Wyrok II Ca 688/09

Treść orzeczenia

wyrok II Ca 688 09207.tif

ODPIS

Sygn. akt II Ca 68«A»

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 stycznia 21)10 roku

Sąd Okręgowy w Fintrkowie Tryb. Wydział El Cywilny Odwoławczy w składzie:

Przewodnicząca

Sędziowie

F ro [okol ant

SSA Marianna CichockA SA Stanisław ł.ęgosz SA Ozegorz Ślęzak Opr)

Edyla Kowalewicz po rozpoznaniu w dniu 14 slyczria 201(1 roku w Piotrkowie Trybunalskim

na rozprawie oprawy ze skargi zamawiającego Towarzystwa Budownictwa Społecznego w Radomsku przeciwko wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia INYESTMENT Łódzki S.A. z siedzibą w Łodzi, REMO - BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak przy udziale wykonawcy Fiotr Machalcwski i Witold Ś Witkowski Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „Wiktor' 1 Sp. j, w Radomsku od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 4 listopada 2(M)9 roku, sygn. akt KIO/UZP 13&6..W

I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w len sposób, żc oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie uhiegająeych sic o udzielenie zamówienia JNYl/STYIhNT Łódzki 5.A, z. siedzibą w Łodzi i REMO - BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego w p Radomsku protostu z dnia 15 sierpnia 2009 roku oraz w punkcie drugim podpunkcie drugim w teo sposób, te kosztami

postępowania odwoławczego w kwocie 4462 (cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa) złotych naie?Jiymi Urzędowi Zamówi cii Publicznych. obciąża odwołującego; JNVI ; .S JMENT Łódzki W.A. z siedzibą w ł odzi i REMO - BUD Łódź Srani sław Jędrzejczak oraz zasadza od tegoż odwołującego na rzecz zamawiającego Towarzystwa Budownictwa Społecznego w r Radomsku kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tylu tern zwrotu kosztów jwstępowama odwoławczego.

TT. zasądza od wykonawcy INYESTMENT Łódzki S.A. z siedzibą w Łodzi i REMO - BUD łódzki Stanisław Jędrzejczak na r/ćC? zamawiającego Towarzyslwa Budownictwa Społecznego w Radomsku kwotę óóOf) (sześć tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sygn. akt II Gi 688/09

UZASADNIENIE

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Buduwę budynku mieszkalnego witdurodzinncgo nr ■/ w /tar/omefAw przy wf, Sodowej 7 ć' Ib. Nr 285N8 (numer sprawy bP.fTBS/2/2009). ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lipca 2009 roku, poz. 24480S.

Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2009 roku (przekazanym wykonawcom faksem w r tym samym dniu) zawiadomi! o wyniku postępowania i wyborze oleny najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę - Piotr Machalewski i Witold Świtkowski Przedsiębiorstwo Budowlano usługowe ..WIKTOR” Sp j. a także o przyczynach odrzucenia oferty - konsorcjum firm: TNVESTMENT Łódzki Spółka Akcyjna oraz REMO-BUD Łódź Stanisław'Jędrzejczak,

W dniu 25 sierpnia 2009 roku wpłynął do zamawuąiącego protest wykonawców składających ofertę wspólną, dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz, odrzucenia oferty protestujących, jako naruszającej art, 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy, art 7 ust. 1 i 3 art, 87 ust. 2 art. 89 ust. 1 pkt 2 i ó ustawy oraz inno przywołane w uzasadnieniu. W uzasadnieniu protestujący zaprzeczyli jakoby złożona przez. nieb oferta była niezgodna z treścią specyfikacji i&totnych warunków zamówienia (pkL 16.6 plcL 7.2). Błędne wpisanie w-' kosztorysie oferto wy im mniejszej ilości robót, niż określonych w przedmiarze robót, zdani cm protestujących nie powinno powodować odrzucenia oferty na podstawie art. K9 ust. 1 pkL 2 usLawy. Zamawiający dopuszczając w 7 stwz sytuację, w której wykonawca zaoferował błędnie większą ilość godzin od zakładanej w przedmiarze powinien również uznać za błąd nic powodujący odrzucenia oferty podania w 7 kosztorysie niniejszej ilości robót. W obu przypadkach roboty 7 musiałyby być wykonane w rozmiarze wskazanym w przedmiarze, niezależnie od zawartości kosztorysów. Wskazanie niniejszej ilości robót prowadzące do zmniejszenia ceny za zamówienie. nie prowadziło do zmiany zakresu świadczenia, które zostałoby wykonane we właściwym rozmiarze zn niższą cenę.

Zgodnie z pkl. 18.2 siwz, brak wyceny przez protestujących pozycji 4 kosztorysu ofertowego na wewnętrzne instalacje elektryczne materiału (32 kuchenek elektrycznych} nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający powinien przyjąć, że cena ztwitała uwzględniona w 7 innych pozycjach kosztorysu. Również niedoszacowanie wszystkich innych pozycji wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie może być uzasadnieniem dla odrzucenia, gdyż zgodnie z siw p z wykonawcę obliguje zakres prac i materiałów wynikających z przedmiarów za cene podaną w ofercie, która w innych pozycjach kosztorysu niż kwestionowane, zawiera koszt pominiętych elementów.

Protestujący wnioskował z zapisów siwz (pkt 18.2 - dotyczący sposoby obliczenia ceny, formularz oferty, wzór umowy - § ó ust. i), iż. wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu ma charakLcr wynagrodzenia ryczałtowego. Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu żądanie od wykonawcy obniżenia umówionego ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co do zasady ponosi ryzyko straty w sytuacji zmiany stosunków. Niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarami robót, nie mogą skutkować uznaniem oferty za niezgodną z treścią siwz, bowiem wykonawca zobowiązał się wykonać całość zadania inwestycyjnego. Protestujący wskazali na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym. a także na konsekwencje ewentualnych nieistotnych rozbieżności pomiędzy jego treścią, a Lreśeią otrzymanych przedmiarów, które nie mogą skutkować odrzuceniem oferty na podsLawic iirl, 89 ust- I pkt 2 ustawy pzp. Swoje stanowisko wykonawca poparł orzecznictwem KTO oraz Sądu Okręgowego.

Zdaniem protestujących, błędy w kosztorysie nie przesądzają o obowiązku odrzucenia oferty. Jedynie z ostrożności podnieśli, iż brak wyceny 32 sztuk kuchenek elektrycznych, stanowi omyłkę polegającą na niezgodności olcrty z siwz, niepowodująeą istotnej zmiany w treści olerty, podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z zapisami swiz, zamawiający mógł przyjąć, że cena zawiera się w innych pozycjach kosztorysu. Błędy w kosztorysie na roboty budowlane (poz. 208, 214. 267, 281) również stanowią omyłki o których mowa w art. 87 ust, 2 pkL 3 lub 87 ust. 2 pkl 1 ustawy pzp, podlegające poprawieniu prze? zamawiającego.

Zamawiający pismem z dnia 7 września 2009 r (przekazanym protestującemu w tym samym dniu) oddalił protest, podtrzymując swoje stanowisko co do wystąpienia podstaw do odrzucenia oferty protestujących jako niezgdonej z treścią siwz.

Zdaniem zamawiającego w sytuacji, kiedy wykonawca wycenił mniejszy zakres robót, nic dokonał wyceny pozycji przedmiaru, oznacza to, że nic zaoferował on całkowitego wykonania zamówienia. Zaistniałe w ofercie wykonawcy niezgodności w kosztorysie nie tnogą być uznane za dopuszczalne na gruncie zapisów specyfikacji, w szczególności dotyczącego wskazania w kosztorysie większej ilości robót niż określony w przedmiarze robót (wówczas zamawiający ma zagwarantowane, że wykonawca zobowiązał się wykonać całość przedmiotu zamówienia). Powołując się na orzecznictwo ZA, zamawiający wskazał, tż deklaracje zawarte w r kosztorysie ofertowym stanowią treść oferty ponieważ w p istotny sposób wskazują na zakres robót i mają istotne znaczenie dla oceny zgodności oferty z treścią siwz. Jako zapis uszezcgóławiający oświadczenie ogólne złożone w formularzu ofertowym, jest decydujący dla oceny zakresu zobowiązania wykonawcy.

Namawiający wyjaśnił, iż zgodnie z literalnyin brzmieniem punktu I K.2 siwz dotyczy on przypadku, gdy pozycja znajduje się w kosztorysie ofertowym, a jedynie nie została podana cena za jej wykonanie, natomiast w ofercie protestujący w swoim kosztorysie nie ujął w ogóle pozycji kuchnie elektryczne, Protestujący sporządził kosztorysy ofertowe niezgodne z zapisem pkt ló.d ppkt 7 swiz, w którym zamawiający żądał sporządzenia wszystkich kosztorysów,' ofertowych metodą kalkulacji szczegółowej, aby ustrzec się przed złożeniem ofert niezgodnych z przedmiarami i żądaniami zamawiającego w zakresie wyceny przedmiotowego zamówienia, Zamawiający powołał się na orzeczenie KIO zapadłe w podobnym stanie Faktycznym i przedstawioną tam ocenę znaczenia kosztorysu.

Zdaniem zamawiającego, z treści specyfikacji oraz załączonego wzoru umowy wynika, 7x. wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego (§1 ust. 4 §2 ust. pkt 2.27).

W ocenie zamawiającego, nie uwzględnienie ceny 32 sztuk kuchni elektrycznych oraz zaniżenie ilość i w r innych pozycjach kosztorysu ofertowego, stanowią istotną zmianę treści siw r z. Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo KIO wskazywać nta na nakaz odrzucenia oferty niezgodnej z. treścią siwz, nawet pr^y wynagrodzeniu ryczałtowym.

Zamawiający wskazał na brak możliwość i poprawienia pozycji 4 kosztorysu (S2 sztuki kuchni elektrycznych) w zgodzie z przedni iarem robót, gdyż powodowałoby to i istotną zmianę treści - w r cenie oferty konsorcjum, która stanowi cśSentiałs negotii

umowy xv sprawie zamówienia publicznego. Nieprawidłowość taka nie ma charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkl.3 ustawy pzp, a zamawiaj Ej ty nic posiada wszystkich niezbędnych danych do dokonania poprawienia kosztorysu. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zaLcm zamawiający nie jesL w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli.

Uzupełnienie ceny jednostkowej po upływie terminu do złożenia oferty oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.

Stwierdzone w ofercie wady nie stanowią omyłki podlegającej poprawieniu przez zamawiającego na podstawie arL. £7 usta, 2 pkt 2 i3 ustawy pzp,

W dniu 10 września 2(109 roku, konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora publicznego), przekazując jego kopię zamawiającemu w tym samym dniu. W odwołanill wykonawca podtrzymał zarzuty i żądania z protestu wraz z całą dotychczasową argumentacją. Odnosząc się do skinowiska zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu, odwołujący wyjaśnił, iż dopuścił się nieumyślnego błędu polegającego na pominięciu jednej pozycji kosztorysu dotyczącej kuchenek, który zamawiający powinien poprawić uznając, iż wycena tej pozycji zawarta została w innych pozycjach kosztorysu, co nic wiaże się z dodatkowym wynagrodzeniem za ten sprzęt. Odwołujący wskazał na wiążąey charakter przedmiaru, stanowiącego załącznik dci siwz, co oznacza, że pominięcie wskazanej pozycji wcale ilie zwalnia go z obowiązku zainstalowania kuchenek. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny i wybór oferty naj korzystnie jszej.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 listopada 200S roku Krajowa Tzba Odwoławcza w Warszawie uwzględniła odwołanie, nakazując żarna w tającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazując powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się. a także rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego.

Podstawę powyższego wyroku stanowiły przytoczone poniżej upalenia i zarazem rozważania KIO.

Na wstępie skład orzekający potwierdził istnienie interesu prawnego odwołującego do wniesienia odwołania, którego celem jest przywrócenie oferty do oceny, a przez lo umożliwienie jej wyboru jako najkorzystniejszej.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwtławczcj sprowadziło się do ustalenia, czy oferta Konsorcjum InvesTmeiit Łódzki SA i REMO - RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak podlegała odrzuceniu na podstawie art. £9 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi ma wykryte niezgodności kosztorysów- z przedmiarami, stanowiącymi załącznik do siwz.

Decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty konsorcjum wynikała z. wykiytycłi niezgodności w r kosztorysach, polegających na braku wyceny pozycji 4 kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne <32 sztuki kuchenek elektrycznych.) oraz zaniżeniu wartości obmiaru sześciu innych pozycji, tj w kosztorysie na roboty budowlane, pozycji 208 (przyjęło 86,30 m w r miejsce 86,39 m), poz. 214 (przyjęto 1 sztukę w miejsce 8). poz. 267 (przyjęto ilość 104.84 ni w miejsce 194,84 m), poz. 281 (przyjęto ilość 35,94 m w miejsce 48,00 m), w kosztorysie na przyłącze w\id. -kan. pozycja 23 (podano I sztukę w miejscu 2 sztuk), w kosztorysie na roboty drogowe, ukształtowanie terenu i zieleni pozycja 14 (przyjęto krotność 1 zamiast 1,5). Wtoku rozprawy zamawiający wyjaśnił, iż decydujące znaczenie przypisał niezgodności dotyczącej zakresu na wewnętrzne instalacje elektryczne, uznając, iż. wykonawca nie zaoferował 32 sztuk kuelini elektrycznych. W odniesieniu do pozostałych niezgodności, zamawiający uznał, iż nie są one możliwy do poprawienie na podstawie arL. 87 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący nie kwestionował wystąpienia w kosztorysach wskazanych przez zamawiającego niezgodności dulyczącycli przyjętych ilości obmiarowych, natomiast w zakresie spornej pozycji dotyczącej kuelini. odwołujący zmodyfikował swoje wcześniejsze stanowisko iż pozycja ta została uwzględniona i wyceniona w kosztorysie na wewnętrzne instalacje elektryczne. W kosztorysie wykonawca zachował chronologię z przedmiaru, natomiast w pozycji 4 błędnie zastąpił materiał, wskazując na wentylatory. Omyłka ta tak jak pozostałe wskazane powyżej, powinna, zdaniem odw r olującego podlegać poprawieniu w try bie art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy pzp. Jedynie z. ostrożności procesowej, odwołujący wykazywał, iż, występujące niezgodności nic mogły' mieć znaczenia dla utrzymania najniższej ceny

spośród zaolerowanych przez wykonawców, nawet, przy uwzględnieni łl wyższej eony za kuchnie clekLryezne ędo ok. óCłł A brutto za sztukę). Odwołujący nadal utrzymywał- iż zamawiający powinien poprawić pozycję 4 kosztorys u zastępując błędny opii materiału z zachowaniem dokonanej wyceny za 1 sztukę kuchni - cenę 42.00 złotych.

Spór pomiędzy stronami sprowadzał się w zasadzie do oceny, czy odwidujący uwzględnił w swojej ofercie koszt kuchenek elektrycznych i czy zakres zaoferowanego świadczenia jest zgodny z zakresem zamówienia określonym w przedmiarach i dokumentacji. Strony nie były również zgodne co do ustalonego w siwz charakteru wynagrodzenia za realizacje przedmiotowego zamówienia oraz możliwości dokonania poprawienia treści oferty odwołującego.

W tak potwierdzony uh okolicznościach skład orzekający uznał, iż decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu miale ustalenie, czy tłdwołLijący uwzględnił w swojej ofercie całość świadczenia i czy stwierdzone przez zamawiającego niezgodności występują w oleicie odwołującego, a jeżeli tak to czy podlegały one poprawieniu przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 usLawy pzp w r kontekście ustal [mego w siwz charakteru wynagrodzenia.

Na podstawie oferty odwołującego skład orzeka jacy ustalił, iż w pozycji 4 kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne fstr. 312 oferty 7 ), odwołujący przeniósł opis tejże pozycji /.przedmiotu robót „Mocowanie na gotowy podłożu aparatów o masie do 50 kg z częściowym rozebraniem i złożeniem bez podłączenia (ii. otworów mocujących do 4), obmiar = 32 sztuk' 7 . Jedy na różnica w tej pozycji sprowadza się do wskazanego w treści kosztorysu materiału, który wykonawca określił jako wentylatory w miejsce „kuchnia elektryczna; Tak opistiruL pozycja została przez odwołującego wyceniona, uwzględniając koszt jednostkowy materiału na poziomic 42,£)£} złotych. Zamawiający w toku oceny oferty uznał, iż podana pozycja dotyczy wyceny wentylatorów, których dotyczyły pozycjo ] i i 12 przedmiaru robót, a tym samym nie może dotyczyć wyceny kuchni elektrycznych.

Skład orzekający uznał, iż zamawiający był zobowiązany uznać, iż w pozycji 4 kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne wystąpiła niezgodność 7- treścią .siwz nic powodująca istotnej zmiany treści olerty, polegająca na błędnym określeniu maLcriału. Wskazuje na to przede wszystkim zachowanie kolejności pozycji z pr/jcdimiaranii. a także sam opis pozycji kosztorysowej, odpowiadający pozycji 4

przedmiaru, Zamawiający uznając na podstawie samego osaczenia niatcrrałn, iż nie dotyczy ona wyceny kuchenek elektrycznych, dokonał wybiórczej interpretacji opisu pozycji, sugerując się własnym przekonanie,» co do rzeczywistego zakresu oferowanego świadczenia, pozostającego w sprzeczności z oświadczeniami wykonawcy zawartymi w formularzu ofertowym. Żytnem łzby, treść kosztorysu nie stanowi zaprzeczenia treści zobowiązania złożonego na formularzu ofertowym o wykonaniu robót objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z dostarczoną dokumentacją. Izba mc przychyliła się do oceny przedstawionej przez zamawiającego, \ wykonawca w ogóle nic uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji 4,klura faktyczne w nim gię znajduje. w kontekście pkt 18.2 siwz, stanowiącego o obowiązku uwzględnienia przez wykonawców wszystkich pozycji robót opisanych w przedmiarach i określającego konsekwencje nic podania ceny 74 ich wykonanie, izba uznała, 12 oferta odwołującego opowiada zapisom siwz. Zamawiający we wskazanym powyżej punkcie ustalił, iż. „Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny zn ich wykonanie (mc wypełnione pozycje kosztorysu praż wykonawcę), nic będą dodatkowo opłacone po wykonaniu prac gdyż zamawiający przyjmuje, że ich koszL został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”. Zdaniem Izby, oferta

odwołującego zawiera w kosztorysie na wewnętrzne instalacje elektryczne wycenę pozycji 4 przedmiaru, a zatem nieuprawnione było uznanie, iż wykonawca nie objął zakresem świadczenia zainstalowania kuclini elektrycznych. Poprawienie niezgodności przy opisie materiału, w trybie art, 87 ust, 2 pkt 3 ustawy pzp., pozwoli na przywrócenie spójności opisanej pozycji i nic będzie miało istotnego znaczenia dla treści oferty, Zamawiaj acy wpisując prawidłowe oznaczenie materiału nie będzie zobowiązany do dokonania żądny cli dodatkowych zmian w treści oferty, w szczególności w zakresie ceny tej pozycji, która zawiera .się w cenie całkowitej oferty, Ponieważ zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie kwestionował rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny i nie było te przedmiotem zarzutu protestu, Izba nic badała prawidłowości wyceny pozycji 4 i jej skutków dla oleiły. Dła stwierdzonej przez Tzbc możliwości poprawienia omyłki w pozycji 4 kosztorysu, bez znaczenia pozostaje charakter wynagrodzenia za realizacje przedmiotowego zamówienia. Nic ma ono również znaczenia przy ocenie możliwości poprawienia stwierdzonych niezgodności w pozostałych pozycjach kosztorysów, polegających na zmianie wielkości obmiarowych. Zdaniem składu orzekającego, ustawodawca w art. 87 ust. 2

pkt 2 i 3 ustawy pzp, mc ograniczył konieczności poprawy wskazanych w przepisie

omyłek, wyłącznie do tych postępowań. w których ustalone zostało wynagrodzenie kosztorysowe.

Oczywistym jest, iż w przypadku kiedy zamawiający wymaga jedynie podania ceny ryczałtowej - za całość zamówienia, wyłącznie na formularzu ofenowym, bez konieczności sporządzania kosztorysu, w zasadzie nic możliwe będzie stwierdzenie ewentualnych omyłek popełnionych przez, wykonawcę przy kalkulacji ceny. Natomiast, jeżeli zamawiający wymaga sporządzenia kuszwrysów, czy to przy zało/eniu ceny kosztorysowej, czy też ryczałtowej, to wszelkie ewentualne niezgodności w nich występujące, możliwe do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. £7 ust. 2 pzp, muszą hyc prze niego poprawione, zgodnie z dyspozycją przepisu. Faktycznie rodzaj ustalonego wynagrodzenia ma znaczenie przy rozliczeniu wykonanego zamówienia, poprzez możliwość zmiany ceny podanej w ofercie (w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, ostatecznie ustalanego w oparciu o rzeczywisty zakres wykonanych świadczeń na podstawie cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego), czy Leż wyłączenie takiej możliwości (w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego^ którego wielkość pozostąie bez zmiany, niezależnie od zakresu wykonanego świadczenia). Ryczałt, jedynie zabezpiecza zamawiającego przed podwyższeniem ustalonego wynagrodzenia. Chiirakler wynagrodzenia nie może przesłaniać stwierdzonych niezgodności w zakresie np. zakresu zaoferowanego Świadczenia, który w przypadku braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy pzp, powinien prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią siwz. Zatem,

nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, mogą w ofercie wykonawcy występować omyłka pisarskie, rachunkowe, czy też inne nie powodujące istotnej zmiany xv treści oferty, podlegające poprawieniu przez zamawiającego.

W ocenie składu orzekającego taka właśnie sytuacja występuje w ofercie odwołującego. Dotyczy to zarówno opisanej powyżej omyłki {lotyczącej pozycji 4 kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne, jak również pozostałych omyłek

dotyczących przyjętych dla wyliczenia wskazanych pozycji kosztorysowych, wielkości.

Nie budzi wątpliwości Izby, iż zamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do stwierdzenia wystąpienia omyłki w kosztorysach i jej samodzielnego poprawienia fw odniesieniu do pozostałych 6 omyłek), .lak wynika z przedstawionej na rozprawie

kalkulacji odwołującego, różnica w cenie, na skutek konsekwencji rachunkowych poprawionych pozycji, nic spowoduje zmiany w kolejności ofert, pod względem wysokości ceny. Oferta odwołującego żhtżona została na kwotę 4.403.172,36 złotych, a drugą w kolejności jest oferta przystępującego opiewająca na kwotę 4.437.298,16 złotych {różnica wynosi 34.125.80 złotych). Natomiast, konsekwencje rachunkowe poprawionych sześciu pozycji w kosztorysach: budowlany (208, 214. 267, 281). drogi ukształtowanie terenu (14) i przyłącze wod - kan (24,a nie 23 jak omyłkowo wydaj, się podał to zamawiający w tuli,„nacji o oteceuiu oferty odwołującego), prowadziłyby do zwiększenia ceny oferty odwołującego o kwolę 11.888,91 złotych (Zgodnie z wyliczeniem odwołującego, dokonanym w oparciu o zaoferowanej ceny . jednostkowe), co de stanowi nawet ) proton La wartości oferty.

Mając powyższe na uwadze odwołanie podlegało uwzględnieniu, a zamawiający jest zobowiązany w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawię opisane w uzasadnieniu wyroku omyłki n a podstawie art. 87 ust. 2 pkr 3 ustawy pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy. Na podstaw ie $ 4 ust. i pkt 2 lil.b rozporządzenia Prezesa Rady Monstrów z dnia 9 lipea 2007 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołani, oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Oz. (J z 2007 , Nr 128, poz. 886 z późtt. zm.j, kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonego rachunku w wysokości ograniczonej do kwoty maksymalnej określonej rozporządzeniu), Dba obciążyła Zamówi ajacego.

Skargę na powyższy wyrok wniósł zamawiający TOS w Radomsku zarzucając mu:

- naruszenie art. 1S7 usf 4 pkt 3 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe jaj zastosowanie i rozpoznanie na rozprawie odwołania złożonego przez konsorcjum firm: JOTLSTMKNI ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-JJUD Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum; uk Urzędnicza 36, 91-312 Łódź pomimo, że powinno zostać odrzucone na posiedzeniu niejawnym.

■ naruszenie arL 179 ust. I ustawy z dnia 2!) stycznia 20M roku Prawo zamówień publicznych przez błędną jego wykładnie i bezpodstawne przyjęcie interesu prawnego odwołującego, gdy wnoszący odwołanie nie posiada! interesu prawnego do występowania ptzed Krajowa Izbą Odwoławczą w- Warszawie, ponieważ nic wniósł

wadium na wydłużony okres związania ofertą. czyli konsorcjum firm: TNVESTMl±NT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna, REMO-BfD Łódź Stanisław Jędrzejczak nie miało interesu prawnego w uzyskaniu kontraktu w niniejszym postępowaniu przetargowym:

naruszenie art. 89 list, I pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne

przyjęcie, że oferta złożona przez konsorcjum firm: !NVESTMENT ŁÓDZKI Spółka

Akcyjna, RFMO-BLD ł,ódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum-, ul.

Urzędnicza 36. 91 - 312 Łódź nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest sprzeczna z treścią SIW7,;

naruszenie art. S7 ust,2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe jego zastosowanie gdy oferta złożona

przez konsorcjum firm: INVK$1MENT ŁÓDZ1 Spółka Akcyjna, RlsMO-BUD Łódź. Stanisław- Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum: ul. Urzędnicza 3ń, 91-312 łódź nie

ptidlcgata poprawieniu:

- naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w Warszawie an. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie Wykonawców, którzy zastosowali się do żądań SIWZ dotyczących całości przedmiotu zamówienia z tynir, których oicrta nie odpowiada tym żądaniom;

Wskazując na powyższe na podstawie art. 196 ust. 1 w zw. z art 198 ust. 2 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skarżący wnosił o :

zmianę zaskarżonego orzjeczema Krajowej izby Odwoławczej w Warszawie z 4 listopada 2009 roku sygn. aki KIO/UZP 1386/09 w całości i odrzucenie odwołania wniesionego przez konsorcjum firm: INVŁSTMENT ł.ÓDZKT Spółka Akcyjna REMO-BUD Łódź Stanisław' Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum: ui. Urzędnicza 36, 91-312 Łódź jako złożonego prze2 podmiot nieuprawnioną-

- w wypadku nie przyjęcia zarzutów skarżącego co do zaistnienia przestanek do odrzucenia odwołania w^w Wykonawcy wnosił o zmianę wyroku KIO w Warszawie i oddalenie odwołania firmy - konsorcjum firm: IWESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna RŁMO-BUD Łódź -Stanisław Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum: ul. Urzędnicza 3ń, 91-312 f.ódź oraz zasądzenie od strony przeciwnej kosztów- postępowania,

li

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał na wstępie, iż Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzeczeniu naruszyła przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień puhticznyeh (Lj. Dz. U. z 2007 roku nr 223,poz, 1655 z. późn. zm.} i nie odrzuciła odwołania wniesionego przez konsorcjum firm: INYESTMENT ŁÓDZKI Spółka

Akcyjna REMO^RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak mimo, że utracił on status wykonawcy.

Skarżący wzywał konsorcjum firm: JNVESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak do wydłużenia terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia jej wadium na ten wydłużony okres. Konsorcjum firm: INYESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-BIJD Łódź Stanisław Jędrzejczak nie zastosowało się do lego wezwania wobec tego nic można uznać, iż odwołujący tniał prawo do wniesienia środka ocłirony prawnej. Nie jest bowiem możliwe nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż oferLy tęj de Facto nic ma już w postępowaniu z uwagi na fakt nie wniesienia wadium na wydłużony okres związanie oferta.

Aneks do gwarancji ubezpieczeniowej wadium Konsorcjum firm: 1NVESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-IłUD Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum: ul. Urzędnicza 3ń, 91-312 Łódź wniosło dopiero dnia 29 września 2009 roku, a więc przez okres od 10 września 2009 roku do 29 września 2009 roku oferta nie była zabezpieczona wadium. O fakcie tym Zamawiający poinformował Krajową Izbę Odwoławczą już pismem, z. dnia 1 października 2009 roku.

krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego lj. Konsorcjum firm: INYESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna KEMO-RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, czym zdaniem skarżącego naruszył zapisy art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy pzp. Nie uprawnionym jest bowiem nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przywrócenie oferty Odwołującego do oceny skoro powinien on zostać w wyniku ponownego badania ofert wyk (uczony z postępowania, ponieważ nic wniósł do Zamawiającego wadium w odpowiednim terminie.

KIO w postanowieniu z dnia 25 maja 2009 toku $ygn, akt KtO/UZP 629/09 rozstrzygając w podobnym stanie faktycznym do przedmiotowej sprawy orzekła, że odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ: „przedłużonego wadium nic można uznać za skuteczne ż uwagi na fakL, iż w dniach od I maja do 5 maja 2009 r. Zamawiający

h5c był w posiadaniu dokumentu wadium, co więcej wystawione ono zostało wstecz, ctł świadczy o tym, iż w dniach od 2-3 maja 2009 roku oferta nic była zabezpieczona wadium. W postępowaniu o udziel cnie zamówienia publicznego istotne jest, bowiem nie samo ustanowienie, ale zgodnie z art, 45 ustawy pzp. jego wniesienie. Wadium zabezpiecza ofertę, a o wadze jego prawidłowego wniesienia świadczy fakt, iż nic wniesienie wadium, w tym również na przedhiZony okres związania ofertą stanowi przesłankę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp). Posiadanie przez Zamawiającego dokumentu wadium jest istotne również z uwagi na uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy pzp. W związku z powyższym Izba uznała, iż Odwrrfująey utracił status wykonawcy, nie przysługuje mu zatem prawo do wnoszenia środków- ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust, 1 ustawy pzp”

Na słuszność tego zarzutu w ocenie skarżącego przemawia także fakt nie odniesienia się w ogóle w orzeczeniu przez skład orzekający der kwestii tegoż zarzutu.

W wyroku wydanym przez KIO w przedmiotowej sprawie brak nawet jednego słowa o nie zachowaniu przez Odwołującego ciągłości ważności wadium. Podkreślenia wymaga fakt, że ustawa Prawo zamówień publicznych ze szczególnym rygoryzmem traktuje kwcsLię wnoszenia wadium i wprost wskazuje, że musi być ono w określonym termi nie wniesione do Zamawi ą j ą cego.

Powyższe wskazuje, że obowiązkiem Tzby jest każdorazowo zbadiime z urzędu przesłanek określonych w art.lK? ast. 4 pkt. 3 pzp niezależnie od tego czy w przedmiotowej sprawie zamawiający prawidłowo dostrzegł istnienie takiej podstawy, czy tez nie i tak ma obowiązek tę okoliczność skontrolować (postanowienie z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 57/119; postanowienia z dnia 22 stycznia 2009 roku sygii. akt KIO/LZP 3ó.'O9).

W przypadku nieuwzględnienia żądania odrzucenia odwołania skarżący podnosił naruszenie przez KIO art. 179 ust. 1 ustawy pzp gdyż wnoszący odwołanie nie posiadał interesu prflw r nego do wnoszenia środków ochrony prawnej, ponieważ, nie wniósł wadium na wydłużony okres związania ofertą.

Odwołujący nie wykazał, iż w przypadku uznania jego żądania miałby szanse no uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego, jego interes nie jest interesem prawnym a jedynie interesem Faktycznym.

JC| działanie musi umożliwiać osiągnięcie określonego skutku prawnego. W innym piTypadku można by mćwić tylko o interesie takiyczuym czy ogólnym. Należy slwieidzić, że oferta odwołującego po dokonaniu nakazanej przez KIO czynności

oceny i badania oJert byłaby t tak odrzucona z wadimu na wydłużony okres żwiązania ofertą,

nie podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, W ocenie skarżącego oferta złożona przez Konsorcjum fi™ INVESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna RŁMO Bł TJ Łódź Stanisław Jędrzejczak słusznie została odrzucona na podstawie art. R9 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w swojej ofercie me gwarantuje wykonani a całości przedni lot u zamówienia. Odwołujący sam wprost przyznał najpierw w swoim proteście a później w odwołaniu, żu przeoczył, pominął pozycję kosztorysu dotyczącą kuchenek. Budzącą wątpliwości co do prawdziwości i rzetelności jest jego linia obrony wyrażona na rozprawie przed KTO, że modyfikuje swoje stanowisko wskazując, że pozycja ta została uwzględniona i wyceniona, a

urwanego świadczenia, pozas^ego «• sprzeczności , oświadczeniami wykonawcy zawartymi w formularzu ofertowym “ Skarżący wskazuje. że nie można uzruiu że treść oferty jest zgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

ty (ko na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w formularzu o fortowym, gdyż: „deklaracje zawarte w kosztorysie ofertowym stanowią treść oferty, ponieważ w r istotny sposób, wskazują na zakres robót, do których Wykonawca się zobowiązuje. Nie można uznać, że treść oferty jest zgodna z Specyfikacją istotnych Warunków Zamówienia tylko na postawie oświadczenia wykonawcy złożonego na załączniku □forta cenowa, bowiem oświadczenie tafcie ma charakter ogólny i jest uszczegóławiane dalszymi zapisami Lejże oferty. W wypadku zaistnienia sprzeczności pomiędzy owym ogólnym zobowiązaniem, a szczegółowymi zapisami oferty istotniejsze znaczenie ma zapis szczegółowy" (tak Zespół Arbitrów w wyroku UZP/ZO/0-fi37/(ł7).

Skarżący podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, żc Odwołujący w kosztorysie nie uwzględnił 32 sztuk kuchni elektrycznych. Trudno też uznać, żc doszło do wpisania omyłkowo materiału tj. zamiast kuchni elektrycznych wentylatorów, ponieważ cala pozycja w kosztorysie odwołującego dotyczy' wentylatorów a nie kuchni elektrycznych. Świadczy o tym takir cena 42 zł. która dotyczy wentylatorów, a nie kuchenek, których eona kształtuje się na około I 000 złotych, Dowodem na to, Że me doszło do omyłkowego wpisania materiału (wentylatorów zamiast kuchni} jest nic tylko cena, ale także fakt, że dokumentacja przewidywała pozycje, w której powinny być ujęte wentylatory i odwohifocy nie ujął w tej pozycji wentylatorów. Ponadto sam wykonawca w proteście i odwołaniu oświadczył, że nie ujął pozycji kuchenek w swojej ofercie, Takt nieujęeia pozycji kuchenek nie był sporny de czasu rozprawy w KIO. Strony różniły się jedynie poglądem co do możliwości uzupełnienia oferty odwołującego o pozycje kuchenek.

Poprawienie pozycji nr 4 kosztorysu ofertowego Odwołującego na wewnętrzne instalacje elektryczne przez Zamawiającego w zgodzie z przedmiarem robói jest niemożliwe, gdyż uwzględnienie ceny 32 s/łuk kuchni elektrycznych, w pozycji nr 4 spowodowałoby istotną zmianę w treści - ecnic oferty Odwołującego, która stanowi esscntialia negotii umowy w/s zamówienia publicznego. Zamawiający sani muskałby dowolnie je wycenić.

W ocenie skarżącego oferta Odwołującego obarczona jem rażącą nieprawidłowością polegającą na nic wycenieniu w kosztorysie ofertowym na wewnętrzne instalacje elektryczne 32 sztuk kuchni elektryczny cii. Powyższa nieprawidłowość nie ma charakteru omyłki, u której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Omyłka, której dotyczy ar t, fi? u.st. 2 pkt 3 pzp „winna mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie. bez udziału wykonawcy w tej czynności,

Zamawiający ilie posiadał wszystkich niezbędnych danych do dokonania poprawy kosztorysy w związku z czym musiałby w sposób, istoiny ingerować w treść oferty, ctt stanowi, że powyższe uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której poprawy nic można dokonać na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp >J (KlO/UZP 664/09). Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nic jest w' stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej kuchni elektrycznej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą/' Celem regulacji art, 87 ust. 2 ustawy pzp, nie jest poprawianie wszystkich braków, czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, czy to pisarskich, rachunkowych, czy leż innych polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, Wystąpienie omyłki nic może pozostawić wątpliwości ixł do zamierzonej treści oświadczenia wykona wcy..."(K10/łJZP 476/09). PonadLo Zamawiający w myśl art. 87 ust 2 pzp nie może poprawić, czegoś czego nie ma w ofercie Wykonawcy.

Skarżący zauważ też, żc wycena wentylatorów jest znacznie niższa od kuchenki elektrycznej. Gdyby więc odwołujący się wykonawca wycenił 32 sztuki kuchenek elektryczny cli oraz wymagane ilości robót w pozostałych sześciu pozycjach treść jego oferty istotnie zmieniłaby się do tego siopnia. żenić byłaby ofertą najkorzystniejszą,

W odpowiedzi na skargę wykonawca l?4VPSTMliNT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak wnosił o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

W ocenie tegoż wykonawcy zarzut naruszenia art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy pzp nie jest uzasadniony Tzba odrzuca bowiem odwalanie, jeśli protest lub odwołanie zostały

ló

wuosiocn przez fwdfflint hiewpmwnicmy. Odbieranie Przeciwnikowi staliwu podmiiinr uprawnionego jest nicpoiwumicnicm. Prwdwnik złożył olbrtę w postępowaniu przetargowym, a co więcej oferta la, w świeile kryteriów wyboru oluoślonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) jest najkorzystniejsza (najtańsza). Trudno zatem wyobrazić sobie bardziej uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej podmiot niż wykonaw ca, którego oferta została bezprawnie odrzucona, pomimo że jest najkorzysr.iuejs/a,

Skład orzekający Izby odniósł się także do żądania odrzucenia odwołania. Otóż w pierwszym akapicie na stronie 5 protokołu rozprawy z dnia 2 listopada 2009 roku jest zawarte uzasadnienie dla odmowy odrzucenia odwołania , kLóre w trakcie posiedzenia ustnie przekazał przewodniczący składu. 7. jego treści wynika, że izba podziela zapatrywanie Przeciwnika, bowiem uznała* że: w dacie wniesienia

protestu oferta Odwołującego byki zabezpieczona wadium, u ponieważ Zamawiający nie wykluczył tego wykonawcy z postępowania w związku z brakiem późniejszego zabezpieczenia oferty wadium, okoliczność ta nie podlega badaniu przez Izbę w przedmiotowej sprawie. Zdaniem składu orzekającego protest i odwołanie wniósł podmiot, który nie utracił statusu wykonawcy w związku z oprotestowaniem czynności odrzucenia jego oferL."

Stad w ocenie odwołującego się pierwszy zarzut skargi nie może się ostać.

Wykonawca ten nie podziela także zapatrywania Skarżącego w kwestii rzekomego braku interesu prawnego pił.fugo stronic. Ugruntowany bowiem w piśmiennictwie i orzecznictwie jesL pogląd, iż interes prawny należy utożsamiać z możliwością uzyskania zamówienia, odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, toteż ma niewątpliwy interes prawny w podważaniu czynności Zamawiającego zmierzających do bezpodstawnego pozbawienia go przedmiotowego zamówienia, a takową czynnością z pewności a jest odrzucenie oferty.

Nie ma racji Skarżticy, Ze nawet w przypadku gdyby oferta Przeciwnika została przywrócona do postępowania (co jesL wynikiem orzeczenia KIO), to w toku ponownej oceny Wykonawca będzie wykluczony ze względu na nie wniesienie wadium. Po pierwsze, warunkiem skorzystania ze środków ochrony prawnej, .stosownie do obecnego brzemienia arl. 179 ust. 1 upzp, jest ilic tylko to, aby interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ale również laki możliwości doznania tego uszczerbku w przyszłości w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy. p £ł drugie, ewentualne wyki uczenie (abstrahując od faktu, że twierdzenia o konieczności wykluczenia są niedorzeczne, co zostanie poniżej dowiedzione) jest czynnością przyszłą i niepewną. Na dzień wnoszenia protestu i odwołania w stosunku do Przeciwnika została podjęta wyłącznie czynność odrzucenia jego oferty, która bez wątpienia godziła w interes prawny Przeciwnika, I tylko z perspektywy tej czynności można oceniać istnienie interesu prawnego. Popaść można by w absurd, gdyby brać pod uwago w danym momencie zdarzenia nie istniejące. Przecież nic wiadomo, czy podczas ponownej oceny ofert nie zostanie odrzucona oicrta Przystępującego (Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego „Wiktor' 1 sj P ) P Czy powyższe oznacza, żc nie miał on interesu prawnego w zgłoszeniu przystąpienia - najpierw do protestu, a następnie do odwołania,.,?

Ponadto jeśli nawet miałoby dojść do wykluczenia, to na czynność tę przysługiwać będzie Przeciwnikowi protest, a po jego oddaleniu odwołanie do Prezesa LJZP, w ostateczności zaś skarga do tul, sądu. Dopiero po wyczerpaniu tej ścieżki będzie można mówię, że Przeciwnik utracił interes prawny. Skarżący obecnie usiłując doprowadzić do oddalenia odwidania z przyczyn, które być może nastąpią w przyszłości, pozbawia dc facto Przeciwnika prawa do sądu,

Wreszcie dodał, że kwestia wadium nie może być przedmiotem oceny w r trakcie postępowania skargowego, Sad nie może bowiem orzekać eo do zarzutów, które nie były przedmiotem protestu (art. 198 usl. 4 upzp).

Odnosząc się z ostrożności procesowej do kw p estii wadium wykonawca ten podał, że oferta była i jesL nadal zabezpieczona wadium, a odmienne twierdzenia Skarżącego po prostu mijają się z prawdą. Zgodnie bowiem z aneksem II do gwarancji zapłaLy wadium. Wykonawca przedłużył ważność gwarancji do 30 listopada 2009 roku. Jcsl to więc potwierdzenie, na zapewnienie przez wykonawcę ciągłości wadium od 10 sierpnia 2009 roku do 30 listopada 2KHJ9 roku. Owszem, przez króLki czas po odrzuceniu oferty Przeciwnika Zamawiający nie dysponował dokumentem potwierdzającym ważność wadium, jednak w tym czasie nie podjął żadnej renkcji w stosunku do Przeciwnika. Od 29 września 2009 roku stosowny dokument Zamawiający już posiadał. Nie można więc mówić ze wystąpiły przesłanki do wykluczenia Przeciwnika, lub że utracił on interes prawny.

Ponadto wykonawca którego oferta została odrzucuna nie ma obowiązku zachowania ciągłości wadium. Zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt 3) upzp Zamawiający ma bowiem

obowiązek niezwłticznie zwrócić wadium, na wniosek wykonawcy którego oferta została odrzucona,

Jeżeli natomiast w wynikli ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynność odrzucenia oferty to Za mawiający wzywa takich wykonawców do ponownego wniesienia wadium, a wykonawcy wnoszą wówczas wadium w terminie określonym przez zamawiającego (art, 4ó ust. 3 upzp).

Regulacje te mają oczywisty ecJ - zwolnienie wadium firmom, które wskutek odrzucenia ich ofert nie są w stanie uzyskać zamówienia. Jednocześnie przepisy zabezpieczają Zamawiających na wypadek, gdyby wykonawca został przywrócony do postępowania i jego oferta powinna być wybrana. WLcdy wykonawca musi ponownie wnieść wadium P Są to słuszne rozwiązania jeśli zważyć na przesłanki powodujące zatrzymanie wadium, Zgodnie przecież z art. 46 ust. 5 upzp zagrożenie uLraty wadium dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Skoro oferta Przeciwnika została odrzucona, to siłą rzeczy nie było potrzeby aby była zabezpieczona wadium. Natomiast po jej przywróceniu do postępowania Przeciwnik inusiałby na nowo wnieść wadium. Taka jest zresztą geneza przepisu art. 46 ust. 2 upzp. Przeciwnik co ptawda nic składał wniosku o zwroL wadium po tym jak jego oferta została odrzucona, ale jedynym powodem tego działania był fakt, że pierwotna gwarancja wadialna Lraciła ważność. W związku z, tym jej zwrot byl bezprzedmiotowy. Ponadto, pu ewentualnym przywróceniu oferty Przeciwnika wystarczyłoby przedłużyć ważność gwarancji (co też uczynił Przeciwnik}, a nie wnosić nową.

W wenie tegoż wykonawcy podniesiona w skardze kwestia, iż Wykonawca nic uwzględnił w kosztorysie 32 sztuk kuchni elektrycznych jest niesłuszna i nie mogła spowodować odrzucenia oferty Przeciwnika. Nieprawdą jest, jak przedstawia Zamawiający, że cała pozycja 4 w kosztorysie Wykonawcy dotyczy wentylatorów, a nic kuchni elektrycznych. Na podSLawic olerty Wykonawcy i dokumentacji przetargowej skald orzekający właściwie ustalił, iż: „w pozycji 4 kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne (sir, 312 oJćrLy), Wykonawca przeniósł opis tejże pozycji z przedmiaru robót. Jedyna różnica w tej pozycji sprowadza się do wskazania w treści kosztorysu maLcriału, który Wykonawca określił jako wentylator w miejsce kuchni elektrycznej”. Potwierdzeniem Lego jest lakżc zachowanie przez Wykonawcę chronologii z przedmiaru.

ty

Odnosząc się do stanowiska Skarżącego o niemożności poprawienia pozycji 4 kosztorysu ofertowego przede wszystkim zwrócił uwagę na wadliwy wykładnię art, 87 ust, 2 upzp. Otóż przepis Len w jego ocenie - pozwala ingerować w treść oferty i poprawiać różnego rodzaju omyłki, W tym także w zakresie ceny (omyłki rachunkowe, pisarskie i innej. Dlatego twierdzenie, że poprawienie ceny jest niemożliwe bo ingeruje w elementy istotne (essenlialia negotii) jest absolutnie sprzeczne ze wspomnianym przepisem upzp. Przede wszystkim jednak w zakresie omawianej tu pozycji 4 kosztorysu nie ma potrzeby korygowania wysokości ceny jednostkowej bo ta jest określona. Dlatego w tym zakresie wywody Skarżącego są bezprzedmiotowe.

Całkowicie bezpodstawne i graniczące z hipokryzją są twierdzenia Zamawiającego, iż brak jest wskazania ceny jednostkowej poz, 4 kosztorysu, a to uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, przez co Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Przypomnieć więc wypada treść punku ]S.2 STWZ: „Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje ko&zLoiysu przez wykonawcęnic będą dodatkowo opłacone po wykonania prac, gdyż zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie". Zgodnie z ustaleniami Izby., które są bezsporne. Wykonawca w pozycji 4 kosztotysu (w której omyłkowo wpisał zamiast kuchenki elektrycznej - wentylator), wycenił koszt materiału na poziomie 42,00 złotych. Jest to cena jednostkowa materiału w pozycji 4. Nie ma więc najmniejszego problemu z wyceną pozycji i ustaleniem prawidłowej treści oświadczenia. Co ciekawe, gdyby ceny w ogóle nie było podanej, wówczas Zamawiający musiałhy uznać, że została ona uwzględniona w innych pozycjach. Skąd zatem obawy o brak możliwości wyceny pozycji, przy której jest konkretna kwota ...?

W takim przypadku nie było konieczności - jak błędnie twierdzi Zamawiający - uzupełnienia treści o Jurty po upływie terminu do jej złożenia prze wskazanie ceny jednostkowej kuchni elektrycznej.

Zamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do stwierdzenia wystąpienia omyłki w kosztorysie oraz do jej samodzielnego poprawienia. Nieprawdą jest więc, .jakoby Zamawiający nic posiadał wszystkich niezbędnych danych do dok [mani a poprawy kosztorysu, co wiązałoby się ż istotną ingerencją w treść oferty. Wskazana

omyłka nic slanowi omyłki polegającej na isujLncj niezgodności oferty ze SIWZ, a więc jej poprawy można dokonać na podstawie art K7 lls-L. 2 pkl ,3 upz.p,

Uważa s że sformułowanie ..całkowite wynagrodzenie" użyte w § 6 list, 1 umowy jednoznacznie wskazuje na cenę ryczałtową. Ryczałt polega na umówionej z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, gdzie kosztorys ofertowy pełni jedynie rolę pomocniczą i to wykonawca ponosi ryzyko straty w sytuacji zmiany stosunków, Lwemualne rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót nie mogą skutkować o niezgodności treści oferty z Lreśeią STWZ. bowiem wykonawcę obliguj o zakres prac i materiałów wynikających z przedmiarów'. W takiej sytuacji błędne umieszczenie w pozycji 4 kosztorysu ofertowego wentylatorów, w ogóle nie ma znaczenia, gdyż Wykonawcę i tak obowiązuje zakres wynikający z dokumentacji projektowej, potwierdzenie lego, przytoczyć należy podnoszony już w proteście wniosek, iż w' sytuacji gdy warunki przetargu wynagrodzenie ryczałtowe. zbędne jest wymaganie od wykonawców kosztorysu o Fortowego, a jeśłi nawet Zamawiający go żąda, to ewentualne rozbieżności pomiędzy lym opracowaniem, a przedmiarami robót, nie mogą skutkować o niezgodności Ircśei oićrty z treścią SIWZ, bowiem Wykonawca zobowiązuje się wykonać całość zadania inwestycyjnego,

Uczestnik postępowania, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - Piotr Machniewski i Witold ŚWitkowski FBI, 1 ..Wiktor'" Sp. j. w Radomsku przyłączył się do stanowiska zamawiającego.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym pełnomocnicy stron podtrzymywali swoje stanowiska wyrażone w powołanych wcześniej pismach procesowych.

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zamawiającego jest w znacznej części uzasadniona i wywołuje skutek w poslaci zmiany zaskarżonego wyroku Kit) przez oddalenie odwołania wykonawcy - fNVESTMF,NT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-BUD Łódź Stanisław' Jędrzejczak - zwanego w dalszej części rozważań dla uproszczenia rtinną łódzką", w odróżnieniu od wykonawcy którego olerLa została w ybrana jako najkorzystniejsza kLóry nazywany będzie ..firmą radomszczańską*' - z kilku następujących powodów-,

Po pierwsze etc można zgodzić się ze stanowiskiem KK) oraz wykonawcy odwołującego się „firmy łódzkiej’’ że oferta top firmy odpowiada treści S1W7, gdyż w pozycji 4 kosztorysu wystąpiła jedynie oczywista omyłka, która powinna być poprawiona przez zamawiającego w trybie art. X7 ust. 2 ustawy pzp jako niepowndującfi istotnej zmiany w treści oferty.

Przyjmująe nawet za odwołującym - „firmą łódzką" iż w p sprawie niniejszej mamy do czynienia z, wynagrodzeniem „Tyczałtowym". a nie „kosztorysowym”, nie ulega wątpliwości, że pomimo tego, w sytuacji gdy zamawiający w SIWZ wymagał aby oferta zawierała szczegółowy kosztorys ofertowy, który będzie obejmował zakres robót wynikający z załączonych przedmiarów stanowiących załącznik nr 7 <vide; pkL ] 6.6 ppkt 7 SIWZ) należy uznać, Ze gdy kosztorys nie obejmuje wszystkich pozycji z przedmiarów' oferta wykonawcy nie odpowiada Lrtśei STWZ gdyż zamawiający może mieć wątpliwości co do zakresu wykonania zaoferowanego zadania.

W spawie niniejszej nie ulega wątpliwości że pozycja 4 w przedmiarach dotyczyła zainstalowania 32 kuchenek elektrycznych z płyta ceramiczną, a nie wentylatorów, tym hardziej., że instalacja wentylatorów dotyczyła pozycji 12 przedmiarów.

„firma łódzka'' w tym kosztorysie wskazała zamiast kuchenki elektrycznej 32 wentylatory w cenie jednostkowej 42 złoLc każdy,

Abstrahując już od stanowiska zamawiającego wskazującego na lo, że ,, firma lód Aa 11 najpierw przyznała, Ze pominęła w kosziorysic kuchenki elektryczne, a dopiero w postępowaniu przed KIO zmieniła stanowisko, że pozycję tą uwzględniły omyłkowo jedynie wpisując wentylatory, należy przyjąć niewątpliwie, że kuchnie elektryczne nie znalazły absolutnie ujęcia i wyceny w kosztorysie odwołującego, a wskazuje na to już sama cena jednostkowy tych urządzeń, która w przypadku wentylatora wskazana została w kosztorysie firmy na 42 złote podczas gdy jest faktem powszechnie znanym, że cena kuchni elektrycznej z płytą ceramiczną wynosi kilkaset (około tysiąca złotych). W sprawie niniejszej marny więc do czynienia z pominięciem w kosztorysie ofertowym istotnej pozycji, eo - niezależnie od zapisu w pkl 1 B.2 STWZ wskazującego że pozycje przy których nic zostaną podane ceny za ich wykonanie nie będą dodatkowo opłacone pn wykonaniu prac, gdyż zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie wywołało u zamawiającego wątpi iwość co do zamierzonej treści oświadczenia ofertowego

wykonawcy .„firmy łódzkiej , a w szczególności czy len że wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich pozycji ujętyeli w przedmiarach.

Nie można więc - wbrew stanowisku KIO - przyjąć, iż w omawianej kwestii marny do czynienia z omyłką, która powinna być poprawiona przez zamawiającego, na podstawie art, łŚ7 ust. 2 pzp.

Sąd Okręgowy podziela w tym przedmiocie stanowisko skarżącego w całości.

Zgodzić się także trzeba ze stwierdzeniem tegoż skarżącego., iż zamawiający nio dysponował uitormacjaini niezbędnymi do poprawienia rzekomej omyłki » pozycji ł kosztorysu „firmy ludzkiej ’ w sytuacji gdy firma la nie wskazała w ogóle kuchni elektrycznych, ani ich ceny jednostkowej, lecz, wentylatory i ceny jednostkowe władnie wentylatorów.

Należałoby - przy przyjęciu, żc mamy do czynienia 2 omyłką, co jak wyżej nic mu miejsca - postawie pytonie jaką cenę jednostkową kuchni elektrycznej z płytą ceramiczną miałby wpisać zamawiający skoro ceny te mogą być bardzo różne, Gdyby bowiem przyjąć, cenę z oferty kosztorysowej „firmy radomszczańskiej' 1 to wynosi ona 1400 złotych, a to spowodowałoby, że sama pozycją 4 w kosztorysie ,,Jimiy łódzkiej" wzrosłyby w zakresie ceny o 43,456 złotych, (tj. (LOOCł zł - 42 zł) x .32) i przy' obliczenia wzrostu cen wynikających 2 błędów w pozostałych sześciu pozycjach wynikającego /. niekwestionowanych ustaleń faktycznych KTO na kwotę 1I .$88,91 złotych, kosztorys tejże firmy uległyby zwiększeniu łącznic o 55.344.91 złotych podczas gdy różnica w r ofertach obu firm „łódzkiej"" i „radom szczariskiej" wynosiła - 34 125.R0 złotych.

Oznacza ro, że prawidłowo sporządzony kosztorys przez firmę łódzką oferowałby cenę większą niż cena oferowana przez firmę radomszczańską, co z kolei wskazywałoby, że oferta firmy radomszczańskiej zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Skutkiem więc powyższego byłoby uznanie, że firma łódzka nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania do KIO, gdyż jej oferta nie byłaby korzystniejsza od olerty kosztorysowej - firmy radomszczańskiej, a żalem nie uzyskałaby zamówienia w tym konkretnym postępowaniu,

Powyższe łączy się 7, drugim powodem oddalenia odwołania, a mianowicie właściwie z brakiem interesu prawnego odwołującego w rozumieniu art. 179 pzp,

Ten brak intae.su przejawią * „i 0 hiko w co już *

sama treścią oferty, ale lakżc i przede wwyaikim w , c ofcni , 0 d VV()hlii|cego pndiega odiziiceiuu także z innego powodu, a mianowicie cibligansyjnego wykluczenia tegoż wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i usl.4 pyp.

Słusznie podnosi tu sfan^cy, że skon, odrzucił jnz oferty „firmy lAdzkicj” z powodu przewidzianego w art. 89 ust. i pkt 2 pzp „ie było udowe odrzucenie jej z kolejnego powodu przewidzianego w art. 24 ust. 2 pk, 4 w zw. z art. 4 pzp, który ,0 powód wystąpił już po wniesieniu protestu, a dotyczył niezabezpicczenia tenninu zwiania oferuj ważnym wadium (gwarancję wadialn,) »• „kresie od 10 września 2009 roku do 29 wrześnią 2009 rolni. Termin ważności wadium upływał bowiem w dnia 9 września 2009 roku i pomimo wcześniejszego pisma zamawiającego 2 dnia 25 sierpnia 2009 roku wzywającego wykonawcy do przedłożenia ważności wadium na przedłużony

okres związania ofertą, „firma łódzka" na to pismo nie odpowiedziało składając zamawiającemu dopiero 29 września 2009 roku gwarancję wadiafną na przedłużony □kres związania ofertą.

Nie ulega zatem wątpliwości, że od 10 września 2009 roku do 29 września 2009 roku oferta „firmy łódzkiej” niu była zabezpieczona wadium, a zatem także w dacie wniesienia odwołania do KIO zamawiający nie dysponował od tej fimy ważnym wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Nie ulega tez wątpliwości, żc powyższa kwestia powinna podlegać badaniu przez KIO tym bardziej, ze zarzut w tej kwestii został w postępowaniu odwirfawczym podniesiony i skoro KIO nie rozważyła go zamawiający ma prawo podtrzymywać go i żądać jego oceny przez Sąd Okręgowy w postępowaniu skargowym.

Zgodzić należy się w tym względzie ze stanowiskiem skarżącego, że Jirma łódzka” nie miała w powyższych okolicznościach interesu prawnego do wniesienia odwołania w rozumieniu art, 179 pzp.

rnteres prawny, o którym tu mu™ musi dotyczyć tego konkretnego, a nie przyszłego postępowania £ > zamówienie publiczne i polega na wykazaniu, że odwołujący się uzyskałby w tym postępowaniu zamówienie, gdyby jego oferta nie została odrzucona. Tymczasem jak trafnie podnosi skarżący, oferta firmy łódzkiej, gdyby nawet nie była odrzucona r, a podstawie t m. 89 ust. I pkt 2 pzp. podlegałaby obligacyjnemu odrzuceniu z innego powodu przewidzianego w art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, który lo nakazuje zamawiającemu wykluczanie wykonawcy, który nic wniósł wadium (lub nic

przedłużył ważności gwarancji wadiahicj) na przedłużany tłkres związania ofertą, co -

■zgodnie z art, 24 ust. 4 pzp jest równoznaczne z odrzuceniem clerty lakiego wykonawcy.

Tafin sytuacja miała miejsce w sprawie niniejszej co wyżej wskazano. Nie ulega wątpliwości, że oferta -.firmy łódzkiej’ nie była zabezpieczona wadium od fO września do 29 września 2009 roku, a zatem gdyby nawet doszło do uprawomocnienia zaskarżonego wyroku KIO i jego wykonania przez zamawiającego byłby on i tak zobowiązany wykluczyć tego wykonawcę z postępowania z powodu wyżer wskazanego, co oznacza, że wykonawca ten nie może w tym postępowaniu uzyskać zamówienia, a zatem nie miał interesu prawnego we wniesieniu odwołania do KJO P r»odać należy już odnośnie samego faktu ni odbezpieczenia oferty „firmy łódzkiej” wadium w okresie od !0 września do 29 września 2009 roku, iż niezasadne jest twierdzenie tegoż wykonawcy, że złożenie gwarancji wadialnej zamawiającemu dopiero w dniu 29 września 2009 roku, gdy termin związania ofertą i ważnością wadium upłynął w dniu 9 września 2GG9 roku z przedłużeniem jej ważności od 9 września 2009 roku wypełnia w-arunki ustawowe.

Wniesienie bowiem wadium te nie to samo co jego ustanowienie, W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji jak w przedmiotowej sprawie - jest ono skutecznie wniesione dopiero gdy najpóźniej w terminie składania ofert zamawiający otrzyma stosowny dokument., a zatem w oliwili fizycznego wejścia przez zamawiającego w posiadanie takiego dokumentu, a z jego treści wynikać będzie termin ważności co najmniej tożsamy ? terminem związania ofertą.

Obowiązek zachowania przez wykonawcę ważności wadium istnieje tak długo jak długo Liwa termin związania przez niego ofertą. Wadium musi wiec być ważne przez cały okres związania ofertą. Przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Skoro wadium powinno być wniesione na cały okres związania ofertą - przedstawienie gwarancji lub poręczenia na okres króLszy niż wskazany przez zamawiającego termin związania ofertą będzie skutkował wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4. Zamawiający w przypadkach wskazanyclt w ustawie ina obowiązek zwrócenia się do wykonawców o przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium na wydłużony okres, Art. S5 ust 2

pożalą zamawiającemu zwfóeic ue o przedłużenie terminu związania oferty Zgodzie wykonawcy powinna towarzyszyć czynność wydłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, Ze względu na zawieszenie terminu związania ofertą. wynikające z wniesienia protestu, podobnie * art, JSI ust. 2a przewidziano obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawców o przedłużenie ważności wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.

Stosownie do treści popisu art. 181 ust. ł ustawy, wniesienie pnrtestu po złożeniu otert powoduje, że bieg terminu związania ofertą z mocy ustawy ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. O zawieszeniu biegu terminu związania ofertą zamawiający informuje na piśmie wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jednocześnie 2 poinformowaniem o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą zamawiający powinien wezwać wykonawców do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia wadium na wydłużony okres. Powyższa regulacja związana jest z tynk że wniesienie protestu wywołuje skutki prwne wyłącznie w Odniesieniu do biegu terminu związania ofertą, natomiast nie wywiera jakiegokolwiek wpływu na zobowiązania gwarantów i poręczycieli gwarantujących albo poręczaj ącyeh zapłatę wadi urn.

Jak podkreśl ił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z I 7 lutego 2003 roku sygn. V Ca 69/2003: to oferent we własnym interesie winien śledzić tok postępowania

przetargowego zwłaszcza w sytuacji, gdy postępowanie to przedłuża się na skutek protestu wniesionego przez tego oferenta".

Brak ważności wadium w całym okresie związania oferta - a więc również zaniechanie wniesienia wadium na wydłużony okres związania ofertą skutkuje wykluczeniem wykonawcy, co wyraźne wynika z u-eści art. 24 ust. 2 pkt 4 upzp. Radium musi być ważne przez wszystkie dni związane ofertą. lak więc wadium musi hyc przedłużone przed końcem okresu ważności wadium. Wadium musi być ważne w dacie każdej czynności podejmowanej w postępowaniu, bowiem jego istotą jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnością wykonawcy, który, mógłby odmówić podpisania umowy, a zatem musi być ważne w terminie wyznaczonym na dzień zawarcia umowy.

Natomiast w orzeczeniu z dnia 26 10 2009 roku (sygn. KIO/UZP 1270/99) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nawet jeśfi zamawiający zaniechał obowiązkowej

czynności wezwania wykonawcy do przedłużenia wadium, jak nakazuje ark I Si ust. 2 a upzp. to zaniechanie to nie zwalniało odwołującego od obowiązku przeczenia wadium z własnej inicjatywy, Odwołujący korzystał ze -środków ochrony prawnej i posiadał informacje dotyczące przynajmniej przybliżonej daty ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. W oparciu o przepisy usuwy, byl również świadomy skutków wykluczenia z postępowania, jakie powoduje brak zabezpieczenia oferry wadium p-zez cały okres związania ofertą. 2 uwagi na profesjonalny charakter swojej działalności, odwołujący winien dołożyć należytej staranności i nie przeoczyć, iż nastąpił upływ terminu wżiioścr wadium, powodujący utratę interesu prawego w uzyskaniu zamówienia. Brak zabezpieczenia oferty wadium i podleganie Obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, implikuje brak interesu prawnego po stronie odwołującego. Przepis art. T 79 przyznający prawo do kotzystan ja ze środków ochrony prawnej, wykonawcom Jeżeli .jeb interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznaj lub może doznać uszczerbku^ odnosi się więc wyraźnie do zindywidualizowanego interesu prawnego wykonawcy, polegającego na pozbawieniu możliwcwfci uzyskania zamówienia w danym postępowaniu, co potwierdza przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej,

Podkreślenia wymaga okoliczność, iż wykluczenie wykonawcy, który nie legitymuje się wadium ważnym przez cały okres związania oferta (podstawowy, przedłużony) jest obligatoryjne i nie podlega uznaniu. Potwierdza lo orzeczenie KIO z dnia 301 ipca 2009 roku (sygn, akt; KIO/UZP 911/09), zgodnie z. którym zamawiający wobec zaistnieniu przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 npzp byl zobowiązany

wykfuczye odwołującego z udziału w postępowaniu a przepisy ustawy nie określają żadnego odstępstwa od tego obowiązku.

To mt na zamawiającym ciąży obowiązek czuwania, aby postępowanie było zabezpieczone ważnym wadium aż. do chwili zawarcia umowy. Wprost przeciwnie, zabezpieczenie o feny wadium leży w biLoresic wykonawcy. Jeżeli zamawiający dokonał wszelkich aktów staranności wynikających z ustawy, to wykonawca nie przedłużając ważności wadium w istocie dał wyraz swej woli nieuczestniezenia w

dalszym postępowaniu.

Konkludując stwierdzić należy, co następuje; przepis art. l«I ust. 2a upzp przewiduje wprawdzie rygor wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jednak podstawy tego wykluczenia nie stanowi. Wyłączną podstawą wyeliminowania

wykonawcy z udziału w postępowaniu, wobec nie wniesienia przez wykonawcę wadium, w iy,n na przedłużony okres związania ofertą, jest przepis art. 24 ust. 2 pt 4 upzp zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zabezpieczenia wyklucza się wykonawców. którzy nie wnieśli wadium, w iym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, Pl-zcnos/ąc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy, zważyć należy , iż zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców o zawieszeniu terminu związania ofertą oraz wezwał ich, pod lygorem wykluczenia ż postępowania, dc przedłużenia ważności wadium lub wniesienia wadium na wydłużony okres - dopełnił ciążących na nim rygorów wynikających (art 1 S[ ust. 2 upzpj.

Skoro zatem - co w przedmiotowej sprawie jest niewątpliwe, - dokument przedłużonej gwarancji wadialnej Konsorcjum fiim: LWtSTMRNT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak wniosło dopiero w dniu 29 września 2009 roku., a zatem przez okres od 10 września do 29 września 2009 mku oferta nie była zabezpieczona wadium, to obligatoryjne zastosowanie winien znaleźć przepis ark 24 ust. 2 pkt 4 w zw, z art. 181 ust. 2a ustawy.

W konsekwencji uznać należy, iż brak zabezpieczenia oferty wadium i podleganie

obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, implikuje brak interesu prawnego po stronie -odwołującego.

Brak interesu prawnego Konsorcjum przesądza zaś o fikcje, iż nie przysługuj* ma

fcuUd ochrony prawnej przewidziane w ustawie pr!lW0 zamówień publicznych.

Skutkiem zaś tego powinno być oddalenie odwołania już w postępowaniu odwoławczym przed KIO.

Nie można zgodzie s i ę w lym mie j scu równie2 zę stanowiskiem dowchijąeego, iz wykonawca, ktoregc oferm została odrzucona nie ma obowiązku zachowania ciągłości wadium, gdyż zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający ma obowiązek niezwłocznie zwrocie wadium na wniosek wykonawcy, którego oferta została odrzucona, a następnie gdy w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynność odrzucenia oferty zamawiający wzywa takiego wykonawcę do ponownego wniesienia wadium, a wykonawcą wnosi wówczas wadium w terminie określonym przez zamawiającego (art. 46 ust, 3 pzp).

Należy bowiem zauważyć, te sytuacja zwrotu wadium przewidziana w art. 46 ust. 2 Pkt 3 pzp wchodzi w grę tylko wówczas gdy wykonawca którego oferta zestala Wrzucona zwróci się do zamawiającego z, takim wnioskiem o zwrot wadium.

W sprawie niniejszej ,,firma łódzka' z takim wnioskiem nie tylko. Ze nie wystąpiła, ale w ogolę nie zareagowała na pismo zamawiającego wzywające do przedłużenia ważności wadium z dnia 25 sierpnia 2009 roku przed uph-wem terminem ważności jego wadium, ale dopiero w dniu 29 września 20U9 roku złożyła dokument o przedłużeniu ważności gwarancji wadia!ncj.

Stanowisko odwołującego się jest więc niekonsekwentnie, skoro twierdzi, ze nie miał

obowiązku przedłużać ważności wadium, to czemu dokonał lej czynności w dniu 29

września 2009 roku, a więc już po wniesieniu odwołania do KIO (co miało miejsce ifl

września 2009 roku), a przed jego rozpoznaniem (co nastąpiło 4 października 2009 roku).

Należy więc przyjąć za

stanowiskiem skarżącego że instytucja zwroLu wadium

przewidziana w art. 46 ust.2 pkt 3 pzp ma zastosowanie tylko na wniosek wykonawcy którego ofertę odrzucono, a skoro wykonawca takiego wniosku w tym zakresie nie złożył to ma on takie same prawa i obowiązki jak pozostali wykonawcy, a zatem miał

on obowiązek przed upływem terminu ważności wadium (tj. przed 9 września 2099 r) przedłużyć jego ważność na przedłużony okres związania ofertą (spowodować wniesieniem protestu), tym bardziej, że był do tego wezwany przez zamawiającego pismem z dnia 25 sierpnia 2009 roku.

Reasumując wszystkie powyższe rozważania uznać należy iz skarga jest uzasadniona i odnosi skutek w postaci zmiany zaskarżonego wyroku Ki O na podstawie art. i9S ust. 2 zd, Tl przez oddalenie odwołania wykonawcy

f^HSTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna RLMO-BI ID Łódź Slani^aw Jędrzejczak z powodów wyżej wskazanych.

Konsekwencją powyższego rozstrzygnięcia merytorycznego była zmiana rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego między uczestnikami.

O kosztach powyższych i kosztach postępowania skargowego orzeczono więc na zasadzie art, 19fl ust. 5 pzp stosownie do wyniku całego postępowania.

Mając na uwadze wszystkie powyższe rozważania ohtz po wydane w nich w sentencji wyroku.

ino jak

■' .i j 11 g ■ 1,11 i • v r -.-,| : ,p1 pp fijjjłiy

- j *

\ś\

Łi 'yotiruśó sy/iątkzy SekrełGiz Sa&jtfwy Edyta RbEłsihfefez

29