Wyrok XXIII Ga 418/09

Treść orzeczenia

wyrok XXIII Ga 418 0981.tif

"r

W fcMTEMU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

DnialOlip^j 2ił0!?r.

Si’id Okręgowy w Warszawie XXI11 Wydział Gospodarczy ■ Odwoławczy w składnie:

Przcwodnic-zący-Sędzia SO Bolesław Wadowski Sędziowie Sędzia. SO Aniu Miśki cwicz (spi 1 .)

Sędzia SO Elżbieta Hniedziewicz

Pm Loko Inni.: :ipl. rude. Izabela Królikowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2009 n w Warszawie

sprawy ze skargi Rafała Gielnika prowadzącego działalność pad firmą

Milena Plus Zakład Pracy Chronionej Rafał Giefitik

przeciwko przeciwnikowi skargi Operatorowi Gazociągów Przesyle wy cli Gaz-System S.A, w Warszawie od wyroku krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2009r. sygn. akt KIO/LZP 530/09

r.

n

oddala skargę,

zasądza od Rafała Gielnika na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-Syceni S.A. w Warszawie kwotę 900zl (dziewięćset złotych) tytułem kos złów zastępstwa prawnego w postępowaniu ze skargi, ..

/ ■■'.-r

w- . 1. ..

i.

:WY

UZASADNI LNIE:

W dniu 27,09,20083'- w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane ogłoszenie Zamawiającego - Operat om Gazociągów Przesyłowych Gaz - System S.A, w Warszawie o zamówieniu, w trybie przetargu ograniczonego, na zakop i dostawą odzieży roboczej (ochronnej), obuwia roboczego i ochrOEincgo oraz środków ochrony indywidualnej dla pracowników Spółki Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz - System S.A,

W dli fu ć,Q4,20Q9r. Wykonawca — Rafał Gieliuk prowadzący działalność pod firmą Milena Plus - Rafał Gieinik, wniósł protest na czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu jego oferty oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Domagał się uznania aa nieważną czynność odrzucenia

złożonej oferty przez Rafała Gielnika, uznania za nieważną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez P.H. 1 *Arcs" j, Oporek, T. Oporek, W, Kwiecień spółki jawnej, powtórzeń ta czynności oceny ofert oraz oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem Mi Jena - Plus Rafał Gtelnik,

Zamawiający rozstrzygnął piotest w ren sposób, te uwzględnił protest w części dotyczącej czynności wyboru nąjkoj-zystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowe „Ares" J, Oporek, T. Oporek, W. Kwiecień sp.j. z Krakowa, odrzucił protest w części dot oceny oferty spj, „Ares” złożonej dla części trzeciej zamówienia i oddalił protest w pozostałej części..

W dniu 24.04,2009r, przedsiębiorca Rafał Gielnik prowadzący działalność pod firmą Milena - Plus Rafał Gielnik, wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Podtrzymał zarzuty i wnioski dotyczące odrzucenia jego oferty. Wskazał na bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że dostarczona przez Skarżącego, w ramach uzupełnienia dokumentów; Deklaracja Zgodności CE, inna niż uprzednio zakwestionowana, stanowi niedozwoloną zmianę oferty. Zarzucił, że Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia oferty o Formularz Techniczny, bezzasadnie uznając, iż stanowi on treść złożonej oferty i nie podlega uzupełnieniu.

Ponadto wskazał na dokonanie wyboru oferty złożonej przez P,H,"Arcs"ap,j. mimo, że oferta ta nie zawierało szeregu dokumentów, jak też zawierała dokumenty, które formą i treścią nie potwierdzały wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ,

Wskazał, że złożył ofertę na dostawę przedmiotów opisanych w części j zamówienia (tj, zakup i dostawa odzieży roboczej (ochronnej) dla pracowników Zamawiającego). Został złożony również załącznik nr 4 — Formularz

f echniczuy. DJh k inki, .■:. u i<: n- i, j pp/.o pj /.cek moi u /eiuc.i ii-iun. dr,

oferty została żaląc zoi ui .kun ;; uci siłuje - i i Cl., '.'.-ystaw Ujikl pi zez PPH U "

KizyszioJ J3e/CZyji.: ki. W<ih?,.' infemucji uzysk..-]nej |.uvex Zr-Jiui ?■, .pjąLcgii od K. Birczyńskiego, że cici-okujcę CL? podpisaiu osoba nieuprawiiioi:u, Skarżący wezwany w tryb ie ail.26 i isf .3 ustawy ■■ prawo zam ó w i ej'i pub I ie/.i i vch, do uzupełnieni a. W wykonaniu wezwania S karżący dostarczy 1 deklarację CE dJa wyrobu - kurtka uniwersalna GORr>TEX - wystawioną przez innego pi'odtrceiH'a(MOLiN f' Sp, z n.o. w Świętochłowicach) oraz Formularz.

Techniczny uzupełniony o dane taj firmy.

Skarżący nic uważa!' za uzasadnione stanowisko Zamawiającego, że uzupełniony w len sposób dokument, stanowi niedozwoloną zmianę oferty. Odnośnie zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących treści Formularza Technicznego i braku opisu cech asortymentu, potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego, to podniósł iż powinien zostać wezwany w trybie art.2ć ust,3 p.z.p. do uzupełnienia tego dokumentu,

Natomiast co do oferty złożonej przez sp.j, „Ares 11 zarzucił, że ten wykonawca nic podał w Formularzu Technicznym nazw, modeli (ub typów asortymentów oferowanych przedmiotów odzieży.

Wyrokiem z dn:.a 8 maja 2G09r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie.

KIO uznała, że w rozdziało XH pkt ó SlWZ Zamawiający wymagał, by do oferty został dołączony opis oferowanego asortymentu zgodny z iafnr 4 do S1WZ. Z sak Nr4 natomiast wynika, że wykonawcy powinni wskazać opis cech asortymentu, potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego. Załącznik tir 1 do SIWZ określał, że zamawiający wymagał zarówno zgodności z odpowiednimi normami jak też aby poszczególne pozycje asortymentu w części tuT charakteryzowały się specyficznymi właściwościami,

W Formularzu Technicznym Skarżącego nie został zamieszczony opis cech asortymentu potwierdzający spełnienie wymagań zamawiającego opisanych w żał. Ńrl do SIWZ i taka informacja nie została zawarta w żadnej innej części oferty.

KIO pizyjęła, że Fonnuiarz 'Techniczny stanowił część oferty, o czym przesądza jego treść. Powołując się na art.óń§l kc. KIO wskazała, że oferta powinna określać istotne postanowienia proponowanej umowy, a więc le postanowienia, które indywidualizują ją pod względem prawnym spośród innych umów. Informacje, które wykonawca obowiązany był zawrzeć w Formularzu Technicznym (j, nazwę producenta, modele, nazwy asortymentu i jego cechy, określają przedmiot umowy i stanowią jej istotne elementy. Nie ma znaczenia, iż w SIWZ zamawiający stwierdził, że ofertę należy złożyć na Formularzu Ofertowym wraź z Formularzem Cenowym oraz że do oferty należy dołączyć opis oferowanego asortymentu zgodny z zał. Nr4 do SiWZ, bowiem wszystkie, wskazane formularze składają się na ofertę i tylko w ten r.posób winny być

traktowane.

Wóbcu pci\vy z.s/.i ocen '.c N I f i. i ■ i t u i :j > r .' I = ■ ■ i: 111 - z 11 ■ 11:' | y

dokumentem, do u/1ipeIniceiia klńiego Z.in:;t\‘.io|iies onou i:!/.ur- It 1 .; .-ić

wykonawcę na piiiJsUiwie ui l.20 LiSt.ł u'diin > p.z.p

KIO usiadła, ze Skarżący w poz.9 l cdimc/nrgo wd-a/nl wyraźnie,

że oferowana przez, niego kurika uniwcrsiiliui GOKJ-1J-. X została wyprodukowana prz.cz JhP.U.H. pualitez, inforniHCja ta również, zo stuła zawarta w zalącz/łnej deklaracji zgodności CE. W tej syLuaeji, w wykonaniu wezwania Zamawiającego do złożenia właściwej deklaracji CE, me mógł Skarżący uzupełnić oferty o deklarację zgodności CE wystawioną dto innego produktu, bowiem pierwotnie wskazana kutrka stanowiła produkt zaoferowany prze?. Skarżącego, będący elementem przedmiotowo istotnym umowy, a złożenie deklaracji CEdia innego produktu jest niedozwolonązmianą treści oferty.

Ponadm KTO uznała za niezasadny zarzut do U treści Formularza Technicznego

załączonego do oferty wykonawcy RH. „Ares^sp.j,, bowiem analiza tego

Formularza wskazuje, że wykonawca zawarł w różnych miejscach, wszystkie wymagane elementy przez Zamawiającego. W szczególności oferowane produkty zostały szczegółowo opisane i pozwalające na ich identyfikację oraz rozróżnienie spośród asortymentu danego wykonawcy.

Odnośnie zarzutu doi, kombinezonów i czapek, to zarzuty te były przedmiotem rozpoznania przez Zamawiającego na etapie rozstrzygania protestu i zostały uznane za zasadne przez Zamawiającego, Zamawiający uwzględnił protest w lej części i unieważni! czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Skargę na wyrok KIO wniósł Rafał Gielnik prowadzący działalność pod Er mą Milena - Pius Rafał Gieliiik. Zaskaiźył wyrok w całości, zarzucając sprzeczność istotnych u stal eh z treścią zebranego w sprawie materiału, a w konsekwencji mniszenie przepisów art.7, flrt,2ó ust,3 oraz art.89 ust, l pkl 2 ustawy — prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnie t niewłaściwe ich zastosowanie,

W ocenie Skarżącego, KIO niezasadnie uznała iż załączony do oferty Formularz Techniczny nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Również nie było zasadne stanowisko KTO o dokonaniu przez .Skarżącego niedozwolonej zmiany treści oferty, w sytuacji uzupełnienia oferty o Deklarację Zgodności CE wystawioną przez producenta kurtek innego niż wskazany pierwotnie. Skarżący ponadto nie zgadza się żc stanowiskiem KIO odnośnie bezzasadności zarzutu

dotyczącego Formularza Technicznego załączonego do oferty przez P.H. , t Ares”sp.j. i uznaniu przez KIO, że ten wykonawca zawarł w formularzu wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Podniósł, że KIO nie uwzględniła podniesionego przez Skarżącego, na rozprawie, zarzutu dotyczącego n lewy wiązania się przeciwnika skargi z obowiązku nałożonego treścią art.184 ust,3 ustawy-prawo zamówień publicznych, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez, uwzględnienie odwołania, a także zarzutów i żądań Skarżącego, obciążenie przeciwnika skargi

is OSZta lIJ i | ę;) u ; 111 i ;j tu;' ■. ■, \i I u w;: /.cg i o,; i / ■■. | -J11 w ego i za ?;: i< I /> ■ i ■ i: ■ ■ <./.! ,-'i w

pOme/; iojiye.h przez S-kii rżą':sig<.i postępowa n i u odwobl u, n;.

Skarżący wywodź;I, zt: KIO nie przed5U1 w-iIu przekoriupicyclł ajguintwlów potwierdzających, że Foj 111Oaiż Techniczny jesi częścią iTeny. Zamawiający w &JWZ waJtazył, kroić dokumenty stanowią i.rcsc uferiy i nie był nin Foiiitularz 'JocuEiczny.

Zarzucił, że Deklaracja Zgodności Ch jest dokumentem zbędnym do przepić wadzenia postępowania. Zamawiający bowiem oczekiwał od wykonawców kurtek uszytych wg ścisłych wymagań, a więc nie mógł domagać się deklaracji zgodności odnoszącej się do tych kurtek, bo nie zostały one jeszcze wyprodukowane. Skoro żądanie takie zostało postawione, zatem uzyskał deklaracje, które dotyczą wyrobu innego niż zostanie wyprodukowany na zamówienie. Nie jest więc zasadne uznanie, że zmieniając producenta, od którego będą pochodzić kurtki oferowana przez Skarżącego, została dokonana niedozwoiona zmiana treści oferty.

Skarżący nadal twierdził, że Formularz Techniczny wybranego wykonawcy zawiera błędy, które ciężarem gatunkowym odpowiadają błędom zarzucanym Skarżącemu, Wybrany wykonawca nie zamieścił w Formularzu wszystkich informacji, których domaga! się Zamawiający,

Podniósł, że nie przekazanie przez Zamawiającego kopii odwołania pozostałym uczestnikom postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, pozbawiło ich prawę przyłączenia się do postępowania odwoławczego przed KIO. Ma to znaczenia dla toczącego się postępowania, ponieważ przystępujący do odwołania wykonawca mógłby wnieść istotne argumenty przesądzające o wyniku postępowania.,

W odpowiedzi na skargę Zamawiający (przeciwnik skargi) wniósł o oddaiettie skargi i zasądzenie kasztów postępowania wg norm przepisanych,

Zamawiający wywodził, że Skarżący popada w sprzeczność w formułowaniu zarzutu dot, Deklaracji CE, bowiem mimo uznania jej zbędności, to jednak do nowej Deklaracji CE załączył nowy Formularz Techniczny. Zatem gdyby świadczenie miało po legać na dostarczeniu tych samych rzeczy, przedłożenie nowego fbrniukłrza byłoby zbędne. W ocenie Zamawiającego KIO prawidłowo uznała, że złożenie przez Skarżącego zmienionego Formularza Technicznego wraz z Deki a racją CE innego producenta stanowi niedozwoloną zmianę oferty. Odnośnie dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty,, przeciwnik skargi wskazał na podnieś renie przez Skaiźąceg.o ogólnikowych stwierdzeń,

W zakresie zarzutu dot. wadliwości doręczenia odwołań, Zamawiający podniósł brak interesu prawnego po stronie Skarżącego.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje;

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wbrew zarzutom skargi, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) uzitsadniła podstawę dotyczącą uznania iż Formularz Techniczny stanowi treść oferty. KIO uznała, że Formularz Techniczny, to również oferta w rozumieniu art.óógl kc.

Sąd (J kręgu wy . izuj i\. i ż / ' i i.’. ;i 11 ri• I i . < j. I, n ii l‘i ■' ■ i v I . I.i jri. I • I 11.j ’.v v

■ prawo zamówień publiczny cli wv.jI-,.!, ,v o.św radczcnie ■■f.ili /,iu arei.i urnowy stenowi ofertę, gdy oŁne.śin isniuic |cj ;kjh Lititi wvi ei : i u. Wyrazonn /mcm propozycja dolyeząca zawnicid Jintiy.> powinna zosluć luk lóiinulowiLiia, aby było możliwe przyjęcie oferty wprosi. OferLa może za w je cne również, inne p nu unici wie ma, to znaczy nie (y!kn wskazujące ita ustawowe cechy umowy('sprzedaży}, ale umowa dochodzi do skuiku wówczas gdy zostanie

zaakceptowana pełna treść oferty,

Opis przedmiotu zamówienia zawieraj Załącznik nr I i jest to istotny element umowy sprzedaży ze względu na treść an.,535 kc. Niemniej również cechy przedmiotu zamówienia, określał ZaJ. Nr A Formularz Techniczny, w tym nazwę producenta, model, opis cech asortymentu.

Wbrew' stanowisku Skarżącego, Opis Przedmiotu Zamówienia i treść Formularza Technicznego nie są identyczne ale wzajemnie się uzupełniają, Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia określi! asortyment, wskazał normy oraz opis poszczególnych asortymentów jak też dodatkowe wymagania obejmujące Deklaracje CE, próbkę materiału. Natomiast w Formularzu Technicznym, to Wykonawca miał obowiązek opisać szczegółowo cechy asortymentu,. które byłyby zgodne z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego, a nie ograniczyć się do dokonania oceny i zapewnienia, że wskazany asortyment spełnia normy PN - EN,

Te wszystkie elementy, jak słusznie ustaliła KIO, stanowiły istotny element umowy sprzedaży odzieży ochronnej. Zatem Formularz Techniczny był częścią oferty i nie zachodziła podstawa do żądania przez Zamawiającego od Skarżącego uzupełnienia jego treści na podstawie art.26 ust.3 ustawy- prawo zamówień publicznych, bowiem prowadziłoby do negocjacji w zakresie złożonej oferty i zmierzało do naruszenia art,S7 ustJ(zdanie drugie) ustawy- prawo zamówień publicznych,

W tej sytuacji złożenie przez Skarżącego, wraz z nową Deklaracją CE, zmienionego Formularza Technicznego, w którym poprzednio wskazanego producenta kurtki, zastąpiono nowym producentem, stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty.

Odnośnie Deklaracji CE, wobec jej podpisania w imieniu producenta wskazanego w pierwotnie złożonym Formularzu Technicznym, przez osobę nieuprawnioną, Zamawiający na podstawie art.2ó ust.3 uSUwy-prawo zamówień publicznych, wezwał Skarżącego do złożenia dokumentu potwierdzającego

• wymagania Zamawiającego dołączenia Deklaracji CE producenta.

Z treści art,2b ust.3 ustwy-prawo zamówień publicznych, dokonując jego interpretacji zgodnie z art.51 Dyrektywy 2004/1 f?/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z. 31,03.2004r. w sprawie koordynacji procedur u dzieł ani a zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wynika, że zamawiający żąda od wykonawcy uzupełnienia przedłożonych dokumentów, 'laki też zakres zawierało wezwanie Zamawiającego w przedmiocie Deklaracji

Cl:. ni dok u sn./i i?c, 11 r i, ■</ M.j,: ,-.j, I:-,:' Im i; i u|; 1 ,-,' , L -.-,,

kidiyi.i /,■ poz.9 zl :■>;I.;; i u'si\,iz;np. kn/;|.. i u -(uy i.icc: u i J 3 i ,J J i l J'"( i L L ':s "F<

rCrczyńs.ki). Do t.ik przcdlożone-m tiolu; me il’u, Skarż;,; y powie i<*n zjozyt JJ._.k Li „cię C.k. Złożenie Deklaracji f k wy ;;L, wionai orze/ innego produoeiłii n. : e speJ:<a1o wezwitnia Zamawiąiacegti z art.26 lsl3 ustawy-prawo zajnówier publicznych.

Nie jcyi zasadne stanowisko Skarżącego o zbędności Deklaracji CE. Rozporządzenie Prezesa Rad)' Ministrów z IC05.2006r w sprawie rodzajów dokumentów jakie noże żądać zamawiający od Wykonawcy (Dz.U.87 poz.605 ze zm.) lozjóżnia czisjy grupy dokumentów. W czwanej giupie dokumentów znajdują się takie, których może żądać zamawiający na pctwr&rdsejiie, że oferowany przed miot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Do Ctikich dokumentów można zaliczyć Deklarację CE,

Ponadto, skoro Skarżący uważał, że Deklaracja CE nie jest niezbędnym

dokumentem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia jsublicznego, to powinien wmieść protest w trybie art.J80 ust,4 pkt 2 usuwy - prawo zamówień publicznych. Zatem Skarżący, który nie wniósł protestu, obowiązany był do z{ożenią Deklaracji CE, dla wyrobów określonych w Formularzu Technicznym, Nie są zasadne zagnity Sicarżącego doi. błędów zawartych w Fonnuiarzu Technicznym Wykonawcy wybranego (Ares sp.j.), bowiem sprowadzają się do ogólnych ocen Skarżącego, bez wskazania konkretnych argumentów i w istocie stanowią polemikę z ustaleniami KIO wynikającą wyłącznie z przekonania Skarżącego.

Zarzul Skarżącego, że KIO nic odniosła się do, zgłoszonej przez Skarżącego na rozprawie przed KTO, okoliczności braku przekazania pizez Zamawiającego kopii odwołań pozostałym uczestnikom, posostaje bez wpływu na poprawność rozstrzygnięcia. KIO,

Na rozprawie przed KIO w dniu 7.05,2Q09r., Skarżący podniósł zarzut, dotyczący tylko jednej finny „Krystian" twierdząc, że nie została poinformowana o adwołamu{k.52). Zgodnie z ark 191 ust.la) ustawy-prawo zamówień publicznych, KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Okoliczność, że odwołanie nie zostało doręczone jednemu z wykonawców

niewybranych, nie wskazuje na zaistnienie uszczerbku po suwie Skarżącego w powstaniu interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez Skarżącego. Nie istnieje bowiem żaden związek przyczynowy pomiędzy brakiem zawiadomienia firmy „Krystian” o odwołaniu, a rozstrzygnięciem KfO, Podnoszona przez Skarżącego okoliczność, że „inni” wykonawcy przystąpiliby do postępowania toczącego się na skutek odwołania, nie ma isfolnego znaczenia, skora względu na treść art, 1B4 ust. 4 j ust.5 ustawy-prawo zamówień publicznych, nie je$l możliwe uznanie, że powiadomiony wykonawca przystąpiłby do postępowania po stronie odwołującego a nic po stronie zamawiającego, Ponadto Skarżący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił, ze pj-zy stąpienie do

poslępowania przez lepu 1. ci/ zt, i i»i i i l(ł':'> -ą uiucię p-awun i ki.d) rzną Skarżącego, a .mjiiio przekonanie Skat cieego nicjesi «-j:aiiic/j|.[L-e,

Mając powyższe na uwnóze, na podsHawie ,ni NK n^i...’ 1 ustawY-piawo zamówień publicznych. S-lkE (>ki ęgo w y ticldald skargę.

Orzeczenie o kaszlach posiępowanja uzasadnia iieśn uriJ^B uskS usuwy prawo zamówień publicznych.

SEtffe^fg SĄDÓW- Kryatpłiu Qrt/>U'4a-:j

7