiorcy Marii Potz wniosło skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2009 r. zarzucaj ąc mu,

1, naruszenie przepisów' postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia tj. art, 187 ust 4 pkt 3 pzp, a także §1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów’ z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu po stępowania przy rozpoznawaniu odwołali (Dz.U, Nr 3 87, poa. 1327) przez niedokonanie czynności odrzucenia odwołania pomimo, żc do przedmiotowego odwołania nie załączono oryginalnego pisemnego pełnomocnictwa,

2. naruszenie przepisów' prawa materialnego tj.

a) art. 24 ust 2 pkt 4 pzp przez bledną jego wykładnię i uznanie, że w niniejszym postępowaniu nic zachodziła podstawa do wykluczenia z postępowania odwołującego i odrzucenia jegp oferty, w sytuacji gdy odwołujący nic wniósł wadium na cały okres związania przedłużonej oferty, a cym samym uznanie, że wadium nie musi być ważne przez wszystkie dni związania oferta, podczas gdy oferta winna być zabezpieczona w całym okresie jej trwania,

h) arL. 35 ust 4 pzp poprzez hłędną jego wykładnię i uznanie, że dopuszczalne jest przedłużenie okresu związania ofertą bez jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium na cały okres związania ofertą,

c| arL 94 usL 1 pzp poprzez błędną wykładnię i uznanie, żc zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, ft wykonawcą po wyborze oferty tego wykonawcy wanno na stopić siódmego dnia od dnia wyboru oferty, podczas gdy nie istnieje normo nakazująca wykonawcy dokonanie takiej czynności w tym czasie, Analiza powołanego wyżej przepisu na gruncie przedmiotowej sprawy wskazuje, żc w dniu ewentualnego wyboru oferty odwołującego tj. dniu 26 października 2009 r., pierwszym możliwym dniem zawarcia umowy byłby dzień 2 listopada 2009 r,, a po Lym dniu oferta nie byłoby zabezpieczona, Przyjmując zatem rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający’ mu siałby zawrzeć umowę z odwołującym wciągu jednego dnia, alljowiem po Lym dniu ofeiua jego nie byłaby już zabezpieczona wadium, Obowiązek taki po stronie zamawiającego nic wynika jednak z obowiązujących przepisów,

W związku z powyższym skarżący wniósł o;

J, uchylenie zaskarżonego wyroku i odrzucenie odwołania Budimex

Dromcoc Spółki Akcyjnej w Warszawie , ewentualnie o,

2. zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania

Sąd Okręgowy w Łodzi zważył co następuje:

Skarga jest bezzasadna i podlega oddaleniu,

W pierwszej kolejności Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, przedstawionego na gruncie przepisu art. 137 ust. 4 pkl 3 pzp. Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesione bowiem zostało przez |>ndmiot uprawniony, czyli Budimez Dromex Spółkę Akcyjną w Warszawie. Fakt, że odwołanie w imieniu tej spółki podpisał pełnomocnik nic wpływa na zmianę tej oceny skoro legitymował się on prawidłowo wystawionym pełnomocnictwem rodzajowym. Niewątpliwie §1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rody Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 187, poz. 1327) wymienia oryginalne pełnomocnictwo jako załącznik do odwołania, ale należy pamiętać, żc z istoty pojęcia oryginału wynika, iż może on istnieć wyłącznie w jednym egzemplarzu. W przedmiotowej sprawie, oryginalne pełnomocnictwo zamieazczone na karcie 57S oferty’ spółki Budimex Dromez upoważniało pdnouflcmka do podejmowania szeregu czynnosa w imiemu teeo wykonawca. Wśród tych czynności było także wniesienie odwołanie od rozpoznania preteslu i popieranie tego odwołania przez Krajowa izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo wykraczające poza ramy postępowania odwoławczego siłą rzeczy nie mogło być wyłączone z oferty Budimcx l załączone od odwołania tej spółki ponieważ prowadziłoby ta do podwalenia legalności czynność. pojętych w postępowaniu ofertowym. W tej (sytuacji należało uznać, żc praktyka zastosowana praż Budimcx polegająca na powołaniu się na oryginał pełnomocnictwa załączony do oferty by a całkowicie prawidłowa, szczególnie że Krajowa Izba Odwoławcza miaa możliwość zapoznania się z ofertą Budimex i skontrolowania prawidłowości orycmalnego pełnomocnictwa. System prawa zamówień publicznych opiera sie wprawdzie na dużym formalizmie, ale formalizm ten musi s uzyc określonym celom. W przypadku art, 1.87 ust. 4 pkt 3 pzp chodzi, o zapobieżenie wszczęcia postępowania odwoławczego przez podmiot nieuprawniony. W sytuacji objętej przedmiotowym stanem faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza miała możliwość kontroli pełnomocnictwa udzielonego przez Budimoc i dokonania oceny, czy odwołanie zostało złożone przez podmiot uprawniony. Czynności te były uprawnione bowiem w żaden sposób nic wpłynęły na przedłużenie postępowania odwoławczego lub wypaczenie jego celu. Dołączenie przez odwołującego do odwołania kopii pełnomocnictwa nie naruszyło przepisów’ dotyczących sporządzania odpisów dokumentów ponieważ kopia pełnomocnictwa nie miała w tej sprawie zastąpić odpisu, a wyłącznie uwiarygodnić istnienie oryginału pełnomocnictwa, na który powoływał sie odwołujący. Ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza miała możliwość zbadania całej oferty Budimex Drrnex mogła też ocenić oryginał pełnomocnictwa. Oceny pełnomocnictwa nie zmienia

także fakt, naniesienia na jego kopii nadruku wskazującego, gdzie znajduje sie oryginał. Oczywistym jest, żc nadruk ten został wykonany po sporządzeniu kopii i nie mógł znajdować się na oryginale. Przy obecnych technikach poligraficznych sporządzenie takiego nadruku na kopii wykonanej z oTyginału nie nastręcza żadnych trudności.

' Sąd nic podzielił także zasadności pozostałych zarzutów. Przedstawiona przez Krajowa Izbę Odwoławcza interpretacja przepisu art. 85 ust 4 pzp, jest całkowicie poprawna z punktu widzenia wykładni systemowej j celowoaciowej, które nie pceostaja także w sprzeczności z wykładnia

literalną. ......

Istota problemu w tym przypadku sprowadza się do wyjaśnienia terminu

przedłużenie okresu związania ofertą’^ Sąd akceptuje stanowis zaprezentowane w zaskarżonym orzeczeniu, że przedłużenie okresu związania ofertą wywołuje skutek dopiero z upływem okresu poprzedniego. Złożenie oświadcze.-.nia nie jest jednoznaczne z przedłużeniem terminu związania oferta, &aden przepis prawa zamówień publicznych me wskazuje, Żs złożenie oświadczenia o przedłużeniu okres związania ofertą powoduje automatyczne zniwelowanie pierwotnego okresu związania. Do mementu upływu poprzedniego okresu związania ofertą pozostałe ona wszakże zabezpieczona wadium i nie ma potrzeby dublowania tego zabezpieczenia, przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium dotyczy przecież tylko przedłużonego okresu związania ofertą - co wprosi wynika z

treści art. 85 ust 4 pzp. Reasumując, złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w trakcie biegu okresu poprzedniego pozostaje w stanie skuleczności zawieszonej aż do upływu pierwotnego okresu związania. Przedłużenie okresu związania oferta rozpoczyna bowiem bieg z upływem okresu poprzedniego. Dopiero zatem z obwił a rozpoczęcia biegu okresu przedłużonego możliwa jest więc ocena, czy wykonawca przedłużył ważność wadium lub wniósł nowe wadium na cały przedłużony okres. Użyte w powołanym przepisie sformułowanie Jednoczesno przedłużenie ważności wadium,.." odnosi sie do przedłużonego okresu związania ofertą. Skoro jednak okres przedłużony zaczyna sie z upływem okresu poprzedniego, to ocena jednoczesności zabezpieczenia musi brać pod uwagę Tę okoliczność ■■ w taki sposób, aby oferta pozostawała zabezpieczona zarówno w T starym okresie związania jak i przez wszystkie dni okresu nowego.

Przedstawiona przesz skarżącego interpretacja art. 85 ust 4 pzp. prowadziłaby do sytuacji, że wykonawca, który nie przedłużył ważności wadium lub nic wniósł nowego wadium już w chwili złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą musiałby zostać ukarany za swoją zapobiegliwość. Na Lę sprzeczność zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Gdyby w przedmiotowej sprawie Bud i mes nie złożył oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą to zamawiający nie miałby żadnych podstaw do jego wykluczenia w dniu 25 października 2009 r. W tym bowiem dniu jego ofcrLa pozostawała jeszcze ważna i była prawidłowo zabezpieczona. Nie bez znaczenia jest przy tym, że złożenie przez Budimex oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą w dniu 21 października 2009 r. było skutkiem wezwania przez zamawiającego do przedłużenia ważności wadium w T związku z wniesieniem przez Budimcz pierwszego protestu. Wezwanie to dokonane w trybie art. 1S1 usl 2a było jednakże wadliwe skoro zamawiający nic wskazał protestującemu okresu niezbędnego do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Po wtóre, należy przypomnieć, że wezwanie do przedłużenia ważności wadium było związane z pierwszym protestem spółki Budimcut. Protest ten został uwzględniony w dniu 23 października 2009 r. Na dzień Uwzględnienia protestu do końca okresu związania ofertą Budimez pozostało 9 dni. Zamawiający miał więc wyslarcząjąco dużo czasu aby dokonać wyboru oferty i wyznaczenia daty zawarcia umowy w z uwzględnieniem dyspozycji arL. 94 us L 1 pzp.

Można się zgodzić ze stanowiskiem skarżącego, że wybór oferty Budimex w dniu 25 października 2009 r. i wyznaczenie daty zawarcia umowy na dzień 2 listopada 2009 r. doprowadziłby do lego, Że podpisanie umowy nastąpiłoby przez upływem terminu siedmiodniowego wskazanego w art. 94 usL 1 pzp. Okoliczność ta nie ma jednak znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej skargi. Jeśli bowiem zamawiający nic zdołał doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo przed dniem 26 października 2009 r, to pozostawały mu dwa rozwiązania. Pierwsze polegało na unieważnieniu postępowania. Zgodnie bowiem z obowiązującą interpretacją art. 94 pzp. jeżeli zamawiający zawiadomi wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej na mniej niż 10 albo '7 dni przed upływem terminu związania ofertą, to powinien unieważnić postępowanie, gdyż nie jest możliwe dotrzymanie terminu wskazanego w tym przepisie. Bardziej racjonalne było jednak rozwiązanie drugie wynikające z przepisu art.. 85 ust 2 pzp, który stanowi, że zamawiający może tylko raz co najmniej na 3 to przed

terminu związania ofertą zwrócić aie do wykonawców na wyrażenie zgody .na Xdtoże™ e tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak nu 60 dm. Należy też pamiętać, że rozwiązanie wynikające z przedstawionego j nr/enisu nie jest tożsame 2 rozwiązaniem określonym w art, 161 ut»l 2aP*P- STSo bowiem przypadku wezwanie do przedłużenia ważności wadiów jest Owiązane z wniesieniem protestu i wynikającym, a tego fektu zawieszeniem biegu terminu związania ofertą. Zastosowanie art. 1S1 u. a pzp Pic wyklucza wiec późniejszego zastosowania instytucji określonej w art..

85 'J^Je^egodzić się ze stanowiskiem Krajowej Iżby Odwoławczej, ze gdyby nawet BudiSa nie złożył w dniu 21 października 2009 r. °^^" a ° przedłużeniu okresu związania ofertą to jego oferta pozostawałaby woźna ez do upływu okresu związania i zgodnie z dyspozycją art. 85 ust - pzp. mógłby on samodzielnie ja przedłużyć składając oświadczenie nawet w dwuii listopada 2009 r. Wykonawcy nie dotyczy bowiem termin trzech dni p upływem terminu związania ofertą, zastrzeżony w tym przepi&ie dJa zSnawiaiącegp Ocena zabezpieczenia oferty na cały przedłużony okres nie mogłaby jeSak zostać dokonana przed rozpoczęciem biegu tego

PrZe oSbyTaW k rSaot Budimetr nie złożył w ogóle takiego oświadczenia to postępowanie winno zostać unieważnione ponieważ nie istmaia możliwość zawarcia umowy w terminie określonym w art, 94 ust. 1 pzp. ■- chyba . v ^d

pierwotnego okresy zwijania ofertą pozostało więcej niż 3 dti . W ikim bowiem pnypadku zamawiający mógłby zwrócić ste do w trybie art. 85 ust 2 pzp. o wyrażenie zgody na przedłużenie ‘«™tnu związania ofertą na wyznaczony okres - umożliwiający zabezpieczenie oferty

w dniu zawarcia umowy. . .

Argumentacja przedstawiona powyżej na gruncie art. Sb ust 4 pzp. jest

aktualna do oceny przedstawionego w skardze zarzutu naruszenia 3. ust 2 nkt 4 pzd Skoro bowiem ocena zabezpieczenia oferty w przedłużony okresie nie mogła oyć dokonana skutecznie przed upływem pi=™W okresu związania to także przed upływem tego okresu me mogła zostać

podjęta decyzja a wy kluczeniu wykonawcy.

Argumentacja przedstawiona powyżej na gruncie art. 85 ust - pzp jest

natomiast aktualna do oceny zarzutu naruszenia przez K™ł«^' Odwoławczą przepisu art. 94 ust 1 pzp. W tym jednak wypadku należ} podkreślić za izbą, że to od zamawiającego zalew w jakim °

wyboru oferty. Powinien to zrobić w takim termie aby moc zawrzeć umowę w okresie związania ofertą zabezpieczana wadniro. Powinien przy tjro wykorzystać instrumenty określone w art. 85 ust 2 pzp aby do

przedłużenia okresu związania ofertą, która jest n3 J kDr ^ s “ eJ5Za J r ^“ widzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym ba«iad! « sytuacji, gdy oferta najkorzystniejsza nie została wcześniej wybrana

przyczyn^ które nic mogą obciążać wykonawcy, ktmy ją zWł.

Mając powyższe na uwockse Sąd Okręgowy w Łodzi zdecydował

oddaleniu skargi - na. podstawie art. 198 ust 2 pzp. _ ,

O kosztach Sad Orzekł na podstawie art. 198 ust o pzp. pozostając

błędnym przekonaniu, że Budimex Drenie* Spółka Akcyjna w Warszawie

n stanowiła pełnomocnika do reprezentowania jej przed Sądem w trakcie postępowania wywołanego skargą. Korzystając z dobrodziejstwa arL, 394' §1 pkt 2 k.p.c. w związku z arL. 194 ust 2 pzp. skarżący może doprowadzić do uchylenie orzeczenia o kosztach zawartego w pkt 2 wyroku z dnia 17 marca 2010 r.