Wyrok V Ca 2625/08

Treść orzeczenia

Sygn. akt V Ca 2625/08

mówi&n Pijbjic^n^

/ Urząd la, f

ODPIS

i Ł O / WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 luty 2009r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Maria Dudziuk Sędzia SO Bożena Miśkowiec Sędzia SR (del.) Beata Gutkowska Protokolant apl. sąd. Mariusz Zawistowski

po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2009r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o zamówienie publiczne na skutek skargi odwołującego Polkomtel S.A. w Warszawie

z udziałem zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska” w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008r.

sygn. akt KIO/UZP 1253/08

1. Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie

2. zasądza od p.p.u.p. Poczta Polska w Warszawie na rzecz Polkomtel S.A. w Warszawie kwotę 4200,00 zł (cztery tysiące dwieście) tytułem zwrotu kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym.

ODPIS

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1253/08 Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez POŁKOMTEL Spółka Akcyjna od rozstrzygnięcia przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, protestu z dnia 15 października 2008 r. oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążając POŁKOMTEL Spółka Akcyjna.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii komórkowej i dostawę telefonów komórkowych wraz z akcesoriami komórkowymi na potrzeby Poczty Polskiej (numer referencyjny C1416712008). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 października 2008 r. (S 190-251976). W tym samym dniu opublikowana została specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W dniu 1 października 2008 r. protest na zapisy siwz wniósł Polkomtel S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy pzp.), w związku z opisaniem przedmiotu zamówienia niezgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 24 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest, chociaż jego stanowisko, w ocenie Odwołującego się nie jest jednoznaczne, gdyż w części zarzutów, które zostały uwzględnione uzasadnienie jest sprzeczne z rozstrzygnięciem.

Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem protestu w zakresie maksymalnej stawki za usługi i sprzęt (w szczególności aparaty, karty modemowe oraz abonament inny niż za pakietową transmisje danych) oraz zaniechania odniesienia się w rozstrzygnięciu protestu do innych usług niż pakietowa transmisja danych (protest został odrzucony w zakresie pozostałych zarzutów z punktu 1 protestu). Przedmiotem protestu było żądanie wykreślenia wymagania zaoferowania stawek za sprzęt (karty modemowe, aparaty — 1 zł.) oraz abonament zarówno dla urządzeń FCT jaki nie dotyczący tych urządzeń, nie większy niż kwota ustalona przez Zamawiającego, tj. 5 zł. Ustalenie przez Zamawiającego maksymalnej stawki ogranicza swobodę w kształtowaniu treści

/•V

oferty. Przy jedynym kryterium ceny ma to negatywny wpływ na zróżnicowanie

ofertowych, a przede wszystkim jest to niedopuszczalna ingerencja

■ I

^Namawiającego w określanie cen za usługi. Zamawiający uwzględnił jedynie zżarzut ustalenia maksymalnej ceny abonamentu za pakietową transmisję danych poprzez modem do bezprzewodowego dostępu do Internetu i odstąpił w tym zakresie od określania ceny maksymalnej. Nie znajduje zatem, w ocenie Odwołującego uzasadnienia odmienne stanowisko Zamawiającego w przedmiocie cen maksymalnych za abonamenty inne i sprzęt wskazany w pkt 3.2. siwz. Utrzymanie takiego stanowiska naraża Odwołującego się na zarzut zaoferowania usług poniżej kosztów ich wytworzenia, m.in. z uwagi na konieczność ponoszenia opłat za zakańczanie połączeń u operatora stacjonarnego za połączenia na 24.000 numerów w konsekwencji na odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.

Odwołujący kwestionuje również obowiązek wykonawcy wprowadzony w istotnych postanowieniach umowy ( 2 ust. 6), zapewnienia w ramach abonamentu połączeń pomiędzy wszystkimi numerami aktywowanymi przez Zamawiającego (w grupie aktywacji głosowych Zamawiającego) na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego (nie więcej niż 24.000 numerów) zgodnie z załącznikiem nr 12 do umowy przez cały okres obowiązywania umowy. Wskazuje to na rozszerzenie przedmiotu zamówienia o świadczenie usług telefonii stacjonarnej zapewnianych w ramach abonamentu za świadczenie usługi telefonii komórkowej w skali dotychczas niespotykanej (liczba numerów stacjonarnych z którymi miałyby być połączenia z telefonii komórkowej). Zamawiający nie przekazał listy numerów stacjonarnych zastrzegając, że zostanie ona udostępniona wybranemu wykonawcy w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak udostępnienia informacji o podmiotach świadczących usługi stacjonarne dla Zamawiającego, jak również dokładnej liczby numerów stacjonarnych, uniemożliwia dokonanie kalkulacji ceny. Połączenia na numery stacjonarne podlegają opłatom za zakończenie połączeń — tzw. FRT ponoszonym przez wykonawcę, a ich wysokość jest różna u podmiotów świadczących te usługi. Postanowienie umowy stawia w uprzywilejowanej pozycji PTK Centertel Sp. z o.o., który należy do grupy kapitałowej Telekomunikacji Polskiej S.A., świadczącej w dużej części usługi dla Poczty Polskiej. Posiada on zatem wszystkie informacje niezbędne do dokonania kalkulacji ceny, co umożliwi mu zaoferowanie niższych stawek za poszczególne el^m^nty przedmiotu zamówienia. Wypełnia to przesłankę z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustkwy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest zatem zmuszony o zabezpieczenia się przed ryzykiem } biznesowym związanym z wykonywaniem usług ze tratą. Zdaniem Odwołującego koniecznym jest, aby opłaty za połączenia na numery stacjonarne nie były zawarte w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach ich swobody do kształtowania treści oferty. Zamawiający uznając częściowo zarzut za zasadny nie odniósł się do kwestii błędnego opisania przedmiotu zamówienia i nie wydzielił opłaty za usługi stacjonarne. Poinformował jedynie, że lista numerów stacjonarnych Zamawiającego zostanie przekazana wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i to w dniu podpisania umowy. Nadal utrzymany został stan, w którym informacje niezbędne do kalkulacji ceny nie będą przekazane wykonawcom przed złożeniem ofert. Wymusza to na Odwołującym zaoferowanie cen wyższych niż te, które Odwołujący mógłby zaoferować znając wszystkie informacje niezbędne, czyniąc jego ofertę niekonkurencyjną. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iż zależności kapitałowe pomiędzy operatorem stacjonarnym — Telekomunikacja Polska S.A. oraz spółką PTK Centertel Sp. z o.o. pozostają bez znaczenia dla wyniku postępowania, a usługa bezpłatnych połączeń na wybrane numery stacjonarne jest ogólnie dostępną usługą oferowaną przez operatorów świadczących usługi telefonii komórkowej.

Kolejny zarzut nie uwzględniony przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, dotyczy braku oddzielnej stawki za połączenia dla urządzeń FCT w szczegółowej kalkulacji ceny. Za zakończenie połączenia w innej sieci GSM operator musi zapłacić innemu operatorowi stawkę interconnectową, która obecnie wynosi 0,33 zł. netto za każdą minutę połączenia. W przypadku połączeń z telefonów GSM wysokość stawek za połączenia jest uzależniona od ruchu wychodzącego i przychodzącego. Nieuwzględnienie odrębnej stawki za minutę połączenia dla urządzeń FCT będzie powodowało konieczność zaproponowania wyższych stawek za połączenia do innych operatorów GSM. Brak informacji na temat skali ruchu telekomunikacyjnego wykonywanego z urządzeń FCT i brak zagwarantowania maksymalnej liczby połączeń uniemożliwia ujednolicenie stawek w obszarze połączeń realizowanych bez wykorzystania urządzeń FCT i z wykorzystaniem tych urządzeń (poz. 10 „szczegółowej kalkulacji cenowej”). Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi pdfajpeba uwzględnienia w pozycji 10 tabeli — szczegółowa kalkulacja, jjdtlzielnych stawek za połączenia z urządzeń FCT, ponieważ ruch telekomunikacyjny wygenerowany przez 46 urządzeń FCT stanowić będzie zaledwie kilka procent tej pozycji. W ocenie Odwołującego, brak informacji o skali ruchu z urządzeń FCT wymusi konieczność uwzględnienia wyższej kwoty, czyniąc ofertę mniej konkurencyjną w stosunku do oferty wykonawcy świadczącego aktualnie usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego i posiadającego informacje w tym zakresie. Ujednolicenie stawek w tym obszarze (połączeń realizowanych bez wykorzystania urządzeń FOT i z wykorzystaniem tych urządzeń) zmusza wykonawcę do kompensowania nierentownych połączeń z urządzeń FOT, co w sytuacji braku możliwości precyzyjnego zagwarantowania maksymalnej liczby połączeń sprawia, że ujednolicenie stawek jest praktycznie niemożliwe.

Zamawiający dokonał przedwcześnie modyfikacji specyfikacji w dniu 27 października 2008 r., tj. przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w sposób rażący naruszając art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp. Zmienił miedzy innymi treść 2 ust. 6 postanowień umowy, stosownie do rozstrzygnięcia, nie bacząc na ustalenie czy rozstrzygnięcie było prawidłowe. Zamawiający podtrzymał wymóg maksymalnej kwoty abonamentu w kwocie 5 zł.

Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ocena stanu faktycznego sprawy nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Izba uznała, iż ustalenie przez Zamawiającego maksymalnej kwoty jednostkowej za urządzenie w wysokości 1 zł. netto (pkt 3.2siwz) oraz wysokości abonamentu nie większej niż 5 zł netto ( 2 ust. 1 załącznika nr 4 do siwz), nie narusza uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia, mają na celu ochronę interesów Zamawiającego przez wyłączenie konieczności ponoszenia w ramach abonamentu kosztów darmowych minut, których mógłby

on ntóv wykorzystać w okresie obowiązywania umowy. Wykonawcy mogą koszt zakupu urządzeń uwzględnić w cenie połączenia. Wszyscy wykonawcy mają zatęm/jednakowe warunki dla przygotowania oferty. Odwołujący zarzucał, iż ograniczenie wysokości opłat prowadzi do naruszenia swobody wyboru przez wykonawcę modelu biznesowego dla kalkulacji ceny. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający miał prawo przyjąć rozwiązanie dla niego korzystniejsze z punktu widzenia ekonomicznego, a także racjonalnego wydatkowania środków pieniężnych, a które nie narusza równowagi wykonawców w postępowaniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku zapewnienia w ramach abonamentu połączeń na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego, Izba uznała, iż nie narusza on zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający uwzględniając w rozstrzygnięciu protestu częściowo zarzut, dokonał modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez dodanie załącznika nr 7, w którym wykazał średniomiesięczny ruch telekomunikacyjny przypadający na jedną aktywację, w rozbiciu na połączenia do operatorów GSM oraz z sieciami stacjonarnymi w Biznes Grupie i poza nią. Zamawiający zaznaczył, iż dane mają charakter szacunkowy i mogą one ulec zmianie w zależności od potrzeb Zamawiającego, a koszty połączeń będą rozliczane zgodnie z ich faktycznym wykorzystaniem i cenami jednostkowymi wskazanymi przez Wykonawcę w formularzu ofertowym — pozycja 10-12. Kwota abonamentu w wysokości 5 zł., nie uwzględnia kosztów połączeń z operatorami sieci komórkowych i stacjonarnych, a jedynie stanowi wynagrodzenie za gotowość świadczenia usługi przez operatora. Tym samym stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż zasadne jest żądanie modyfikacji SIWZ w ten sposób, by opłaty za połączenia na numery stacjonarne (w tym owe 24.000) nie były zawarte w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach ich swobody do kształtowania treści oferty”, zostało potwierdzone w treści załącznika nr 7 do siwz. Zamawiający odwołuje się do tego załącznika w treści zmienionego formularza oferty, w tym również w odniesieniu do pozycji dotyczącej stawki za minutę połączenia do operatora sieci stacjonarnej poza biznes grupą na terenie kraju”. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający będzie rozliczał koszt połączenia z operatorem sieci stacjonarnej w Biznes grupie, według stawki wskazanej w formularzu ofertowym w pozycji nr 11.

\

Ponadto, Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz, zastrzegł w 2 ust. 6, iż w dniu podpisania mowy zostanie przekazany wykonawcy załącznik nr 12 z nupterami stacjonarnymi Zamawiającego (nie więcej niż 24.000 numerów). W ocenie składu orzekającego, Wykonawcy działający na iynku usług telekomunikacyjnych posiadają wiedzę o wysokości opłat za połączenia do operatorów sieci stacjonarnej. Skoro Zamawiający oczekuje podania jednolitej stawki za połączenie (co nie było zaskarżone przez Odwołującego), nie zachodzi konieczność przekazywania szczegółowej informacji o wybranych numerach stacjonarnych Zamawiającego.

Skład orzekający oddalił również zarzut dotyczący braku wydzielenia odrębnej stawki za minutę połączenia dla urządzeń FCT. Jak przyznał sam Odwołujący w treści protestu (strona 4), Taka konstrukcja SIWZ jest niekorzystna dla Zamawiającego, gdyż stawki za połączenia z urządzeń FCT są wyższe niż stawki za połączenia do operatorów GSM wykonywanych z telefonów komórkowych”. W ocenie składu orzekającego, przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy z operatorów ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego będzie stał przed koniecznością właściwego oszacowania stawki na jednakowych warunkach. Jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego posiadający wiedzę i doświadczenie ponoszą ryzyko związane z podejmowaniem decyzji finansowych. Każdy z wykonawców dokonuje indywidualnej oceny poziomu ryzyka, jakie jest w stanie zaakceptować przy podejmowaniu decyzji gospodarczej. Odwołujący oczekuje od Zamawiającego gwarancji maksymalnej liczby połączeń, jakie będą wykonywane z urządzeń FCT, której Zamawiający nie może udzielić. Zamawiający zamierza ponownie wykorzystać urządzenia przez Niego zakupione, umożliwiające obniżenie kosztów połączeń wykonywanych z telefonów stacjonarnych do sieci operatorów GSM, a z których nie korzystał od ponad roku czasu. Ustalenie maksymalnej ilości połączeń, jakie byłyby wykonywane w okresie trwania umowy, obejmującym 24 miesiące, nie byłoby celowe z punktu widzenia Zamawiającego. To Odwołujący, jak każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje analizy swoich możliwości oraz dokonuje bilansu korzyści i ryzyka z nim związanego. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie może prowadzić do zwiększenia stawki za minutę połączenia do operatora GSM i wiąże się również z ryzykiem ponoszenia wyższych kosztów, które Zamawiający zaakceptował. W ocenie składu orzekającego, postawiony zarzut należy oceniać w kategorii ryzyka biznesowego, a nie naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, wdym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarzutu zgłoszonego w odwołaniu i dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2 stawy pzp, Izba nie rozpoznała na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy pzp. Odwołujący, skoro nie zgadzał się z modyfikacją siwz dokonaną przez Zamawiającego przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, mógł wnieść protest wobec tej czynności. Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu nowy zarzut, który nie był zawarty w proteście.

Izba stwierdziła, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zamieścił błędne pouczenie o terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający wskazał termin zmieniony ustawą z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), określony w art. 184 ust. 2 ustawy. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy zmieniającej, do protestów wnoszonych od dnia wejście w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI (poświęconego środkom ochrony prawnej), w nowym brzmieniu. Ustawa z dnia 4 września 2008 r. weszła w życie po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia, tj. 24 października 2008 r. Protest w niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł przed wejściem w życie nowych przepisów, a zatem art. 184 ustawy stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Niezależnie od błędnego pouczenia o dłuższym terminie do wniesienia odwołania, Odwołujący wniósł odwołanie w terminie właściwym, a zatem naruszenie, jakiego dopuścił się Zamawiający pozostawało bez znaczenia dla skutecznego wniesienia odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został zaskarżony w całości przez Polkomtel SA z siedzibą w Warszawie. Zarzucono mu:

I. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Przeciwnik skargi w postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, jest uprawniony do określenia

maksymalnej wysokości elementów tej ceny (zarówno sprzętu, jak i usług), przez co uprawnienia wykonawców do wyboru modelu biznesowego w ubieganiu się o zamówienie publiczne (konstrukcja oferty) są ograniczone, a tym samym zasada zathowania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyrażająca się w prawie do wyboru modelu biznesowego i ponoszenia przez wykonawców skutków podjętych decyzji biznesowych (nieuzyskanie zamówienia) jest naruszona oraz

2) art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez ich niezastosowanie do ustalonego w sprawie stanu faktycznego i przyjęcie, że narzucenie przez Przeciwnika skargi wykonawcom ubiegającym się o zamówienie publiczne maksymalnych stawek opłat abonamentowych i cen za sprzęt oraz wymaganie zapewnienia w ramach opłaty abonamentowej w wysokości maksymalnie 5 zł nielimitowanej liczby połączeń na 24.000 numery stacjonarne, z tytułu których to połączeń wykonawca jest zobowiązany uiszczać operatorowi telefonii stacjonarnej opłaty za zakańczanie połączeń, nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1) art. 190 ust. 2 Pzp polegające na sprzeczności ustaleń stanu faktycznego stanowiącego podstawę wydanego wyroku z zebranym w toku sprawy materiałem dowodowym polegającej na przyjęciu, iż opłaty za połączenia na 24.000 numery stacjonarne będą uiszczane przez Przeciwnika skargi według stawki zawartej w formularzu ofertowym w pozycji nr 11 podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza, iż Przeciwnik skargi nie będzie uiszczał opłat za połączenia na te 24.000 numery stacjonarne i że opłaty za te połączenia mają być zawarte w opłacie abonamentowej nie przekraczającej 5 zł; wobec sprzeczności ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznała istoty tego zarzutu i nie odniosła się do kwestii niedopuszczalności opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej żądania połączeń na 24.000 numery stacjonarne w ramach opłaty abonamentowej za usługi telefonii komórkowej oraz

2) art. 192 ust. 2 Pzp przez niewskazanie w zaskarżonym wyroku podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa.

Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 198 ust. 2 zdanie 2 Pzp i skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. uwzględnienie obwołania, a w konsekwencji - na upływ terminu do modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Przeciwnika skargi na „Usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii komórkowej i dostawę telefonów komórkowych wraz z akcesoriami komórkowymi na potrzeby Poczty Polskiej”.

Ponadto wniósł o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego i wywołanego wniesieniem skargi, w tym koszów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga wykonawcy Polkomtel S.A. w Warszawie jest zasadna, a podniesione w niej zarzuty muszą w ocenie Sądu Okręgowego skutkować zmianą zaskarżonego wyroku oraz uwzględnieniem odwołania i unieważnieniem postępowania przetargowego.

Skarżący konsekwentnie od momentu wniesienia protestu kwestionował prawidłowość sporządzenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia twierdząc, iż część jej zapisów czyni niemożliwym prawidłowe sporządzenie oferty i w konsekwencji może doprowadzić do zawarcia nieważnej umowy tj. takiej, która została poprzedzona przetargiem, w którym doszło do naruszenia przepisów postępowania, które miały wpływ na jego wynik (art. 146 ust. 1 pkt. 6 pzp).

Analizując treść podniesionych zarzutów oraz argumentację przytoczoną na ich poparcie nie można skarżącemu odmówić racji.

Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt. 16 pzp Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej SIWZ bądź specyfikacją) zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie budzi wątpliwości, iż chodzi tu nie o istotne postanowienia umowy w znaczeniu cywilistycznym, ale o postanowienia mające dla obu stron istotne znaczenie.

p spełnieniu warunku zawarcia w SIWZ owych postanowień można w ocenie! Sądu Okręgowego mówić wyłącznie wtedy, gdy ich treść nie budzi żadnych wątpliwości co do ich znaczenia. Niejasne sformułowania treści SIWZ, które nie zostaną usunięte w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego skutkują uznaniem, iż treść specyfikacji pozostaje w sprzeczności z treścią art. 36 ust. 1 pkt. 16 pzp.

Słusznie skarżący podnosi, iż zapis wskazany w par. 2 ust. 6 wzoru umowy (zał. 4 do SIWZ) nie pozwala na czytelne i precyzyjne oznaczenie przedmiotu umowy w postaci świadczenia usług telefonii komórkowej. Szczególnie w kontekście dodanego po modyfikacji wykazu średniomiesięcznego ruchu telekomunikacyjnego przypadającego na jedną aktywację.

Sformułowanie, iż wykonawca w ramach abonamentu zapewni połączenia pomiędzy wszystkimi numerami aktywowanymi przez Zamawiającego (w grupie aktywacji głosowych Zamawiającego - biznes grupa) na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego (nie więcej niż 24 000 numerów) zgodnie z załącznikiem nr 12 przez cały czas obowiązywania umowy wydaje się oznaczać, że w ramach abonamentu określonego na kwotę 5 zł mieści się opłata za wszystkie wskazane wyżej połączenia.

Brak jest oznaczenia i definicji słów „biznes grupa”, brak wskazania oznaczenia numerów, których maksymalną liczbę określono oraz brak wyjaśnienia koszty jakich połączeń będą rozliczane poza abonamentem zgodnie z ich faktycznym wykorzystaniem i cenami jednostkowymi wskazanymi w formularzu ofertowym. Braki te czynią niezasadnym wniosek KIO, iż Zamawiający będzie rozliczał koszt połączenia z operatorem sieci stacjonarnej w Biznes Grupie według stawki wskazanej w formularzu ofertowy. Jest to wyraz jedynie interpretacji niejasnych zapisów specyfikacji.

Powyższa wątpliwość w treści SIWZ oznacza, iż specyfikacja nie zawiera istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Już tylko ta okoliczność przemawia za unieważnieniem przetargu z uwagi na uchybienie przepisom ustawy pzp, które ma wpływ na ostateczny wynik postępowania.

Inaczej bowiem mogą zostać sformułowane oferty przez różnych wykonawców biorących udział w przetargu, z których każdy w sposób odmienny zinterpretuje treść SIWZ. W konsekwencji odmienna interpretacja spowoduje zróżnicowanie zaoferowanych cen. Skoro zaś cena jest jedynym kryterium oceny ofertrto mą to decydujące znaczenie dla ostatecznego wyniku postępowania.

/ Podobnie należy ocenić zarzut niezasadnego zaniechania uwzględnienia obciążenia połączeń na numery stacjonarne opłatami interconnectowymi. Skoro niespornym jest, że opłaty takie obowiązują, oraz że ich wysokość jest zróżnicowana u różnych podmiotów świadczących usługi stacjonarne, to nie można obciążać wykonawców koniecznością spekulacji w tym zakresie, może to bowiem mieć istotne znaczenie dla określenia ostatecznej ceny oferty.

Spekulacja taka w niniejszej sprawie tym bardziej nie znajduje uzasadnienia, że - co jest niesporne - jeden z wykonawców jest w taki sposób powiązany kapitałowo z podmiotem świadczącym usługi na rzecz Zamawiającego, że wzbudza to wątpliwości co do faktycznie jednakowej sytuacji wszystkich oferentów.

Nie zostało w toku sprawy wykazane, że wykonawca ten wiedzą taką faktycznie dysponuje, nie mniej jednak istnieje obawa, że może on być w korzystniejszej sytuacji niż pozostali uczestnicy przetargu. To skutkuje uznaniem, iż doszło do uchybienia treści art. 7 ust. 1 pzp, który nakazuje równe traktowanie wszystkich wykonawców.

Uznanie wyżej wskazanych zarzutów za uzasadnione skutkuje oceną, iż doszło przy sporządzeniu specyfikacji do uchybienia przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, co skutkuje wnioskiem, iż umowa zawarta w następstwie rozstrzygnięcia przetargu byłaby nieważna (art. 146 ust. 1 pkt. 6 pzp). W sytuacja, gdy postępowanie przetargowe obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego postępowanie należy unieważnić ( art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp).

Dodatkowo wskazać należy, iż choć skarga zasługiwała na uwzględnienie to nie wszystkie podniesione w niej zarzuty Sąd Okręgowy ocenił jako trafne.

Nie ma bowiem podstaw do uznania, iż uchybia zasadzie zachowania uczciwej konkurencji określenie przez Zamawiającego maksymalnej wysokości ceny, czy też jej elementów, co bez wątpienia ogranicza uprawnienia wykonawców do wyboru modelu biznesowego w ubieganiu się o uzyskanie zamówienia.

W tej kwestii wskazać należy, iż to Zamawiający jest podmiotem, który stawia warunki uczestnictwa w przetargu, które co do zasady są konsekwencją budżetu jakim dysponuje. Zamawiający zatem jest uprawniony do takiego skonstruowania SIWZ, by zasugerować jakim budżetem dysponuje. Szczególnie w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena. W tej części zarzuty skapgi nie mogą zostać więc ocenione jako słuszne.

Mając wszystkie wskazane wyżej względy na uwadze na mocy art. 198 ust. 2 pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono na mocy art. 194 par. 2 pzp w zw. z art. 98 kpc.

12