Wyrok VI Ga 38/09, 37/09, 32/09

Treść orzeczenia

wyrok VI Ga 38 09208.tif

'.i.

Sygn. akt VI Ga 38/09

Vr Ga 37/09 VI Ga 32/09

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Pnia 24 czerwca 2009 r.

SjicI Okręgowy w Rzeszowie W Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO RenaG Bober Sędziowie: SSO Ewa partyka

SSO Beata Elass-Kloc

Protokolant: sekr.sadowy Agnieszka Krzt.oii

po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2009 r. w Rzeszowie

na rozprawie

spraw ze skarg zamawiającego: Wojewody Podkarpackiego

otłes wykonawców: WARBUD SA. w Warszawie i Konsorcjum firm: ERBLD S-A* (Lider Konsorcjum) i Wolff & Muller GmbH & Co-KG z siedzibą dla Lidera Knnsorcjupt w Warszawie

z udziałem BUDfMEX DROMEX SA w Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r,, sygn. akt KTO/UZP 319/09. K1O/17ZP 3 20 .'09

I, zfMiFwn wyrok Krajowej fzby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009r. w piet i A i 13 oraz pkt 2 ppkt 2 A i B w 1en sposób, zc :

1 A. addała odwołanie o sygn* akt KlO/HZrP/319/09 żłójsoiie' przez BUDTM.EXDR.OMHX S.A. w Warszawie,

& uwzględnia odwołanie n sygn. akt K10/UZ-P/320/09 złożone przez Konsorcjum firm: ERB UD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolff & Mtiller GmbEI & Co.KG z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie i nakazuje zamawiającemu Wojewodzie Podkarpackiemu unieważnienie czynności wyboru oferty WARBUD SA, w Warszawie i powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum firm; ERBUD SA, (Lider Konsorcjum) i Wolff & Mfiller GmbTT dt Co.KG z przewidywanym postępowaniem wyjaśniającym w zakresie, oferty złożonej przez to Konsorcjum oraz WARBTJD SA. w Warszawie,

2 ppkt 2 A. nukazn/e zwroL od BUDIMEX DR0MEX S.A, w Warszawie na rzecz Wojewody Podkarpackiego kwoty 1,200 zł (tysiąc dwieście zł) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ,

B. nakazuje zwrot od Wojewody Podkarpackiego nu rzecz Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (T.jder Konsorcjum) i' Wolff &" MfŁller GmbH &Co.KG kwoty 1,524,67 zł ( tysiąc pięćset dwadzieścia cztery zł 67/100) tytułem uiszczonego wpisu,

//. flddaiu skargi Konsorcjum firm: EREłUD S,A,(Lider Konsorcjum), Wolff & Muller GmbH & Co.Kti i WAR.BUD SA. w pozostałym zakresie,

ITŁ zasądza od BT.TDTMEK DROMLX S.A. w Warszawie na rzecz Wojewody Podkarpackiego kwotę 600 zł (sześćset zł) tytułem kosztów zastępstwa procesowego ,

/E zasądza od Wojewody Podkarpackiego na rzecz Konsorcjum fErrn:

ERB UD SA. (Lider Konsorcjum) i Wolff & Mtillcr GmbH & Co.KG kwotę 3.000 zł (trzy tysiące zł) tytułem zwrotu kosztów posfepo wania.

PiinuĘPAou umi . BZEaSfl

EntffLflfdjam SEfryJnnfli

j bS^wjbwodv i‘nriKARPACKirca

Rygiel.

i&Tidto WnjewiMtr rridkariurŁitfc

ll-

K zasądza od BIIDIMEX DROMEX SA. w Warszawie na rzecz W A RB UD

S.A. w Warszawie kwotę 3,600 zł (trzy tysiące sześćset zł), tytułem zwrotu

kosztów postępowania. f: ^aof^pinatcTrSs&iwspodpisy

za zgodność;

Sckrstzn

smal S-flOmY BTujft Tep^rJ

■ ribKAH?A^O

Sygn* akt VI Ga 38/09 VI Ga 37/09

YT Ga 32/09

UZASADNIENIE

wyroku z d&Jia 24 czerwca 2Q09r

W oj ewoda Pcdkarpac ki w ramach 2amó wi en publicznych w dniu 30 września 2G08r. ogłosił przetarg nicogranicztimy na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa Drogowego Przejścia Granicznego w EudomierziT, Kryterium udzieleniu zamówienia była najniższa cena.

Otwarcie ofert odbyło się w dniu 24 listopada 2008 r. o godzinie 10.30 w Biurze Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu. Swoje oferty złożyli:

1, Konsorcjom: Skanska SA, Skanska CZ.a.s, Pxbud Skanska SA., cena 154.438.726,17 zł brutto.

2. BUDIMEX DRCMEX S.A, w Warszawie! cena 137.920,249,32 zł

brutto,

3, Konsorcjum: ERB UD SA., Wolff & Muller GmbH & Co. KG w Warszawie, cena 144,635.383,42 A brutto,

4. ' WARB UD S .A. w r Warszawie, cena 1 4 5.3 22.8 90,9 S zł brutto,

5. Konsorcjum: Mostostal Warszawa SA. - Acciona Infraestructura S.A. w Warszawie, cena 219.533.915,42 zł brutto.

Zamawiający odrzucił oferty;

- BT.fDTMpy DROMEX S.A. w Warszawie - zc względu braki w kosztorysach ofertowych (których na mocy ustawy Pzp nie można poprawuć), niezgodność udzielonej gwarancji z STWZ oraz brak spełnienia warunki] z załącznika F, drr SWIZ,

- Konsorcjum: ERBUD SA. ■ Wolff & Mulier GmbTI & Co. KG w Warszawie braki w kosztorysach (k Iot,

^'J^aRPACKIEGO

JfW Kyglel

TKirłdca ^udkirpitŁhf^o

Jako najkorzystniejszą. ofertę wybrano ofertę WARBUP S.A. w Warszawie z ceną ] 45.322.890,98 zi brutto.

W loku powyższego postępowania protesty wnieśli:

1. w dniu 29 września. 2AA8r. Jarosławskie Przedsiębiorstwo Budowlane ,JiUDEXIM” S.A. w Jarosławiu - oddalony na podstawie art. 133 ust 3 ustawy Pzp,

2. w dniu 30 września 2008 r., Skanska S.A, w Warszawie, do postępowania w dniu 10 października. 2008r. przysłał ERBUD

■ S.A. w Warszawie, - oddalony na podstawie art, 183 list 3 w/w ustawy,

3. w diiiu 20. listopada 2008 r. ERBUD S.A. w Warszawie, - oddalony ua podstawie art. 183 ust 3 w/w ustawy,

4. w dniu 21 listopada 2008 r, BUDLMEX DROMEK S.A. w Warszawie, - oddalony na podstawie art. 183 ust 3 w p /w ustawy,

5. w dniu 21 listopada 2008 r. ERBUD S.A, w Warszawie, oddalony na podstawie jak wyżej,

6. w p dniu 19 grudnia 2008 r. ERBUD S.A. w Warszawie,

. do postępowania w dniu 23 grudnia 2008r. przystąpiła SKANSKA

S.A. w Warszawie, - oddalony na podstawie art. 183 ust 3 w/w ustawy.

Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 20.lutego 2009 r. wniosło Konsorcjum Firm; Skanska S.A., Skanska CZ.a,s., Exbud Skanska S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad i warunków udzielenia zamówienia publicznego, w tym art. 7 ust 1 ustawy Pzp 1134 1 pkt 2

i art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. W odwołaniu wniesiono o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownej oceny ofert, wykluczenie wykonawcy WARBUD S.A. z postęp rwania w p związku z nie wykazani cni doświadczenia, odrzucenie oferty Wykonawcy uznanej za najkorzystniejszą wobec faktu., iż jej treść

PCHHiAffPACfc] LKLUi IKJ.IKL-Ji.

ftt . J#gWWBW()DyK)lłMRT.4CKSKf^

BtWldraiHjii ijjOTBjjftfY orj-KlPżtC^.

MB-HSBKłM' Rygiel

Owadzi Ijijiwtuly PuJka rjurlirgo

nie odpowiada SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a nadto dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 19 lutego 2009 r. wniósł również BUDEVIEX D.R.0MEX S.A, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust 1, art 25, art. Ę7 ust 2 pkt 1. i 3, art. 89 ust 1 pkt 2 i art. 92 ust 1 pkt 2 Pzp oraz przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie wskazał w piśmie informującym o odrzuceniu' oferty, ani w p rozstrzygnięciu protestu podstawy prawnej jego decyzji, dlatego też zarzucił naruszenie innych prżepisów r nic wymienionych wyżej jeżeli okazałoby się, że zamawiający opad na nich swoją decyzję.

W odwołaniu wniesiono o:

■ - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia. czynności wyboru oferty WARBUD SA. t

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

- nakazanie Zamawiającemu niezwłocznie powtórzenie czynności badania i oceny oferty

- nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

W uzasadnieniu odwołania BTJDIMEX DROMPX SA wskazał, iż podtrzymuje zarzuty protestu oraz i cii uzasadnienie szczegółowo przedstawione w 7 pruleście z dnia 19 lutego 2009 r.

Ponadto podniósł, żc;

1. w zakresie braków „roboty uzupełniające” - roboty budowlane: brak opisu pozycji 1.20,21; nie jest to brak pozycji w kosztorysie, a jedynie brak opisu pozycji, która jest Zamawiającemu znana.

Uzupełnienie opisu pozycji jest możhofc^as^o^T^^^. X7 ust 2

W-łody PNlkjirpflrfciem,

pki l lub 3 Pzp, obowiązkiem zaś Zamawiającego jest poprawienie . takich omyłek. Zamawiający nie poprawiając omyłki naruszył więc przepis art. 87 ust 2 pkt 1 ewentualnie art. £7 ust 2 pkl 3 Pzp,

a w konsekwencji naruszył nrt. £9 ust lpkt 2 Pzp.

brak w kosztorysie roboty budowlane,,budynek główny”: brak poz.

1.1 dot. usunięcia humusu ; zdaniem. Odwołującego w ofercie nie

. brakuje pozycji, a jedynie doszło do omyłki edytorskiej, którą Zamawiający błędnie poprawił, czym naruszył przepis art. 87 ust. 2

,pkL 3 Fzp, a kotjftekwehcji art. 89 ust i pkt 2 Pzp, a ponadto naruszył art. 7 ust 1 Pzp bowiem- analogiczne pomy-fki w ofertach innych wykonawców poprawiał w inny- sposób lub nie poprawiając wcale w ofercie WAKBUD S.A; uznał ją za ważną. Działania Zamawiającego były zatem sprzeczne z art, 87 ust 2 pkt 3 Pzp

3. brak spełnienia warunku z załącznika E; Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu kwestionował referencje złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia, Odwołujący zaś żlożył referencje PSE Operator S.A., który był inwestorem zadania „budowa siedziby Operatora Systemu Przesyłowego w Bielawie koto Warszawy” inwestorem zastępczym był PSE Serwis Sp, z O.O.. Dlatego też PSE Operator S,A,, był w pełni uprawniony do wystawienia referencji, które powinny zostać ptzez

. Zamawiającego przyjęte. Odrzucenie oferty z powyższego powodu . stanowi podwójne naruszenie art, 89 Pzp - apow r odu niemożliwości zastosowania Uikiej sankcji w przyjętymi przez Zamawiającego stanic oraz z powodu braku merytorycznego uzasadnienia

odrzucenia.

4. okres gwarancji i rękojmi sprzeczny z zapisami STWZ; zdaniem Zamawiającego odrzucenie ofeny z uwagi na podane w ofercie okresy gwarancji jest sprzeczny z zapisami SIWZ. nie można

KIEGO

S^tnUiPACKl

■ -L

podzielić zdania Zamawiającego, żc z treści SIWZ oraz odpowiedzi na pytania wynika, że Lennin gwarancji i rękojmi zarówno dla robót jak i urządzeń miał wynosić trzy lata. Brak w SIWZ. w tym. we wzorze umowy, a także w treści odpowiedzi na pytania podstaw dla stwierdzenia, że Zamawiający wymagał jednego, trzyletniego terminu gwarancji i rękojmi zarówno na roboty budowlane jak i na urządzenia. Przeciwnie, odrębne traktowanie tydi terminów w zapisach SIWZ, w tym w zapisach zał. ]S, wskazuje, że dopuszczalne były różne okresy gwarancji i rękojmi di a robót i dla urządzali. Wobec powyższego Zamawiający naruszył art. 89 ust ]

pkt 2 Pzp,

BUDIMEX DROMEX S.A, w Warszawie zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 7 -ust 1 Pzp nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odrzucając prawidłowa ofertę Odwołującego Zamawiający potraktował go bowiem w sposób krzywdzący i gorszy niż innych uczestników postępowania. Ponadto Zamawiający naruszył art. 92 ust 1 pkt 2 Pzp, który nakazuje w zawiadomieniu o wyborze oferty zawrzeć informacje o wykonawcach., któiyeh oferty zostały odrzucone, podąjąę uzasadnienia faktyczne i prawne. Zamawiający zaś w zawiadomieniu z dnia 10 lutego 2009 r. ograniczył się jedynie do ogólnych stwierdzeń om z wskazania ogólnie na art. 89 Pzp.'

Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego w dniu 20 lutego 2009 r. wniósł także ERBUD S.A. - Lider Konsorcjum podtrzymując podniesione w proteście zarzuty, tj. J .

i. naruszenie przez zamawiającego art, 7 ust 1 i ust 3 oraz art. 24 ust 2

pkt 3 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 i 3, art. 24 ust 1 pkt 10. art, 24 ust 4, art, 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez nieza pewni cnie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia Wykonawcy i iij,. wo jewW WUSSiRK 1 ’ 1 ® 1 - WARBTJD S.A. 3 zaniechaniem odrzucania jego oferty na podstawie art. 89 ust I pkt 5 w/w ustawy, pomimo nie potwierdzenia przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

2. art. 7 ust 1 i ust 3 oraz art. £9 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem czynności odrzuceniu oferty Wykonawcy WARBW S.A. mimo, iż jej treść nie odpowiada SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny!

.3. . art. 7 ust 1- i 3w scw,-z art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy. Pzp poprzez brak . wskazania podstawy. prawnej i faktycznej odrzucenia oferty

Odwołującego.

4. art. 7 ust 1 i art. 92. ust .1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji -. oraz równego traktowania .wykonawców w związku z brakiem dokonania zawiadomienia przez.

Zamawiającego o wyb.ónie oferty najkorzystniejszej.

5. art.- 7 ust L w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie; że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i' podlega z tego powodu odrzuceniu.

6. . art. 7 ust ] i 3 w zw. z art. 87 ust i p*p i arL. £7 ust 2 pkt 3 Pzp

z powodu zaniechania zastosowania tych- przepisów w toku badania i oceny ofert.'

7. art, 7 ust iPzp w zw. z-art, 5 kc w zw. z art, 14 Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego oraz . przepisów przywołanych w treści protestu.

8. atl, 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i ń Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku / zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Wykonawcy t3L-l71MEX S.A. pomimo, że jej treść nie odpowiada SIWZ oraz, zawiera błąd w obliczeniu ceny.

łJtWi <p(>K wackikgo

ę,.. . ■ tafJraoł-rn

Stwińrdiaąn ijotkeśń » , Tt . .

■■ ■ ■■-------- rłd jł .Widii !ł kygicl

-P^"'P $ ?„n'kai-jiM-klłgo

W odwołaniu wniesiono o jego uwzględnienie 1:

1. nakazanie /junawitijącemu unieważnienia czynności wyboru oferty' WAEBTTD S r A. jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie tej oferty z przyczyn wskazanych w proteście i odwołaniu,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I dokonanie odrzucenia oferty BUDIMEX DROMEX

S.A. z powodów opisanych w proteście i odwołaniu.

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący odnosząc się do ni e wskazania pod sta wy prawnej i- faktycznej odrzucenia jego oferty stwierdził, że z oświadczeń

Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 10 lutego 2009 r. znak

LI 7221-5/S/G8 oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamieszczonej na stronic internetowej można spekulować, iż odrzucenie oferty nastąpiło na podstawie art. 8 i ust 1 pkt 2 Pzp, dlatego w odw r ołamu zarzucił naruszenie Zamawiającemu ąrt. 92 ust 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Odwołującego odrzucenie jego oferty jest pozbawione zarówno podstaw prawnych jak i faktycznych, jednakże z powodu lakoniczności zawiadomienia o odrzuceniu oferty może podnieść jedynie ogólne zarzuty i argumenty, Ponadto Odwołujący podniósł, że w ogóle nie został zawiadomiony przez' Zamawiającego o wynikach postępowania wskazując jednocześnie, iż spowodowało to naruszenie przepisów art. 7 ust 1 i art. 92 ust ł Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

ERB UD S.A. - Lider Konsorcjum zarzucił nadto naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 89 ust 1 piet 2 Pzp wynikające z bezpodstawnego odrzucenia jego oferty mimo, że jej treść odpowiada treści STW7.. Podniósł, że prawdopodobna podstawą prawną odrzucenia fest art, 89 ust 1 pkt 2 z uwagi, na niezgodność treści oferty z treścią SlWZ ze względu ną. braki w branży sanitarnej - wentylacja mechaniczna. Odwołujący stwierdził, że w procedmze przetargowej zakres robót objętych przedmiotem zamówienia jest opisany przede wszystkim w projektach . budowlanych 1 wykonawczych, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Dopiero uzupełnieniem tego opisu jest przedmiot robót, który sporządza się na podstawie opracowanej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Przedmiar robót. jest dokumentem o charakterze wtórnym nie tylko do projektów, specyfikacji technicznej ale także do projektów. wykonawczych dlatego też odwołujący składając ofertę;

1. w pkt 1-.oferty zobowiązał się. do wykonania- całego- przedmiotu zamówienia,

2. w-pkt 2 oferty oświadczy;!, żc cena zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia,

3. w pkt 5 oferty oświadczył, że dokonał wizji lokalnej;

4. w pkt S oferty zaakceptował wzór umowy.

Wobec powyższego zarzut stawiany przez Zamawiającego nie wpłynął w jakikolwiek ftposób na możliwość prawidłowej i rzetelnej oceny złożonej oferty. Ponadto zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust 1 Pzp wskazując, że przed czynnością odrzucenia oferty nie wezwał go do wyjaśnień treści oferty w Lakim zakresie jaki stał się podstawą faktyczną odrzucenia oferty. Gdyby Zamawiający zażądał wyjaśnień odpad!aby przesłanka- do odrzucenia -oferty.

Zdaniem Odwołującego o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia, realizacji go w całości.

W uzasadnieniu powyższego odwołania zarzucono, żc Zamawiający nie

tylko zaniechał wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, ale także zaniechał

zastosowania an, 87 ust 2 pkl 3 Pzp, tym samym dopuszczając się jego

naruszeni a. Zgodnie bowiem z wymienionym wyżej przepisem Zamawiający

ma obowiązek poprawne w r ofercie Wykonawcy inne omyłki polegające Aft PACKłEGC

BiTieTdiara !S?h2uX 'oMioafcm "0 3 p "

Doriana Wcj rwwly Pul kirppcfcieęo

.na niezgodności oferty z STWZ, a nie powodujące istotnych zmian w treści oferty\ Tym bardziej, że zamawiający w toku badania i oceny ofert poprawiał innym wykonawcom wskazane pierwotnie w kosztorysie ilości dostosowując je do treści przedmiaru. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że Zamawiający nie mógł omyłki w kosztorysie poprawić skoro wszystkie niezbędno dane znajdują się w ofercie.

Odnosząc- się do naruszenia przez Zamawiającego zasad współżycia społecznego stwierdził, że przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówieniu publicznego wymagało niezwykłe dużego nakładu pracy przedstawi cieli wielu branż i ekonomistów oraz uakładów znacznych środków finansowych, aby oferta spełniała wszystkie wymagania przedmiotu zamówienia opisane w SIWZ. Dlatego też odrzucenie oferty stanowi nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.

Uzasadniając zarzuty podniesione w pkt 1 związane z zaniechaniem czynności wykluczenia wykonawcy WARBUD i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp mi ino nie potwierdzenia przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż warunkiem takim było złożenie wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie pięciu lat odpowiadających swym rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia z podaniem ich wartości, inwe&tora, daty i miejsca wykonania oraz referencje inwestorów potwierdzające, że wymienione w wykazie inwestycje zostały wykonane w terminie i z należytą starannością. WARBUD zaś przedstawił wykaz robót, których dwie (poz. 3 i 4) miały potwierdzać realizacje budynku lub grupy budynków stanowiących jedną całość o wartości 120,000.000 zł netto każda. Odwołujący podniósł, że żadne z podanych przez w/w wykonawcę robót nie spełniały powyższego warunku ponieważ ani z wykazu, ani z załączonych referencji nie wynika w żaden sposób, ie roboty zostały wykonane terminowo.

pobsaepacri ubkau worawńiw,.

W przędne locie zarzutów wymienionych w pkt 2 związanych z zaniechaniem czynności odrzucenia ofurty WARBDD S.A. Odwołujący podniósł, że przedmiotowa oferta zawiera braki w zakresie kosztorysu wyposażenia zgodnego z treścią przedmiaru. Z odpowiedzi udzielonych Wykonawcy przez Zamawiającego bezspornie wynika, że żądał on sporządzenia i załączenia do oferty kosztorysów ofertowych na wyposażenie. Ponadto wskazał, ii koszt wyposażenia tylko w budynku głównym zgodnie z treścią, . oferty.. WAR.BUD S.A, wynosi 3.160.056,£2 /,{ netto, zaś całkowity koszt wyposażenia w.złożonych ofertach kształtuje się w przedziale S - -10 milionów, co 'wskazuje jak istotna jest to pozycja. W uzasadnieniu odwołania wdrażano również inne błędy w kosztorysie ofertowym wykonawcy WARRUD S.A., ktoro powinny skutkować odrzuceniem'oferty na podstawie art. 89 pkt 1 i 6 Pzp.

Odwołujący podniósł, żb w/w błędów w ofercie WARBUD nie-da się poprawić

w trybie art. 57 ust 2 pkt 3 Pzp.

W dalszej części odwołania wskazano, iż należało wycenić wyposażenie dta IG posterunków kontroli tymczasem w tabeJi zbiorczej WARBUD wskazał jedynie certę za jeden posterunek kontroli i na tej podstawie wyliczył wartość oferty.

W zakresie zarzutów o których mowa w pkt 8 odwołania związanych z- zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Wykonawcy BUDIMUK Odwołujący podtrzymał' argumentację’ podniesioną przy omówieniu błędów w ofercie WARBUD dotyczących braków keszloiysów wyposażenia bowiem oferta BUDIMEX dotknięta jest tym .samym brakiem,

Powyższe odwołania zostały wniesione do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i w dniu 26 marca 2009 r. rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO/IJZP 319/09, KIO/UZP 320/09 E KIO/UZP 321/09).

Do postępowania odwoławczego przystąpili:

- w sprawie z odwalania BIJDIMEX DROMFX S.A. w Warszawie,

stropie 'Zamawiającego: WARB1.JO S.A.

w Warszawie omz Konsorcjum - ERBUD S.A. w Warszawie i WOLFF & Muller GmbH & C.o. KG Niemcy,

- w sprawie z odwołania ERBUD S.A. w Warszawie, sygn. KIO/UZP 320/09 po stronie Zamawiającego: WARBUD S.A. w Warszawie oraz BUDL\fEX. DROMEX S-A. w Warszawie,

- w sprawie z odwołania Konsorcjum Skanska. sygn. KIO/UZP 321709:

a) po stronie Zamawiającego WARBUD S.A. w Warszawie i Konsorcjum - ERBUD S.A, w Warszawie i WOLF? & Muller .GmbH & C.o. KG Niemcy,

b) ■ po stronie Odwołującego BUD1"MEX DROM6X S.A,

w Warszawie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła do udziału w postępowaniach odwoławczym, sygn. akt KIO/UZP 219/09 3 KIO/UZP 320/09, Konsorcjum Skanska po stronie Zamawiającego z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po terminie wynikającym z art. 1 fi 4 ust 4 Pzp oraz zgłoszenia przystąpienia składowi orzekającemu Tz.by zamiast Prezesowi UZF.

W sprawie o sygn.- akt KIO/UZP 319/99 ERBUD S.A. w Warszawie wniósł u odrzucenie odwołania RUDIMEK DROMF,X S.A. na podstawie art. 1S7 ust 4 pkt 4 Pzp z uw r agi na złożenie odwołania z uchybieniem Lenninu.

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została wywieszona na. stronic internetowej Zamawiającego w tkiu 11 lutego 2009 r., zatem Lermin na złożenie protestu upłynął w dniu 21 łutego 2009 r., w związku z czym termin na rozstrzygnięcie protestu upłynął w dniu 3 marca 2009 r. Rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego 5 marca 2009 r. było zatem nieskuteczne.

Dlatego też termin na złożenie odwołania upływał w dniu 13 marca 2009 r., odwołanie zaś złożono 16 marca 2009 r. Powyższy wniosek poparli WARBUD oraz Zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania B1.JI?IMEX OR.OMEK uznając, iż podstawą do złożenia protestu

może hyc w przypadku przetargu nieograniczonego i treści art, 92 ust 2 Pzp zawiadomienie Wykonawcy o okolicznościach określonych we Wskazanym przepisie, a nie informacja zamieszczona na stronic internetowej.

W sprawia odwołania o sygu. KIO/UZP 319/09 Odwołujący podtrzymał w całości swoje zarzuty oraz żądania i argumentacje zawarte w odwołaniu.

Zamawiający podtrzymując swoja dolychc^sowa stanowisko zawarte

_w rozstrzygnięciu protestu i w zawiadomieniu o wynikach z l.Q lutego 2009 r. wniósł p oddalenie odwołania. Przystępujący WARBUD poparł stanowisko Zamawiającego t- również wniósł ó oddalenie odwołania. Ponadto zarzucił brak .interesu,prawnego po stronie BUDIMEX DROMFX S.A. -do złożenia odwołania z uwagi na to, że wykonawca ten nie kwestionuje wykluczenia z postępowania, ozy też .me stawia zarzutu naruszenia- art. 89 ust P pkt 5 Pzp w związku z uznaniem przez Żetniawiąjącego, że wykonawca teń nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, WARBUD wskazał, że w piśmie z 22 grudnia 2Q08r.

Odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłek.w sposób wskazany przez Zamawiającego, Jeśli się z tym nie zgadzał powinien by i oprotestować tę czynność-na wcześniejszym etapie, W zakresie wad w kosztorysie ofertowym na stronie 9! oferty poz, 1.20,21 wskazał,-że Odwołujący nie podał żadnej podstawy wyceny, np. KRR.-U, wpisując tylko analizę własną, która nie wiadomo czego dotyczy. Na stronie 11 poz. 2 i 3 były zdublowane i Zamawiający wystąpił do Odwołującego, iż w trybie poprawienia oczywistej omyłki wykreśli poz. 3. Przystępujący wskazał, ii niedopuszczalne jest poprawienie omyłki w ofercie przez zastosowanie analogii, co sugeruje Odwołujący. W zakresie zarzutów dotyczących okresów gwarancji wskazał na zestawy odpowiedzi na pytania do STWZ: zestaw 14 odpowiedz 2, zesiaw 41 - odpowiedź 15, zestaw 49 - odpowiedź F, z których jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie dopuścił okresów gwarancji na urządzenia krótszego niż trzyletni. Przystępujący Lider Konsorcjum ERBUD S.A. poparł Za mawiającego i wniósł o oddalenie odwołania oraz podzielił w pełni arriu men tacie

SlWLK rdJWOjMWJpV PpTnURFACKIttk:

IU T £

**Tj .......4&Lih E id

Dłrłifęi

16

WARBUDTJ w zakresie po wyższych zarzutów. Nadto podniósł, 2e Odwołujący co do zapisów SIWZ mógł składać zapytam o termin gwarancji na urządzenia, badz też złożyć protest na nie saLysfekcjonujace wyjaśnienia, czego nie uczynił.

W sprawie o sygn. KIO/UZP 320/09 Lider Konsorcjum ERBU o S.A. podtrzymał swojo stanowisko, zarzuty, żądania i argumentacje zawartą w proteście i odwołaniu.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Ponadto podniósł, że brak pozycji w kosztorysie uniemożliwia dokonanie poprawki w tym zakresie.

Przystępujący WARBECD poparł stanowisko Zamawiającego stwierdzając jednocześnie, że ewenLualne uchybienie przepisom art. 92 ust 1 Pzp mężna traktować w kategoriach utrudnień dla Wykonawcy, którego to utrudnienia, jak wskazują zarzuty Lidera Konsorcjum ERRLlD S.A. w proteście i odwołaniu nie było. Przystępujący BCDTMEX DR.OMEX również poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Nadto podniósł, żc Zamawiający nie nałożył wymogu szczegółowej wyceny wyposażenia w związku z czym przystępujący takiej wyceny.szczegółowej nie załączył.

W dniu 31 marca 2009 r. Krajowa izba Odwoławcza w sprawach o sygn. KIO/LZP 319/09, 320/(19 i 321/09, po rozpoznaniu odwołań wniesionych przez:

aj BUDIMEK DROMEX S.A. w Warszawie,

1>) Konsorcjum Firm: F.RBUD S.A. w Warszawie i Wolff

& Muller GmbH & Co. KG,

c) Konsorcjum Firm: Skanska S.A., Skanska Cz.a.s. i

EXBUD Skanska S.A..

od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Wojewodę Podkarpackiego protestów z dnia J9 lutego 2009 r.(KlO/UZP 310/09) i 20 lutego 2009 r. (KTO/UZP 320/09, KIO/IJZP 321/09):

Witslw Ryfijo / Jłłrtdm WfljeFiłdy PudkDr^iMłiłtło-

L

a) uwzględniła odwołanie o sygn, akt KIO/UZP 3 19/09 złozone ' przez BUDIMEX DROMEX S.A. w Warszawie i nakazała Zamawiającemu- dokonanie czynności ponownego badania

i oceny ofert z udziałem oferty tego Odwołujące go „

b) oddaliła odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 320/09 złożone przez Konsorcjum Firm ERB UD SA. w Warszawie j Wolff & Muller GmbH & Co; KG,

c) , oddaliła odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 321/09 złożone przez

Konsorcjum .Rinn: Skanska SA.., Skanska Cz.a.s. f EXBUD Skanska SA.

2, kosztami ■ postępowania obciążyła' Wojewodę Podkarpackiego,

. Konsorcjum Firm: ERBUD S.A. w Warszawie i Wofff & Muller

GmbH &, Co KG, oraz Konsorcjum Fina: Skanska S.A., Skanska Cz.a,Sr i EXBUD Skanska SA, stosownie do wyników odwołań,

■ W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę drogowego przejścia" granicznego w Budomiem” Zamawiający Wojewoda Podkarpacki dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj, oferty złożonej przez WARBUD SA.. Informacje o powyższym fakcie zawarł w piśmie z dnia 10 lutego 2000 r„ które zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu U lutego 2009 r./ jednocześnie 12 lutego 2009 r. skierował do wykonawców, których oferty zostały odrzucone pismo informujące o tych okolicznościach, W dniu 20 lutego 2009 r. dc Zamawiającego wpłynęły tezy protesty złożone przez BTIDIMEX DROMEX, ERBUD oraz Skansfcą.

Zamawiający rozpatrując złożone protesty w pismach z dnia 5 marca 2(ł09 r. oddalił je w całości. W związku z nizsti-zygnięcient protestu wszyscy trzej wykonawcy składający protesty złożyli odwołania do Prezesa Urzędu

.■WzJtPtfJd UBŁJP WQJW6hzi-! ■Stinairdifltti jgo,)

'¥ PWHURFłCKKGO

>.....

r J Wiesław JlygiftJ

Wojewody JWlwpsrltfu^

Zamówień Publicznych, podtrzymując co do zasady zarzuty i argumenty podniesione w protestach.

W uzasadnieniu orzeczenia Izby wskazano, że brak było podstaw do odrzucenia rozpoznawanych odwołań w związku z tym, że nie została spełni ona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania wynikających z art. 187 ust 4 Pzp, Ponadto Izba uznała, że rozstrzygnięcia protestów we wszystkich sprawach, w szczególności w sprawie o . sygn,. KIO/UZP 319/09, zostało dokonane przez Zamawiającego w terminie (5 maren-, 2009 r). Podstawą do złożenia protestu mogło być bowiem w mniejszych sprawach tylko zawiadomienie wykonawcy o okolicznościach

określonych w art. 92 ust 1. Pzp, a nie informacja umieszczona na stronie

• internetowej. O możliwości powzięcia informacji o podstawach do złożenia protestu na czynność odrzucenia oferty przesądza data indywidualnego

powiadomienia wykonawców o wynikach postępowania. Uwzględniając

odwołanie BUD1MEX DR0MEX (KIO/UZP 319/09J Tzba stwierdziła, że brak opisu jednej pozycji 1.20.21 w kosztorysie ofertowym, nawet w sytuacji przyjęcia w postanowieniach SIWZ wynagrodzenia kosztorysowego, ńie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. W ocenie Izby powyższa niezgodność stanowi oczywistą omyłkę pisarską co do której wątpliwości Zamawiający powinien ewentualnie wyjaśnić w trybie art. 87 ust 1 Pzp. Ponadto stwierdzono, że brak podania podstawy wyceny poprzez wskazanie odpowiedniego numeru E’_NR-u nie może prowadzić do uznania, że dany wykonawca dokonał wyceny innej niż określona w przedmiarze pozycja. Okoliczność ta w żaden sposób nie została wykazana przez Zamawiającego jak i przystępujących WARBUD i ERBUD. Izba stwierdziła również, że kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego nic wyklucza zastosowania przepisu art, 87 ust 2 Pzp pozwalającego na poprawienie m.in. oczywistych omyłek pisarskich w treści oferty.

W zakresie bmków w kosztorysie roboty- budowlane „budynek główny” w ofercie BUD0IMEX DR0MRX, tj. braku poz. 1.1 dotyczącej usunięcia

humusu Izba uznała, że Syfa to niezgodność z treścią SIWZ kosztorysu

ofertowego Odwołującego 0 charakterze omyłki nadającej się do poprawienia

w trybie art; S7 ust 2 pkt 3 Pzp, nic powodującej istotnych zmian w treści oferty.

■Ocentając wykreślenie przez Zamawiającego poz. 3 stwierdzono, że w tym konkretnym przypadku doszło do niewłaściwego opisania przsez Odwołującego Irzech pozycji kosztorysu ofertowego, prey czym BUDIMEX DROMEX S.A. powielił dwie? pozycje 2 i 3, brakowało zaś.opisu pozycji 1, choć wycena' była, dokonaną■ prawidłowo; .Również . puwyższti tvatplfwośc piżed dokonaniem poprawek. Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art, S7 «śt- I Pzp.

Iżba uznała, że działania Zamawiającego nić doprowadziły do poprawienia omyłki w.sposób zgodny z intencją tego przepisu,

. Co. do zarzutu nie spełnienia przez BUDIMEK' DROMEA S.A, warunku udziału, w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, i nie przedłożenia dokumentów wykazujących tę okoliczność' Iżba Wskazała, że biorąc pod uwagę uzasadnienie Zmawiającego w tym zakresie, powinien on był wykonawcę-wykluczyć z postępowania z powodu nie przedłożenia właściwego dokumentu - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, bądź wobec nie spełnienia warunku udziału - na .podstawie art. 24 ust. I pkt 10 Pzp, W ocenie izby jednakże nie było podstaw wyeliminowania tego wykonawcy z powyższego powodu. Przedłożone bowiem ■ na wezwanie Zamawiającego' referencje odnoszące się do inwestycji pn, „Budowa siedziby Operatora Systemu Przesyłowego w Bielawie k/Warszawy” zostały* wystawione przez PSE Operator S.A., który był inwestorem bezpośrednim. Wcześniej przedłożony dokument pochodził zaś od inwestora zastępczego. Tymczasem istotne było, żs budowa ’ wykonywana była na rzecz inwestora bezpośredniego i dokument pochodzący od tego podmiotu spełniał wymogi ze SIWZ. skoro nie .sprecyzowano tam od jakiego inwestora miały pochodzić referencje,

pcmiWackj mm tratEjsw$n;fr.

Sl^enUaai PODKaR.PACKTKGO

? o J ’ifo Wiesław Ryfi«l

THh^ch Wn jf»nd y Pwikariłłćlułjtł

Izba uznała również za niezasadny zarzut Zamawiającego w zakresie podania w ofercie BTJDJMKX DROMEX S.A. odmiennego okresu gwarancji na urządzenia i wyposażenie budynków niż przewidziany w r SIWZ. Brak było bowiem w jej ocenie podstaw do stwierdzenia, że okres gwarancji na urządzenia i wyposażenie budynków wynikający z SIWZ musial być identyczny jak okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty budowlane. Odnosząc się do zapisów załącznika nr ' 18 do oferty Izba stwierdziła,, iż mowa jest w nim o przegkyiach co do każdego kolejnego roku w r odniesieniu do wykonanych, budynków, co wskazuje'wprost na roboty budowlane i dłuższy w tym zakresie wymagfiily okres gwarancji, ale nie wyklucza krótszego okresu przy zamawianym wyposażeniu. Zdaniem Izby za trzyletnim okresem gwarancji na wyposażenie nie przemawia również treść § 15 ust 4 projektu umowy, bowiem zapis ten odnosi się do zabezpieczenia należy tego wykonania umowy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez ERBUD S.A. (KIO/UZP 320/09) Izba odnosząc się do zarzutu braku wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego do odrzucenia oferty ERBUD uznała, iż jest on zasadny, jednakże z uwagi na treść art. 191 ust 1 a Pzp odwołanie w Lym zakresie nie może zostać uwzględnione przez Izbę ponieważ ewentualne powtórzenie czynności związanych z poinformowaniem odwołującego o podstawach faktycznych i prawnych odrzucenia jego oferty nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. • Analogiczna sytuacja ma miejsce, co do

z

zarzutu' braku zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut co do niezgodności z treścią SIWZ oferty ERBUD z uwagi na braki w branży sanitarnej ■ wentylacja mechaniczna, jednakże materiały zostały wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu oraz kosztów dotyczących innych budynków, zdaniem Izby, nic stanowi o niezgodności co do treści oferty a najwyżej jedynie o niezgodności co do formy i mogłoby stanowić podstawę omyłkowego eh ar aktem tej niezgodności i jej poprawienia w (rybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp- Powyższe nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem odwołania FRBUD z uwagi na treść ait. 19T ust 1- a Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza w swym uzasadnieniu odniosła się również do zarzutu zaniechania wykluczenia przez Zamawiającego ?, postępowania Wykonawcy WARBUD z powodu nie spełnienia przez niego warunku doświadczenia stwierdzając,, że Odwołujący w tym. zakresie nie udowodnił, aby wykazana w. ofercie WARBUD prace nie.mieściły się w zakresie wykonania nawierzciipi betonowej, co do robót drogowych,- czy też, źc zidączone dokumenty nie potwierdzają należytcgói terminowego-ich wykonania: Zwróciła ■ jednak uwagę na fakt, że gdyby Zamawiający powziął ewentualne Wątpliwości <xi do.powyższej kwcatii mógłby skorzystać z prawa do żądania wyjaśnień, co

do treści dokumentów.

Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut w zakresie zaniechania odrzucenia oferty WARBUD z uwagi na to, że oferta ta nie odpowiada treści 51 WZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wymóg szczegółowej, jednostkowej wyceny wyposażenia w.ofercie WARBUD nie wynikał z żadnych postanowień SIWZj, ani' z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego. W zakresie żarzutu co dó wyceny posterunków kontroli można mówić ćo najwyżej o uchybieniu co do formy a nie co do treści oferty, co jednak nie może skutkować odrzuceniem oferty z powodu jej ńiezgodności z treścią SI WZ.

Ponadto Izba stwierdziła, że w odniesieniu do analogicznych' zarzutów podniesionych przez ERBUD dotyczących zaniechania odrzucenia oferty BUDJMEX DROME/C, są one z powodu powołanej wyżej argumentacji bezzasadne.

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł Zamawiający Skarb Państwa — Wojewoda Podkarpacki. Powyższy wyrok zaskarżono w e/^ści l.A. dotyczącej uwzględnienia odwołania o sygn. akt KIO/UZP 319/09 złożonego przez BUDTMKK DROMEX S.A. i nakazanie

WŁhUw Eysif!

Dortfkł Wfjewfdt FiidkF.rjJs-.ifcitpi

Zd.tnawiającego dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z udziałem o Perty odwołującego, oraz w części 2, A. dotyczącej nakazania zapłacenia przez Wojewodę Podkarpackiego na rzecz BL 1 DtMEX DROM"HX S.A. kosztów postępowania w kwocie 5,124,56 zł. Wyrokowi KIO zarzucono naruHzenie przepisów prawa a w szczególności:

1. art. 190 ust 2 Pzp poprzez wydanie orzeczenia na podstawie błędnych ustaleń dokonanych w toku postępowania przed K10.

2. art, 87 ust 2 pkt 1 i 3 art. 89 ust 1 pkt 2 iart, 92 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęci e ? iż oferta BLJDIMEX DROMEX S.A. zawiera oczywistą omyłkę pisarską i inno, omyłkę, którą ■ Zamawiający

V'

powinien był wyjaśnić, u następnie dokonać poprawienia oterty.

Skarżący wniósł- o uznanie skargi za zasadną i jej uwzględnienie oraz zmianę orzeczenia KIO i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez BU))IMEX DROMEX,

W uzasadnieniu skargi, odnosząc się do kwestii braków w kosztorysie „roboty uzupełniające” - roboty budowlane, brak opisu pozycji 1.20.21 7 skarżący stwierdził, iż nie można poprawiać opisu, którego nie ma w ofercie, gdyż oznaczałoby to daleko idącą ingerencje w treść oferty. Nadto, w ocenie Zamawiającego uzupełnienie całego opisu danej pozycji byłoby dokonaniem . istotnych zmian w treści oferty oraz zmianą wymagań zawartych w SIWZ, co naruszałby art. 87 ust 1 Pzp,

W zakresie zaś zarzutu braku pozycji dotyczącej usunięcia humusu przywołał analogiczną, argumentację jak wyżej. Zamawiający w skardze wypowiedział się również w kwestii zarzucanego BUD1MEX DR0MEX S.A. w toku niniejszego postępowania wykazania wymaganego doświadczenia podając, że zwrócił się do PSB Operator S.A, o potwierdzenie referencji przedłożonych przez BUDIMEX DROMtX, a odpowiedź oLrzymał dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Dlatego też zdaniem Zamawiającego przedłożone

PDDft^PMjm UB^yj WOJETRjMZ _ ___jłlUWHWtf

Wicatgw K^ićl

Donidfi WoiM»*fly P«iluT>JŁki*p

L/

przez wymienionego wyżej wykonawcę dokumenty nie potwierdziły należytego wykonania robót, w skutek czego jego oferta podlegała odrzucenia.

Odnośnie okresu gwarancji 1 rękojmi skarżący stwierdził, że pytania i odpowiedzi w tym zakresie były jasne i klarowne. Ponadto wskazał, że BTJDJMEX DROMBK S, A. nie zadał żadnego pytania co do okresów gwarancji na urządzenia i wyposażenie, ani nie oprotestował żadnej z otrzymanych odpowiedzi Zamawiającego, a tym samym nie miał on wątpliwości w powyższym zakresie. Skarżący z uwagi na powyższe okoliczności nic. podzielił stanowiska KIO wyrażonego w przedmiocie dopuszczalności zaoferowania różnych okresów gwarancji.

Skargę od .• powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 20Ó9 r. wiiiósł także WARBUD S,A P -w Warszawie zaskarżając go:

1, w części określonej w r pkt 1 A wyroku, tj. uwzględniania odwołania złożonego przez BUDTMFX DROMEX S.A. i nakazania Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Bl?DrMEXDXOMEX S.A.,

.2, w części, w której wyrok KIO uw/.gfędnia argumentację wykonawców, tj P ERBUD S.A. oray, Wollf & Muller GmbH & Co. KG i stwierdza, że oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu.

Skarżący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania podnoszone w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, odwoławczego oraz w toku posiedzenia i rozprawy przed KIO oraz w pismach procesowych.

WARBUD S.A. zarzucił, ■ iż KIO wydała orzeczenie z naruszeni cm- przepisów prawa w szczególności:'

1. art. 184 ust fi Pzp poprzez naruszenie postanowień Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania pr/cd sądem polubownym, a w ty tu naruszenie uit. 1194 § I kpc.

fOJEWODY PODk ARPMK3KW

i Witaiiw Hjkk! indea Wojewody PiMtlŁsrpH-kałfo

2. art. 190 ust 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego,

3. art. 7, art. 87 ust 1 i ust 2 pki. 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art, 6 k.c/ w z w. z art. 14 Pzp poprzez błętlną ich wykładnie i zastosowanie.

W skardze wniesiono, powołując się na art. 198 ust 2 Pzp, o uznanie za zasadną oraz o zmianę orzeczenia KIO i wydania orzeczeni i co do istoty sprawy, tji. oddalenie odwołań w całości wniesionych przez BUDTMEX oraz Konsorcjum ERB CD. Ponadto ■ wniesiono o obciążenie BUDIMEX i Konsorcjum ERBUD kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym oraz zasiedzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania;

W uzasadnieniu skargi zarzucono, iż argumenty stanowiące osnowę rozstrzygnięcia dokonanego p r rzcz KIO su niezasadne pod względem logicznym jak i prawnym. Odnosząc się do argumentacji KIO w r żąkresfe braku w kosztoiysie „roboty uzupełniające” — roboty budowlane: opis poz. 1.20.2Ł skarżący podniósł, że KIO nie stwierdzała na jakich dowodach oparła swoje stwierdzenia. Brak jednoznacznego określeniu w ofercie oferow r anego asortymentu powoduje, że oferta jest nieważna. Wykonawca miał bowiem obowiązek jednoznacznie wskazać co jest przedmiotem jego oferty, czego jednak BUDTMEX nie uczynił; Nadto Wykonawca, nie podając w ofercie opisu pozycji i nie wskazując dodatkowej podstawy wyceny, nie określił, co oferuje Zamawiającemu.

W zakresie w kosztorysie roboty budowlane „budynek główny” w poz. 1.1 dat. usunięcia humusu WAJRBUD S.A. stwierdził, żc żądanie BUD1MBXU, aby poprą wić podstawy wyecuy i opisu pozycji jest dużą ingerencją w kosztorys ofertowy powodującą istotne zmiany w treści oferty, co w świetle art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp jest niedopuszczalne. Ponadto potlnie$iono w skardze, że zarzuć BUJ)TMT!XU co do poprawie ' ” ' 11 ' r ■ t zgłoszony po

Wlrtłuw Rygiel thH^dei n4fc«[iKk1tfs 2.1

ustawowym terminie 'przewidzianym na wniesienie protestu,, a tym samym me mógł być on na tym etapie rozpozuawiy przed KTO. Skoro BWIMEK me zgadzał się na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę, mógł czynność tę oprotestować, czego jednak zaniechał. Podnoszenie przez niego na obecnym etapie zarzutu stoi w sprzeczności ze stwierdzeniem zawartym w piśmie z dnia 22 grudnia 200Sr, skierowanym do Zamawiającego „wyraża zgodę na poprąwienic omyłek... w sposób zaproponowany przez Zamawiającego”.

W dalszej części skargi w zakresie zarzutów co do nie wykazania się stosownym

.doświadczeniem przez'■ B UDIMEX -skarżący podniósł; że referencje potwierdzające należyte i terminowe wykonanie robót- powinny być wystawione przez PSE Serwis Sp.-z o.o, jako inwesióm bezpośrednio zaangażowanego w proces budowy i mogącego potwierdzić dany stan Faktyczny'. Przedstawione żaś referencje zostały wystawione przez. PSH Operator S.A,, przy czym nie zawierają one daty Ich wystawienia. Wskazał nadto, że stroną umowy zawartej Z PSE Operator S.A. był jedynie FŚE Serwis Sp, z o.o., zaś BUDIMEK zawarł umowę z PSE Serwis Sp. z o.o. Fakt wykonania należycie i terminowo umowy łączącej PSE Operator S.A. i PSE Serwis Sp. z o.o. nic oznacza automatycznie, że ten sam walor posiada umowa zawarta pomiędzy BUDTMEX i PSE Serwis Sp. .z o.o. Skarżący stwierdził, że BUDTMEX był świadom braków w powyższym zakresie bowiem pismem z dnia 28 stycznia 2009 r. bez ponownego wezwania przedstawił inną inwestycję wraz z referencjami,

jednakże uzupełnienie to było bezskuteczne.

Ponadto zarzucono, żc KIO błędnic przyjęła interes prawny po stronie

BLiDIMŁX naruszając tym samym art. 179 Pzp. Podniesiono również, że

protest ani odwołanie nic zawiera żądania unieważnienia czynności

wykluczenia BUDIMEX z postępowania, tym samym czynność ta nie została

przez niego oprotestowana, wobec czego siała się ostatecznie skuteczna,

a także niemożliwą do zakwestionowania oa obecnym etapie. Skoro bowiem

BUDIMEX powinien być i był świadom, że został wykluczony z postępowania podkarpackiego

StHdeodkam ^Ddjmić^ DpKiaaJ,.;,-

jjfijSr-l? - ■ t■■ •• • .Wieniaw Byglel

tmiika Włijezuity rudkNqHckkfD

U

to naturalną konsekwencją lego powinno być oprotestowanie powyższej czynności,

Odnosząc się do Kwestii o kreśl on i a okresu gwarancji przez B1JD1MEX w swojej ofercie . skarżący stwierdził, żc zamawiający wielokrotnie w wyjaśnieniach do SIWZ podkreślał, iż okres gwarancji na urządzenia powinien być zgodny z SIWZ. Wykonawcy zaś żądali, aby Zamawiający określił termin gwarancji na urządzenia w sposób „powszechnie stosowany”, łj. na okres 12 miesięcy. Podniesiono, że Zamawiający zobowiązany jest jedynie do wyjaśnień treści ŚTWZ, a uie do udzielania odpowiedzi na żądania dotyczące jej zmiany. Przy czym Zamawiąjągy jednoznacznie podał,, żc nic zgadza się na

zmianę treści SIWZ.

Ponadto odwołujący podniósł, że przyjęcie ustaleń KIO co de okresów gwarancji za prawidłowe spowoduje, że oferty będą nieporównywalne. Skoro bowiem na podstawie SIWZ można dokonać dwóch różnych interpretacji co do zakresu świadczenia gwarancji (12 i 36 miesięcy) to BIJDTMEX DROMEX S.A. przyjmując okres krótszy uzyskał nieuzasadnioną przewagę cenową nad pozostałymi wykonawcami, którzy przyjęli i wycenili okres dłuższy. Stwierdził również, że oferenci zobowiązani byli do udzielenia gwarancji na zasadach określonych przez Zamawiającego. Dlatego też zgodnie z pkt A załącznika numer 18 do oferty BUDIMEXU w przypadku gdy gwarancja producenta na zamontowane urządzenia i elementy wyposażenia obiektów jest krótsza od gwarancji zaoferowanej przez oferenta dla przedmiotowej inwestycji to koszty ewentualnych napraw w okresie gwarancji dla inwestycji (36 miesięcy) oferent wkalkuluje w całkowity koszt zadania podany w ofercie. Wobec czego wkalkulowane przez BLJf>IMBX koszty de tacto są jego ukrytym zyskiem.

W dalszej części uzasadnienia odwołania, odniesiona się również do ustaleń KIO w zakresie braków w r kosztorysie - budynek główny stwierdzając, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych

ofert. Niedopuszczalne zaś jest prowadzenie miedzy nimi negocjacji co do

! WWW* fOOKAW*CBń^«'

StwićJajńHi i ((rui:

7............7^4

W ir&taiY kt)'i Dortdca ■Wywarty

złożonej oferty oraz co do zasady dokonywania jakichkolwiek zmian jej treści.

Skoro zatem Zamawiający nie był zobligowany wzywać Konsorcjum ERBUD do złożenia wyjaśnień to tym samym nie można- z zaniechania tej czynności uczynić mu zarzutu. Nadto Konsorcjum ERBUD nie przedstawiło żadnego dowodu, że pominięte pozycje można wziąć z Innego kosztorysu i nie wskazało ż którego ma to nastąpić..

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia- 31 marca 2009 r. (KIO/U2P 319/09, KIO/UZP320/G9, K1O/ZP 32109) wniósł ERBIJD Ś.A. - Lider Koiistijujuui w części dotyczącej odwołań'sygn. akt K/UZP-319/09.oraz KIO/LJZP 320/09.

Powyższemu wyrokowi zarzucił naruszenie obowi ązdjących przepisów prawa, a w szczególności- -

sprawie sygn. akt KIO/UZP 319/09:

1. naruszenie przepisu art. 1.92 ust 2 Pżp w zakresie rozstrzygnięcie dotyczącego odwołania wniesionego przez BUDJMEK poprzez a} zaniechanie wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia,

. b) zaniechanie wskazania dowodów, na których oparła się Krajowa Izba Odwoławcza i przyczyn, dla' których innym dowodom odmówiła -wiarygodności i mocy dowodowej,

c) zaniechanie wskazania podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

2. naruszenie przepisów art. 190 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych usłał cń z treścią materiału dowodowego,

3. naruszenie przepisu art. ust 7 Pzp poprzez ocenę przez KIO wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

4- naruszenie przepisu art. 184 ust 6 Pzp poprzez naruszenie postanowień Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania przed sądem polubownym, a w tym naruszenia art, 1194 § 1 i 2 kpc.,

,5, naruszenie prawa maierialricgo ? tj. art. 7 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 i art. 87 ust 2 pkL j Pzp

w sprawie sygn. aktKlO/UZP 320/09:

1« naruszenie przepisu art. 191 ust la Pzp w zakresie oddalenia odwołania wniesionego przez skarżącego z uwagi na uznanie, Ae stwierdzone naruszenie przepisów ustawy nie miały wpływu lub nie miały istotnego wpiyWu ra wynik postępowania i nie nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z udziałem .oferty skarżącego.

2. naruszenia art. 192 ust 2 Pzp w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego odwołania wniesionego przez skarżącego poprzez:

a) zaniechanie wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia,

b) zaniechanie wskazania dowodów, na których oparła się Krajowa Izba Odwoławcza i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej,

o) zaniechanie wskazania podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.,

3. naruszenie przepisów art, 190 ust 1 Pzp poprzez' zaniechanie

p.l

dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego.

4. naruszenie przepisu art, 188 usL 7 Pzp poprzez ocenę przez KIO wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

5. naruszenie przepisu atl. 184 ust 6 Pzp poprzez naruszenie postanowień Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania przed sądem polubownym, a w tym naruszenia art. 1194 § 1 i 2 kpc.

p "'J J*...:___i_ "-BBSUJW1K

lup

^t^iłJTdsaTi ipii; .... -iti- fl ’

Winian WygW ruinirn WnjłWirfy

6, naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu:

a) art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i ó Pzp poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty wykonawcy WARB UD, gdyż, jej treść nie odpowiada , treści SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny 3

b) art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktu wirnia- wykonawców w'związku ż ' zaniechaniem"czynności odrzucenia oferty BUpomimo, że jej treść nic odpowiada treści SIWZ oraz- zawiera błąd w obliczeniu ceny,

c) a także innych przepisów wymienionych lub wynikających'z treści uzasadnienia protestu, odwołania i skargi,'

Skarżący powołując się na art. I9ó ust 1 w zw. z art. 198 tist 2 Pzp wniósł o uwzględnienie skargi w całości oraz zmi anę zaskarżonego wyroku we wskazanej części i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez:

- w sprawie sygn. akt KIO/UZP 319/09;

a) zmianę urzeczenia KIO poprzez oddalenie odwalania wniesionego przez BUDLMEX DR0MEX S.A.,

bj nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i w jej wyniku odrzucenie oferty w ykonawcy BUDIMEX DR.OMEK S.A.,

c) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty skarżącego jako najkorzystniejszej.

- w sprawie sygn. akt KIO/UZP 320/09:

aj zmianę orzeczenia KIO poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez skarżącego,

b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy WARB UD jako najkorzystniejszej.

c) nakazanie zmawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty skarżącego i w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy WARBUD i BUDTMEX DROMbX,

d) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty skarżącego jako najkorzystniej szej.

Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Skarżący podniósł, że wyrok KIO nie zawiera wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktu, które Izba uznała za. udowodnione, dowodów, na-których się oparła* a zwłaszcza przyczyn', dla'których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazania podstawy prawnej wyroku z przytoczeń i eto przepisów prawa.

Nadto- zarzucił, że mimo potwierdzenia się zarzutów narusżenia przez Zamawiającego w stosunku do niego powołanych wyżej przepisów oferta ERBUD S.A. pozostaje ofertą odrzuconą, jako niezgodna z SIWZ, Wprawdzie Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty BUDTMEX DRO\fEX S.A,, jednakże stanowisko zajęte przez KIO co do oferty skarżącego, powoduje, że Zamawiający może mieć do wyboru tylko dwie oferty, tj. BUD1MEK albo WARBUD.

W zakresie odrzucenia oferty B(JDIMEX DRÓMEX z uwagi na określenie gwarancji na urządzenia na okres nie niniejszy niż 12 miesięcy stwierdził, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ wymagał od wykonawców zaoferowania 36 miesięcznego okresu gwarancji na dostarczone i zamontowane urządzenia techniczne oraz dostarczone elementy wyposażenia dla obiektów i użytkowników.

W dalszej części skargi ERBUD S.A, w pełni poprał stanowisko Zamawiającego co do odrzucenia oferty BUDTMFK DROMEX z uwagi na braki w kosztorysie roboty budowlane ,,budynek główny” poz. 1.1 dot. usunięcia humusu oraz podaną w tym zakresie podstawę faktyczną i prawną.

Z „ t , wwwomr »»»«■»«■UJglHn™--.

Stwlatdiaiu ^gudioiitt

Wintu* ttygk

Tw łiićE.

Odnosząc się do kwestii zaniechania czynności odrzucenia oferty

WARBUD ■ powołał się na argumentację przedstawioną w przypadku

analogicznego . zarzutu co do oferty BUDINfEK. Skarżący wskazał, że bezspornym jest fakt braku w powyższej ofercie kosztorysów wyposażenia zgodnego z treścią przedmiaru (zestawieniem wyposażenia zawartym w SfWZ w dziale technologia - projekt). Na dowód powyższego przytoczył w. uzasadnieniu ■ ■ skarbi treść pytań i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w powyższej kwestii. Przede wszystkim. wskazał,- że wynagrodzenie wykonawcy miało być .kosztorysowe przy czym rozliczenie prac imało nastąpić - według rzeczywistego obmiaru- robót-. Dlatego też do ofert należało dołączyć kosztorysy ofertowe opracowane metodą uproszczoną ufl-podstawie przekazanych-przedmiarów robót.

■ Ponadto skarżący wskazał (skarga w części dot. KIO/UZP 320/09 ust. 2) szereg innych ■ błędów W kosztoiy f>i e ofertowym WARBUD, które j ego zd anf ^m wi nny skutkować odrzuceniem tej oferty.

W skardze, w części dotyczącej KIO/UZP 319/09 odniósł się również do kwestii 36 miesięcznego okresu gwarancji na urządzenie i wyposażenie có do oferty BUDIMIiX DROMTtX S.A. stwierdzając, że błędy w powyższej ofercie skutkują jej niepotównywalnością z Innymi złożonymi w przedmiotowym przetargu ofertami, co miało istotne znaczenie przy wyborze oferty najkorzystniejszej.

Skarżący zarzucił nadto, że BUDIMEX T)R0MEX S.A. nie posiada interesu prawnego w rozumieniu'art. 179 ust I Pzp.

Nie skorzystał on bowietn w odpowiednim terminie z przysługujących mu środków ochrony prawnej przy następujących czynnościach Zamawiającego:

- przekazania SIW7, oraz udzielania odpowiedzi do SIWZ - obecnie wskazuje na jej niejasności w sytuacji, gdy wcześniej nic nie zrobił, aby wyjaśnić swoje wątpliwości-,

- wezwanie do poprawienia pozycji dot. humusu - wyraził zgodę na zmianę treści oferty zamiast jej nic udzielić, albo czynność Zamawiającego w terminie oprotestować,

Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. BUDIMEX DROMEX S.A. wniosła o odrzucenie skargi ewentualnie jej oddalenie oraz zasadzenie na rzecz BUTXMEX DRGMEX kosztów postępowania. W uzasadnieniu pisma, podniesionej żc przedmiotowa skargą powinna zostać odrzucona bowiem nie dołączono do niej dowodów nadania jej odpisów przeciwnikom.

Odnosząc się do zarzutów skargi wniesionej przez Zamawiającego przywołał analogiczną argum entację j ak podn oszona wcześniej w toku postępowań ia.

Kolejnym pismem z dnia- 14 maja 2009 r. BUDIMEX DROMF,X SA. odniósł się do skargi Konsorcjum ERBUD SA. żądając jej- oddalenia i zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania. W kwestii okresu gwarancji i rękojmi stwierdziły źc żadne z postanowień SIWZ nie wymagały, aby na urządzenia wynosił on 36 miesięcy. .W jego ocenie brak również podstaw do stwierdzenia, że terminy gwarancji i rękojmi ua urządzenia miały być takie same jak na wykonanie robót budowlanych. Podniósł także, że braki w kosztorysie roboty budowlane „ budynek główny” powstały na skutek omyłki edytorskiej. Nadto wyraził pogląd, że prawidłowe są usLaienia KIO w

. - ! przedmiocie braku konieczności załączenia do oferty kosztorysów wyposażenia,

W piśmie z dnia 9 czerwca 2009 i. ERBUD SA. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2009 r. WARBUD S.A. w zakresie skargi wniesionej przez Konsorcjum ERBUD wniósł o odrzucenie powyższej skargi na podstawie arL. 373 kpc w zw. z art. 194 ust 2 Pzp oraz art, 87 kpc, a w przypadku tiic uwzględnienia powyższego wniosku o uwzględnienie skiiTgi jedynie w T zakresie żądania zmiany wyroku KIO poprzez oddalenie w całości odwołania wniesionego przez DUDTMEX DROMEX oraz oddalenie

skargi w pozosLa-łym zakresie i zasądzenie kosztów postępowania.

1 ip. WCUEWmY TODKARMOG&j

* mtajuwE

SI* ieiiżnm zgi&dFrać/EStwjęiLuiłBiii WiMbwitniBkjrt ,........

Wirtio WnjpwMij '' " iTrW^'.

"i -i

J

Podniósł, że skarga wniesiona przez Konsorcjum- EREJUD została podpisana przez. Mirosława Młynarskiego pełnomocnika ustanowionego przez ERB1JD SA. w sytuacji, gdy pełnomocnikiem procesowym obu wykonawców .wchodzących w.skład Konsorcjum mógłby być jedynie adwokat lub radca.

Przyjmując nawet, że wymieniona wyżej osoba posiada pełnomocnictwo procesowe udzielone przez obu członków Konsorcjum to i tak w świetle art. S7 k.p.c,. pełnomocnictwo takie jest nieskuteczne, a-tym samym nie mógł on złożyc skargi. W. dalszej części przedmiotowego pisma ustosunkował się. do poszczególnych zarzutów* Konsorcjum ERBUT).

. ' Skargi powyższe -zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

J ląkodnośnie skargi Zama wiającego Vv'ójev> r cdv Podkarpackieg o ■Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze zamawiającego —

na wstępie podkreślić należy, fż bierąc pod uwagę ich zakres i podstawy, stwierdzenie zasadności jednego z nich musiało skutkować zmianą zaskarżonego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, i Uk;

l.- co do braku pozycji 1.20.21 w kosztorysie „roboty uzupełniające’* - roboty budowlane.

U ocenie Sądu stanowisko Izby jest w zasadzie prawidłowe. W tej konkretnej sytuacji był to łatwy do stwierdzenia praż zamawiającego - brak opi&a jednaj pozycji (a nic pozycji). Pozycja ta została opisana przez zamawiającego w postanowieniach STWZ, więc odniesienie kosztorysu ofertowego wykonanego przez BI JD1MEX.DROMEX S.A. do przedmiaru robót, w oparciu ó który był on przygotowywany, w prosty sposób pozwala ustalić jaki opis winien zostać umieszczony dU tej pozycji. Jest io tym bardziej zasadne w przypadku, gdy

kosztorys z całego szeregu pożyeji dotyczących danego elementu robót nic

W¥6SgffiJM9Wft#PAt?k (KGO

'łiwruird^ain.

2/109 ' .....

Tkirulci WfnJr^tSlj- PwUiit-[i«r|(irge

V/ 1

34

zawierał tylko jednego opisu, przy czym w dalszych rubrykach dotyczących tej pozycji zawarto jej wycenę. Było lo więc oczywiste pominięcie zapisu, który powinien się Lam znaleźć, i którego treść w dość prosty wyżej opisany sposób można było ustalić. Zdaniem Sądu - len brak należało potraktować jako omyłkę, która powinna zostać poprawiona w trybie art. S7 ust, 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych;

Sąd podziela przy tym stanowisko KTO, iż w sytuacji gdy BTJD1MEX- DR.OMEX dokonał wyceny konkretnej pozycji kosztoiyśu ofertowego w oparciu o analizę własną - do czego' był prżeei&ż uprawniony - i gdy z okoliczności wynikało, żc w łym niłejscu została wyceniona pozycja, którą w prosty sposób można zidentyfikować przez odniesienie do przedmiaru, bezzasadne było uznanie przez zamawiającego, że w tym miejscu wykonawca wycenił hiną pozycję niż opisana w przedmiarze. W tyrri wypadku zamawiający powinien poprawić tę omyłkę trybie art. 37 usg 2 pkt 3 pzp i żadnego znaczenia nie ma w t tych konkretnych okolicznościach fakt, że wynagrodzenie miało być kosztorysowe.

2, co do zarzutu niezgodności oferty BfK}TKfEXrtJRQMEX z treścią SIWZ wobec braku w kosztorysie - roboty budowlane „budynek' główny” pozycji

1.1. dotyczącej usunięci a humusu;

W tym-zakresie Sąd nie podzielił stanowiska Tzby, chociaż stwierdzić należy, że rzeczywiście działania zamawiającego, które doprowadziły do wykreślenia pozycji 3 były sprzeczne z istotą przepisu art. S7 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych, bo w ich efekcie oferta - a właściwie jej element w postaci kosztorysu - okazała się niezgodna z STWZ. Jednakże nie sposób pominąć okoliczności leżących po stronic wykonawcy BTJDEV1EX-DROMEX.

W pierwszej kolejności- chodzi tu o wyrażenie zgody przez tego wykonawcę na taką czynność zamawiającego, co nastąpiło w piśmie z dnia 22.12.2003 r. Bez

znaczenia jesl przy tym, żc po wyrażeniu zgody wskazano jaki powinien być prawidłowy tryb postępowania. przez zamawiającego, skoro na koniec ■■ po

Z up. WOiOODY PfinkiMpMRTBOftTW ffOJewtacKi a . . . MifcBZWIE.

Rygiel............... .„.......[

DaMm WtjewćPMHiirBłtiim

powyższym wskazaniu - la zgoda została wyrażona ponownie. Po diugie - BUD!MEX-DROMEX nie skorzystał z możliwości złożenia protestu wobec takiej czynności podjętej przez- zamawiającego, co w ocenie-Sądu zamknęło mu drogę do ..skutecznego podważenia obiektywnie nieprawidłowych czynności zamawiającego na późniejszym etapie postępowania- o udzielenie zamówicma wobec upływu term i nu z art. JEO ust. 2 pzp. Przyjęcie możliwości podważania czynności zamawiającego, co do których nie- złożono protestu, po upływie terminu zawitego - w ramach protestu na odrzucenie oferty, byłoby akceptacją

■próby obejścia przepisów ustawowych.

3; co do kwestii nie przedłożenia przez. BUDIMEX-DROMEX właściwych dokumentów.

Również: w ocenie Sądu — tak jak. KIO - zasadne było wezwanie przez zamawiającego tego wykonawcy do uzupełnienia referencji. Słusznie wskazała izba, iż jeśli według zamawiającego przedłożone w następstwie powyższego . dokumenty (w tym nowy wykaz - w zał. nr 9 i referencje) nie potwierdzały, że BUDrMEX-DROMIiX spełniał warunki udziału w postępowaniu, to w pierwszej kolejności wykonawca ten powinien zostać wykluczony w oparciu o art, 24 ust. 2. pkt 3 pzp,- ewentualnie w .dalszej - w op;irciu o art. 24 ust. 1 pkt. 10 tejże ustawy, Skoro zamawiający tego nic uczynił,- a ostatecznie m.in. z tego .powodu ofertę odr?atcił - to najeży podzielić argumentację przedstawioną przez Izbę w uzasadnieniu wyroku, że referencje przedłożone na wezwanie -- przy uwzględnieniu treści nowego wykazu - zał. nr 9 - odpowiadały treści SIWZ, bu pochodziłyod inwestora,

4. Jak się okazało -- kwestią zasadniczą dla uwzględnienia skargi zamawiającego była niezgodność okresu gwarancji na urządzenia i wyposażenie budynków zaoferowanego przez BIJDTMKX-DROMEX ze SIWZ.

Z oczywistych względów także Sąd we własnym zakresie dokonał analizy zapisów SfWZ pod kątem ustalenia zasadności tego zarzutu.

AKM (XEŁG<i

Siwifinlana

?WS -0S^iig"y ......

Uwudea JwjSjnrodj Pidkarpłphiłffl

Zaznaczyć należy, że nic budziło wątpliwości żadnego z uczestników postępowania - w tym także BLIDIMEX-DROMRX ani zamawiającego, iż załącznik T, który miał byó załącznikiem nr 1E do ofeTty. stanowił integralną część STWZ,

W treści samej umowy jedynie lakoniczny § ] 7 odnosi się do gwarancji, pizy czym rzeczywiście w jego zapisach pozostawione zostały dwa puste miej scai jedno dla wpisania okresu gwarancji na roboty budo wdane, drugie - dla tzw. dostaw (zwTot zapewne powtórzony za definicją ustawową z art. 2 pkt 2 ustawy pzp.). Drugie 2danic § 17 stanowiło, że wykonawca udzieli gwarancji na piśmie po odbiorze końcowym zadania. Tak więc zawarcie wkisciwej umowy co' do gwarancji miało się odbyć po odbiorze końcowym. Zdaniem Sądu Oczekiwanego . przez zamawiającego; okresu gwarancji dla urządzeń i wyposażenia nic można wywieźć ani z tego zapisu, ani-z § 15 umowy, który dotyczy zupełnie innych kwestii - bo dotyczy tzw. zabezpieczenia należytego wykonania, ani tym bardziej z § 9 - do którego odsyłały postanowienia załącznika i do SIWZ w pkt b i c. Mimo niefortunnego oznaczenia poszczególnych zapisów tego załącznika I, jego wykładnia celowościowa i funkcjonalna prowadzi do wniosku, że podpunkty a-h mają zastosowanie także (i w większości wypadków przede wszystkim) do pkt.l. Skoro więc gwarancja jest umową, to określenie jej podstawowych zasad zarówno w odniesieniu do robót budowlanych (bo takie były wymogi zamawiającego) jak i do urządzeń i wyposażenia obiektów, powinno się znaleźć właśnie w postanowieniach wzmiankowego załącznika. Brzmienie pkt a i c załącznika I do SIWZ zdaniem Sądu daje podstawy do stwierdzenia, że okres gwarancji dla urządzeń i wyposażenia nie mógł być krótszy niż okres z gwarancji i rękojmi dla robót budowlanych, instalacji i innych elementów wymienionych w pkt 1, Wskazuje na to wyraźnie sformułowanie zd. 2 pkt a: „Jeżeli gwarancja na zamontowanie urządzenia lub element wyposażenia obiektów wystawiona przez ich producenta jest krótsza od gwarancj i zaoferowanej przez wykonawcę dla przedmiotowej

w H3E9B StWjfeniżiiiii

koszty ewentualnych napraw tych urządzeń w okresie gwarancji d la inwe s tycji . wykonawca wkalkuluje ■ w całkowity, ryczałtowy. koszt zadania podany w ofercie , 2 kolei pkt c stanowi: „w przypadku stwierdzenia wad wokrgsje_ gwarancy i nyin wykonawca zobowiązuje się je usunąć niezwłocznie.,, ild.”

Zestawienie tych dwóch zapisów w ocenie Sądu nie pozostawia wątpliwości, że okres gwarancji na tzw. „dostaw/’ nie mógł być krótszy ńiż ■ okres. gwarancji dla budynków i instalacji* ho napraw gwarancyjnych inwestor . mógłby Się. domagać jedynie w odniesioniu • d wad stwierdzonych w'okre sie g waranćyfttyn t, Skore więc zamawiający uprzedzał wykonawcę w pkt a, że . koszty papraw w okresie-, gwarancji dla inwestycji ma wkalkulować w koszt zadania podany w ofercie-wówczas, gdy gwarancja producenta jest udzielona na krótszy okres niż gwarancja wykonawcy dla inwestycji, .to nie ulega wątpliwości* że adekwatny do wkalkulowanych kosztów jest właśnie obowiązek usunięcia wad powstałych w tym okresie.(a więc w okresie gwarancji dla

inwestycji).

W. oparciu o te zasady, których akceptacji zamawiający wymagał nie

tylko popnzea podpisanie załącznika nr 1 g do oferty, ale i w treści samej oferty -

w pkt 13 załącznika A do -SIW2 - wykonawca oferując tak jak BUDTMEK-

DROMEX 12 .miesięczny okres gwarancji nie byłby zobowiązany do usunięcia

wad ujawnionych w_ okresie gwar ancji dla inwestycji zgodnie z pkt a -

pomiędzy 12 a 36 miesiącem po odbiorze końcowym (bo przy 12 miesięcznym

okresie gwarancji udzielonej przez producenta, np. na jakiś element

wyposażenia według załącznika nr 1S do oferty; B1JD1MEX-DRO-MEX

udddąjąc w takim wypadku gwarancji także 12 miesięcznej na ten element

wyposażenia tylko w okresie 12 miesięcy byłby zobowiązany dc usunięcia wad tej rzeczy).

Zgodnie z przywołanymi zapisami załącznika I z pkt a i c mimo, iż w

wynagrodzenie wskazane w ofercie BTjTłfMPY nunw?v ►, ■ n

ranŁłBPwm Dur.JijvjfiA-uK.UJV]EX miałby prawo

^ B ^^^feSCT lł ^ftFAf'k[ŁGO

——* a uw- tfuucui

'/Wsław RyfiJel l\jra tej wyitwnb FudkiTpłcliiłga

wliczyć koszty ewentualnych napraw urządzeń i wyposażenia w okrasie gwarancji dla inwestycji, to nic miałby obowiązku usunięcia wad tych przedmiotów powstałych po okresie gwarancji udzielonej przez producenta - a więc np, po upływie tych 12 m.-cy, które w wyżej powołanym przykładzie obejmowała gwarancja producenta, Mógł więc wliczyć te koszty do wynagrodzenia ofertowego, ale również nic nie ryzykując według podpisanego przez siebie załącznika i oterty., nie musiaf tego robić, stąd — co słusznie zauważali oponenci, wynagrodzenie zgodnie z jego ofertą mogło być niższe bo tiic wsiało uwzględniać takich kosztów.

Po analizie odpowiedzi zamawiającego na zadawane w tym zakresie pytania —w ocenie Sądu brak podstaw do stwierdzeniu, aby.wprowadzały one w błąd. Odsyłanie do SIWZ można byłoby uznać za wymijające, ale jeśli po takim odesłaniu w ocenie' wykonawcy • odpowiedzi zamawiającego nie były na tyle satysfakcjonujące, by nie budzić wątpliwości - to także w tym zakresie należało złożyć protest dotyczący tych czynności zamawiającego, c-zego BITDTMHX- DR.OMEX nie uczynił.

Fakt, że wykonawca zrozumiał postanowienia SiWZ w tym zakresie inaczej, niż powinien był, nic może przesądzać o zasadności jego odwołania, wobec braku obiektywnych w tym zakresie przesłanek. Ostatecznie więc w tej sytuacji odrzucenie przez zamawiającego oferty BUDIMEX-DROMEX S.A.

w oparciu o art, 89 ust, 1 pkt 2 prąwa zamówień publicznych — było zasadne.

Argument tego wykonawcy, że to jego cena była najniższa w sytuacji, gdy jego oferta nie odpowiadała Specyfikacji Istotnych Warunków" Zamówienia, nie mógł więc mieć żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Dlatego Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt 1,1 A i 2 ppkt 2A wyroku na podst. art. 19S ust. 2 pzp. Konsekwencją powyższego była także zmiana orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą

Odwoławczą,

Brak było podstaw do odrzuceniu .skargi Wojewody z uwagi na fakt, że niniejsza sprawa nie jest sprawą gospodarcza^ w rozumieniu art. 479 1 kpc.

Odnośnie skątgi WARB1H) S.A.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów wskazanych w skardze Warbud S.A., z/s w Warszawie { sygn-, akt VI GA 32/09) na początku należy podnieść, co również znalazło wyraz w złożonym, środku zaskarżenia, że wykonawca , który nie wniósł własnego proLesLu ani odwołania przewidzianego w przepisach ustawy Prawo- zamówień publicznych , lecz przystąpił do postępowania na podstawie art. 184 ust.4 tej ustawy w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi do sądu okręgowego ma status interwenienta ubocznego, bez konieczności zgłaszania wstąpienia do sprawy na podstawie art.77 kpc, ( por. uchwała SN z dnia O7.12.2O07r, sygń, akt Ul CZP 123/07, LEX 322101) Nie budzi wątpliwości fakt, że War bud skutecznie-przystąpił do postępowania protestacyjnego oraz odwoławczego, a co-za tym idzie t a co tym idzie mając na uwadze powyższe mógł samodzielnie zaskarżyć wyrok KIO.

Kolejną istotną kwestią wymagającą omówienia , przed merytorycznymi zarzutami jest ■ ustalenie , czy skarżący ma interes prawny w zaskarżeniu orzeczenia KIO.

Zdaniem Sądu Okręgowego dokonując rozważań na ten temat należy stwierdżić,

.-o

■ żc wskazane w art 179 ust. 1,2 prawo zamówień publicznych okoliczności

uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych

mają charakter przesłanek materialno-prawnych , czyli przesłanek zasadności

wnoszonego środka , Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia

procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka.

Przesłanką, zasadności środka odwoławczego jest jedynie uszczerbek w

uzyskaniu zamówienia , nie zaś jakikolwiek uszczerbek, w jnlcriisie prawnym

wykonawcy. Wską/ać należy, że ochronie podlega tylko interes prawny , a nie

■udkaiipacki JaaąWłflHifiSflSt PGtiKARJ M.’lt tf-GO w (LćmStIH

7Wiri[dz«m lipid iwflf"hpijAjuutkjn

...... ........Rj’!' 21

, LłwrW^ w'i) twody riM)JiŁrp*tkŁtjłJ

zaś interes faktyczny. Interes prawny ma charakter obiektywny w tym sensie , że o jego istnieniu decydują pewne zasady, normy funkcjonujące w układzie odniesienia w którym interes prawny ma być realizowany.” Prawny” oznacza , że dany interes musi mieć podstawę w normie prawnej, czyli inaczej mówiąc , korzyść , jaką zamierza się osiągnąć, musi mieć podstawę w prawie. Dlatego też ocena ., czy w danym przypadku istnieje interes prawmy , powinna być dokonywana wyłącznie na podstawie norm prawnych': Jest to ocena obiektywna wyłączając ocenę opartą na subiektywnym odczuciu podmiotu , który na interes się powołuje. Podsumowując, można przyjąć , że interes prawny to tyle co interes obiektywny, tj. interes rzeczywiście istniejący w świetle obowiązujących norm, usprawiedliwiony , uzasadniony i słuszny. Na gruncie prawa zamówień publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał , jaki przejaw interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie - chodzi o interes wyrażający się w uzyskaniu konkretnego zamówienia w tym postępowaniu przetargowym , którego dotyczą środki odwoławcze. Stanowisko takie jest powszechnie akceptowane w doktrynie i było wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie. ( por. wyrok SO w Warszawie z dnia 26.05.2OO8r, sygn. akt V

Ca 927/08 i z dnia ó.Q6.2O08r, sygn. akt V Ca 1040/08 oraz 10,O4.2OO2r, sygn, akt V Ca 165/03, wyrok SO w Poznaniu z dnia J 7.042OOSr 5 sygn. akt X Ga

V 83/08)

Również za utrwalony uznaje się pogląd według którego interes prawny

wnoszącego odwołanie lub skargę do ssglu doznał uszczerbku (lub mógł

doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu , w którym uczestniczy , polegającego na tym , że traci możliwość uznania jego oferty za nąjkorzystniejszą.( por. wyrok KIO/ UZP 11217/OK z dnia 29.10.20U&r , LEXnr 466733)

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy , wskazane wyżej okoliczności powodują, że należy przyjąć istnienie interesu prawnego po stronie skarżącego Warbudu S.A , albowiem jedyry^^H^qsi^ddHfe$flfl© odwohinia BUDLMKK

DKOMEX S.A. oraz oddalenie odwołania Konaorcjnm Frhud , przy

jednoezesnym stwierdzę™,, & ofcrta Konsorcjum Erbud podlega odrzuceniu

skarżący uzyska zamówienie. Okoliczność ta wynika z przyjętego sposobu oc«ny ofert.

• 'Wyżej przedstawiona argumentacja pozwala, na merytoryczne rozpoznanie zarzutów wniesionej przez Warbud S.A. skargi.

■ - j£jŁ wynika z c-zęści. uzasadnienia dotyczącego skargi Zamawiającego Sąd dokonał już szczegółowej analizy kwestii związanych z żąizutami odnoszącymi się do.: 1. braku pozycji t,20.21 w kosztorysie n roboty uzupełniająceroboty budowlane; 2. niezgodności ofert} 1 ' BLJDIMEX DROMEX, .S.A, z treścią SlWŻ wobec braku' w kosztorysie - roboty budowlane w budynek główny” pozycji l.l dotyczącej usunięcia humusu;

3.kwestn nie przedłożenia przez BUDIMEX DROMEX S,A, właściwych dokumentów ; 4.ntózgodności okresu gwarancji na urządzenia i wyposażenie budynków zaoferowanego przez BUDlMEK . DROMEX S.A. ze SIWZ, Skarżący Warbud S.A, w złożonej skardze podniósł również zarzuty dotyczące

w/w kwestii, a które były także podstawami skargi wniesionej przez Zamawiającego.

Z tych też względów Sąd w tej części uzasadnienia odnosząc się do poszczególnych zarzutów skarżącego Warbud S.A. podniesie tylko te okoliczności, które nie pojawiły się w skardze Zamawiającego , a tym samym nie były dotychczas przedmiotem rozważań Sądu.

Skarżący Warbud S.Ax zarzucił naruszenie w orzeczeniu KIO art. 87ust2 pkt, 1 i 3 prą wo zamówień publicznych w zakresie braku w kosztorysie „ roboty uzupełniające 1 ’ - robot}' budowlane: opisu pozycji 1,20.21.

Mając na uwadze wskazane już przez Sąd wyżej okoliczności wypada jedynia dodatkowo podnieść, że art. S7 usŁ2 pkL. 3 pzp ZO stał wprowadzony w celu umożliwienia poprawienia błędów , które mogą się

pojawić w trakcie sporządzania kosztowo ofertowego. Ustawodawca •wjlwaou tjtowHffiJŁOY PODKARPACKIEGO

zrezygnował z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania pomyłek , omyłek rachunkowych, wprowadzając rozwiązanie, które ma przyczynić się do usprawnienia procedury udzielania, zamówienia publicznego, zmniejszenia liczby ofert odrzuconych i unieważnienia postępowań. ( por, KIO z dnia 30.01.2009^ KTO/ UZP 70/09) "Należy' również zauważyć ,żc żądanie wyjaśnień o którym mowa w powołanym przepisie nie jest obowiązkiem zamawiaj ącego, jednak w sytuacji gdy. wątpliwości zamawiającego rzutują na wynik postępowania powinny one być wyjaśniane. ( por, wyrok KTO z dnia 19.01.2009r , KlO/UZP 5/09)

Jeśli chodzi o określenie „ innej omyłki” to Sąd Okręgowy podziela pogląd, źu

jest to każda omyłka , która nie jest oczywistą, omyłką pisarską ani oczywistą

omyłką rachunkową ( poprawia się je na'podstawie art.S7 ust.2 pkL. 1 i 2 pzp) i może nią być rówilież pominięcie nawet pozycji kosztorysowej. ( por. wyrok KIO z dnia lć.0I.2009r KTO /UZP 1536/08) Za laką wykładnią przemawia również treść uzasadnienia do ustawy z dnia 04.09.2008r o zmianie Prawo Zamówień Publicznych.

W zakresie wykładni treści art; S7 ust.2 pkt. i pzp to należy mieć na uwadze s że ocena oczywistości danej omyłki pisarskiej musi być dokonywana zawsze w kontekście treści całej wypowiedzi oraz w odniesieniu do danych okoliczności sprawy; i tak teń zarzut został oceniony przez Sąd Okręgowy , co potwierdzają wyżej przedstawione szczegółowe argumenty.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego braku w kosztorysie roboty

budowlane pozycji 1.1- usuniecie humusu to należy jedynie dodatkowo' zauważyć , co już zostało zaakcentowane wyżej , że pierwszym z przysługujących wykonawcy środków ochrony prawnej jest protest.

Przedmiotem protestu może być każda czynność zamawiającego lub zaniechanie jakiejkolwiek czynności. Również zasadnicze znaczenie ma fakt. że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest częścią obrotu

gospodarczego E od uczestniczących

profesjonalizmu w działaniu polegającego m.in. na podejmowaniu skutecznych działań zabezpieczających interes pmwny zamówienia. ( por. wyrok KIO 2 dnia 06.01.2009r KłO/LfZP 1478/08)

W tej sytuacji należy jeszcze raz pówtÓTżyć ,że BTJDIMEX DK0MŁX SA. nie składając protestu w zakresie czynności zamawiającego polegających na poprawieniu w/w pozycji kosztorysu , a wyrayąjąc jedynie zgodę na powyższe w.piśmie 2 dnia 22-42.20OSr • utracił on, zdaniem Sądu możliwość podnoszenia tego zarzutu.

. W zakresie zarzutu skarżącego WarbudiiJ a dotyczącego tiie spełnienia warunku udziału określonego w załączniku' K SIWZ należy dodatkowo stwierdzić ,.że uzasadnionym jest pogląd skarżącego , iż czynność uzupełnienia dokumentów - o jakiej mówi arf. 26 pzp - może być jednokrotna i nie może być powtórzona w tej samej kwestii. (por. wyrok SO w- Warszawie z dnia 28.08.2006^ sygn. akt V Ca 806/06} ■ Mimo tego 411 e budzące jest wątpliwości prawo Zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczący di złożonej w danym postępowaniu oferty i odnosi się to również dó instytucji wyjaśniania oświadczeń i dokumentów złożonych w trybie art. -26 ust.4. pzp Jeżeli-zaistnieje taka konieczność. ( por. wyrok KIO z dnia 30.1 0.20O8r, KIO/IJZP 1120/08}

i_i_r

Z tych też względów należy liznąć , że Zamawiający miał prawd wezwać BUDIMEX 17ROMEX S.A, pismem z dnia 1l.l2.2008r ó przedłożenie referencji inwestorów potwierdzających , że inwestycje, zostały wykonane' w terminie i należyta starannością.

Należy też zauważyć ,że zamawiający może- uznać za brakujące dokumenty uzupełnioną później Jednakże tylko wtedy <gdy wynika z nich , że stan, jaki potwierdzają, istniał także na dzień składania otert.( por. wyrok SO w Gliwicach 2 dnia 5.02.2007r t .sygn. akt X Ga 2/07 i X Ga 4/07) Jednak , jak wskazano wyżej , referencje przedstawione przez BIJDTMEX DR0MEX S.A. w dniu 28.01.2009r nie miały znaczenia przy ocenie Sądu , czy jego oferta

01>y PODKARPACKIM

ł.p«i A j“

j Wtestow Rygiel krirtct WojewKij Pud ktrpicŁtifc

44

spełniała wymagania SIWZ , przy uwzględnieniu treści nowego wykazu - zał, Nr 9.

Również podobnie należy ocenić zarzut dotyczący braku daty na Liście referencyjnym . Przepisy nie określają wymogów cu do formy czy treści referencji, w szczególności nie wymagają dały . ( por, orzeczenie KIO/UZP 27708 i KIO/UZP 281/08)

■'"i

'Wypada ponadto podnieść że przedmiotowe oświadczenie miało stanowić wykazanie wykonania z należytą starannością w okresie 5 lat robót bHdowlanycli(\..). Z tych też względów w/w oświadczenie miało jedynie potwierdzać fakt wykonania prać , wskazanych w SIWZ, a to fest oświadczenie wiedzy , a nie woli.( por. wynik K.LO z dnia 01.08.2008r , KIO/UZP 737/08, LEX 443129) Te okoliczności powodują >że niema podstaw do kwestionowania zaskarżonego orzeczenia w p tej części.

Te dodatkowe okoliczności powodują, że powyższy zarzut nic mógł być uwzględniony.

Odnosząc się do treści zarzutu skargi Warbudu S.A. należy dodatkowo jedynie podnieść ,że wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich w zakresie odnoszącym- się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącoj zamawiającego i uczestników przetargu. (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 18.12.2Q02r ,sygn. akt V Ca 1311/02) Ponadto ■ skoro BUDTMBX DROMEX S.A. po uzyskaniu odpowiedzi na postawione Zamawiającemu przez innego uczestnika postępowania, pytanie w zakresie okresu gwarancji nie żąda! żadnych dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie , to należy przyjąć „że nie miał on wątpliwości co du poszczególnych postanowień SIWZ , a co za tym idzie przyjął warunki stawiane przez Zamawiajqcego,( por. wyrok SO w Warszawie z dnia 19.03.2003^ sygn. akt V CA 1430/02, i z dnia 14.03.2002r .. sygn. akL V Ca

192/02)

fODŁAltrACKI IfłfZiTjj łUKft/inZjii

.w Hy (Jiu J wrtwij 1 P udkirpłtkłłj d

Wypada również zaznaczyć., mając nu uwadze _,że przy interpretacji oświadczenia woli Zamawiającego, które w przypadku przetargu nieograniczonego, składane są nieograniczonej liczbie podmiotów, powinno przyjmować-się takie znaczenie , jakie przyjmuje zazwyczaj ogół nadawców i odbiorców tych oświadczeń, czyli zamawiających i wykonawców. ( por, wyrok KIO z dnia. 22-,09.20G8r, KIO/UZF 952/08) Z niniejszego postępowania wynika w sposób jednoznaczny , żc interpretacja treści SIWZ w zakresie załącznika 18 została dokonana odmiennie- niż to uczynili pozostali uczestnicy postępowania i zamawiający' Jedynie przez skarżącego BIIT?IMEX DROMEK S.A,

Wskazane ókólieżności powodują ,źe BUDIMEK DR.OMRX S.A. nie miał podstaw, aby przyjąć 4 uprzednio' nie. zapytawszy- się' zamawiającego o okres gwarancji na urządzenia' i wyposażenie budynków 7 że wynosi on 12 miesięcy. BUDlMEX DROM1jX S.A. znając treść odpowiedzi wskazujących okres gwarancji na w/w urządzenia i wyposażenie winien taką odpowiedź oprotestować bądź złożyć zapytanie w tym przedmiocie, co już wyżej podniesiono.

W-żakresie dokonanej już powyżej szcżcgółow p ej analizie wykładni zapisów SIWZ' dotyczącej gwarancji należy mieć również na uwadze .przy ocenie tej kwestii treść art. 8 9 ust,l pkt. 2 pzp. Z sformułowania „treść siwz łl zawartego w tym przepisie można przyjąć , że jest to przede wszystkim t zawarty w opisie przedmiotu namówienia opis potrzeb i -wymagań Zamawiającego.' które mają być zaspokojone. w wyniku postępowania o udzielenia ‘zamówienia przez zawarcie i realizowanie z należytą starannością umowy w zakresie zamówienia publicznego; natomiast sformułowanie ,, treść oferty ,, to jednostronne zębowiąz;tnie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia .które zostćuiie zrealizowane na r/.ucz zamawiającego, ( por. wyrok KIO z dnia O8,O9.2O0Br, KIO/UZP fi83/08) JaJk wynika z wyżej wskazanych okoliczności oferta BliDlMEX DROM"RX S.A, nie odpowiadała tym wymaganiom , a co za tym idzie skarga Warbud S.A w tym względzie była

Ł ip. WOJEWODY roUKABPACKEGO

zasadna, i skutkowała, zmianą zaskarżonego orzeczenia w sposób wskazany w sentencji wydanego wyroku w oparciu o art. 198 ust 1 pzp P

Opróc2 w/w zarzutów skarżący zawarł ponadto w złożonej skardze wniosek o nieuwzględnienie argumentacji przedstawionej przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w części uwzględniającej odwołanie Konsorcjum ERBUD i u/nania go za zasadne. Rozważania odnoszące się do powyższych okoliczności.Sąd Okręgowy w sposób szczegółowy przedstawi w części uzasadnienia rozpoznającego zarzuty skargi złożonej przez Konsorcjum Erbud.

Odnośnie skargi Wykonawcy Konsorcjum firm: ERfiUP S.A. (Lider Konsorcjum) . i WólfT & Muller GmbH & Cc .KG z siedziba dla Lidera Konsorcjum w Warszawie t w ocenie Sądu Okręgowego skarga Konsorcjum działających wspólnie wykonawców zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie odnieść należy się do wniosku wykonawcy WAKBUD S.A, o odrzucenie tej skargi na podst. art. 373 kpc w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy w zw. z art. 87 § 1 kpc, z uwagi na nienależytą reprezentację w postępowaniu sądowym wykonawców' wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Sąd Okręgowy -wniosek powyższy oddalił, kierując się • następującymi motywami. Oczywistym jest, że wspólne składanie oferty' i występowanie w postępowaniu wymaga ustanowienia pełnomocnika Konsorcjum - którym w niniejszym przypadku jest ERBUD S.A. Udzielone mu pełnomocnictwa wskazują, że został on uznany za Lidera Konsorcjum z prawem do występowania w imieniu pozostałych (Wolff &. Muller GmbH & Co KG) pod własną firmą, pełnomocnictwa te przewidywały również uprawnienie do ustanawiania przez. Lidera dalszych pełnomocników.

Tak więc w r tym konkretnym przypadku, Lider Konsorcjum upoważniony

został przez drugiego kcnsorcjanLa. do występowania także ze środkami ochrony WTMtMŁPAnrrmAp b

.....

HflftEMŁFACKIftGO

ffeindEem

prawnej, jakie przewiduje prawo zamówień publicznych, a więc również do wniesienia skargi do Sądu. Został też umocowany do udzielania ewentualnych dais2ycb pełnomocnictw.

W tg sytuacji, zdaniem Sądu Okręgowego nie nu żadnych przeszkód' fi nie pozostaje to w aprzeczności z art. S7 § 1 kpc), aby Lider Konsorcjum - osoba prawna, pełniący jednocześnie rolę pełnomocnika - był reprezentowany w postępowaniu toczącym się na skutek skargi nie tylko przez swój zarząd, ale również przez pracownika firmy, którym jest Dyrektor Oddziału M. Młynarski

■ przez zarząd ten umocowany. Pełnomocnictwo udzielone osobie fizycznej do

tą 030bę do również

w imieniu i na rzecz pozostałych, choć nie jest to osoba u nich zatrudniona, czy tez pozostająca w stałym stosunku zlecenia, nie jest to również pełnomocnik profesjonalny.

Sąd Okręgowy w pełni podziela również stanowisko wyrażone przez.

Lidera Konsorcjum w piśmie procesowym z dnia 22,06.2009 r. w kweatii dotyczącej współuczestnictwa jednolitego konsorcjanaSw. Sąd stoi także na .stanowisku, że wykonawcy, ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, poprzez ustanowienie pełnomocnika nie wyzbywają się prawa do' osobistego działania. Konsorcjum nie jest bowiem podmiotem prawnym - przymiot ten

mają poszczególni wykonawcy wspólnie- ubiegający się o udzielenie zamówienia.

W tej sytuacji więc, w świetle ait 73 § 2 kpc - nawet gdyby przyjąć, że

Mirosław Młynarski mógł reprezentować wyłącznie Wykonawcę ERRUD S.A, i ze w rezultacie tylko ten konRorcjant wniósł skargę na wyrok Krajowej Izby odwoławczej - to jego czynności aą skuteczno wobec nie działających (a więc Wolff & Muller GmbH & Co KG).

W kwestii zaś zarzutów merytorycznych skaTgk w ocenie Sądu Okręgowego w przeważającym zakresie są one uzasadnione. Tale też zresztą zostały również ocenione przez Krajową Izbę Odwoławczą, kuka jednak

PWB.lOTACKJ Waw

HLwiiTłlun; X|p?dl

WifsfaM {tygiel

^JjęuilraWpioi.d-. Padkurpstidifn

odwołanie wykonawcy oddaliła wskazując, te uwzględnienie jego oferty nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, uwagi na to, T1 żc oferta BUDEMEX-DROMEiXjest korzystniejsza pod względem cenowym”.

Nie analizując szczegółowo sbmowiska. KIO w tej kwestii (choć w ocenie Sądu nie jest ono prawidłowe) zmiana wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przez. Sąd Okręgowy poprzez oddalenie odwołania BLDIMEX-DROMEX S.A., na skutek skargi zamawiającego Wojewody Podkarpackiego — powoduj c 7 żc argumentacja ta upada.

Sąd Okręgowy w pełni natomiast' podziela stanowisko KIO, że brak w kosztorysie ofertowym ERBUD S.A. - budynek główny - „instalacja wentylacji i klimatyzacji" poz, 21,22 i ól\ w sytuacji gdy materiały te zostały wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu oraz kosztorysów dotyczących innych budynków - nic stanowi o niezgodności co do treści oferty i dąje podstawę do jej poprawienia w trybie art, 87 ust 2 pkt 3 pzp (co wymaga jednak ustalenia przez zamawiającego z wykonawca w trybie wyjaśnień pewnych kwestii między innymi dotyczących identyczności przewidywanych materiałów).

Analogicznie w świetle ż^irzutów skarżącego stwierdzić trzebą, żc nieścisłości W kosztorysie ofertowym WARBUD S.A. (kosztorys 1.5 poz. 41, 47, 50, 5ó, 65, kosztorys 1.6 poz. 23,24, 31, 32, kosztorys 1.7 poz. 23,24,31,32, kosztorys 1.9

poz. 23,24, 31, kosztorys 1.10 poz, 23, 24, 31, kosztorys 1.13 poz. 46, kosztorys

1,14 poz, 13 i 19), jak również wycenienie jednego zamiast dziesięciu

J - -

posterunków kontroli - należy ocenić w powyższy sposób.

Oferty obu tych wykonawców nie są, co trzeba podkreślić sprzeczne z SIWZ , zapewniają przedmiot realizacji zamówienia w całości.

Zwrócić należy w tym miejscu uwagę, że przepis art. 87 ust 2 pkt 3 pzp został wprowadzony właśnie w celu poprawiania błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Rozwiązanie tym przepisem wprowadzone ma przyczynić się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego, jak również zmniejszania liczby odrzucanych oferL.

Generalnie zaś w świetle art. 87 pzp należy prayjąć, że żądanie od wykonawców wyjaśnień zawsze powinno mieć - miejsce (choć jest uprawnieniem zamawiającego), gdy wątpliwości rautują na wynik postępowania. Wynika tc też z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, -aby wyjaśnić z należną starannością wszystkie aspekty oferty, tak aby stały się one porównywalno i mogły być należycie, zbadane i ocenione. Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede, wszystkim troski o racjonalne •gospodarowanie środkami. .publicznymi; - nie zaś eliminowania oferentów z powodu uchybień- ofert nic pływających na ich istotę poprzez'np. nadmierny formalizm, na co wskazał-skarżący ERBUD S.A^ w jednym z zarzutów / ■ Oczywiście zastosowanie, art. 87 ust 2 pkt 3 pzp musi-mieć pewne granice wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz . konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. W niniejszym przypadku, w ocenie Sądu Okręgowego zasady te me zostały w pełni zrealizowane, skoro jak wynika z zebranego materiału dowodowego . przynajmniej w stosunku do -wykonawcy EKBłfl) S.A. zaniechano skorzystania z tej możliwości.

Sąd Okręgowy nie podzielił natomiast zarzutu skarżącego co da niezgodności oferty WARBUD S.A. z SIWZ w zakresie dotyczącym kosztorysów wyposażenia dla poszczególnych budynków, a w zasadzie braku tychże (zaraul ten dotyczy zarówno wykonawcy WAKBtJD S.A.' jak. i BUDIMEX DROMEX S.A.).

Słusznie bowiem wskazała w uzasadnieniu swego orzeczenia Krajową Dba Odwoławcza, żc zarówno z STWZ. jak również z treści wyjaśnień zamawiającego na zapytania wykonawców w ty nr zakresie nie wynika, abv zamawiający Wojewoda Podkarpacki postawił w tej kwestii jakiekolwiek Szczególne wymogi ( nie ma też przepisów obligujących wykonawców przy

łUUŁtLi

,Jńjg*'ODV podkarpackiego

■OBŁUtl*AGKt

K HjT”™** "* a,rl

3t«3hniMni

Wwskł*'

/ błndtj. Wn J*»mIy PwlUrpłŁliLkgTj

OS ł.....

sporządzaniu kalkulacji, w określaniu cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych).

W tej sytuacji "więc (nawet jeżeli przyjąć za słuszną argumentację skarżącego, że jest to dla zamawiającego niekorzystne w różnych aspektach, które zostały szeroko omówione) , brak postawienia wymogów w tym zakresie nie może obciążać negatywnymi skutkami wykonawców - w tyra wypadku

WAKBUD S.A. i BUPTMEX DROMEK S.A. .

Reasumując. mając na względzie powyższe okoliczności odwołanie Konsorcjum firm: ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolff & MulIcr.GmbH &

, Co.KU z.siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie należało w części

uwzględnić, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z udziałem skarżącego i WARBLD S.A. (Sąd Okięgowy nie posiada uprawnienia do orzekania w takim zakresie, jak domagał się w skardze wykonawca) - na podstawie art. 198 ust 2 pżp-

Realizując powyższe zamawiający winien przestrzegać reguł wynikających z art. 92 ust ł pkt 2 tego prawa (nieprawidłowości w tym zakresie podkreślone zostały również w uzasadnieniu K_LO i Sąd Okręgowy argumentację tą w pełni podziela).

Dodać należy też, żc zarzuty ERBUD S.A. dotyczące orzeczenia KIO w przedmiocie oferty' BUDEMtX DROA1F.X S.A. pokrywały się w zasadzie z

. zarzutami Zamawiającego , a stanowisko Sądu Okręgowego w tym przedmiocie zostało szczegółowo przedstawione we wcześniejszej części uzasadnienia orzeczenia.

O kosztach postępowania orzeczono natomiast stosownie do art. 98 § l i 3

Na oryginale wlaśiiiwa podpity li EĘLłiŚlfi&t:

SafcrsfeifZ

STUŁ&ZY SEKIEtAK ŚĄUOłY

^oitfiABPACST i.mziłj’ repa

iStwi urilajcm

POftKAftlMCKlIOO

?r?-in -ęę^-n j .......

Hygiel

W c j e> . Dd j. hdkłrpirtitp