Wyrok VI Ca 377/08

Treść orzeczenia

VI Ca 377-08.tif

Sygn. akt VI Ca 377/08

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 listopada 2008r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VI Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie następującym:

Przewodniczący Sędzia :

Sędzia : Protokolant :

SSO Andrzej Wesołek SSO Halina Garus (spr.)

SSO Janina Ignasiak Agnieszka Cieślak

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2008r. w Częstochowie

na rozprawie

sprawy ze skargi SITA Częstochowa Spółka z o.o.

z udziałem Gmina Miasto Częstochowa Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie , Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek w Bytomiu

skarga w sprawie zamówień publicznych

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 28 kwietnia 2008r.

sygn. akt KIO/UZP 351/08

I. oddala skargę

II. zasądza od SITA Częstochowa na rzecz Gminy Miasto

Częstochowa oraz Zakładu Usługowego Konserwacji

Terenów Zielonych Jacek Wieczorek w Bytomiu po 3£00 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. \

Sygn. akt VI Ca 377/08

Uzasadnienie

Odwołujący SITA Częstochowa sp. z o.o z siedzibą w Częstochowie złożyła w dniu 15 maja 2008 roku skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2008 roku . Orzeczeniu zarzuciła naruszenie art. 188 ust 3 PZP poprzez błędne oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony Jerzego Sieradzkiego Wiceprezesa Zarządu Odwołującego , art. 188 ust 4 PZP poprzez błędne oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z uwagi na rzekome naruszenie przez odwołującego dyspozycji tego przepisu polegające na nieprawidłowym sformułowaniu wniosku dowodowego ; art. 188 ust 7 PZP poprzez błędną ocenę materiału dowodowego wynikającą z braku jego wszechstronnego rozważenia , art. 6 kc w zw. z art. 14 PZP poprzez błędne uznanie ,że ciężar dowodu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy obciąża wyłącznie odwołującego , nierówne traktowanie stron polegające na pozbawieniu odwołującego prawa do wysłuchania i przedstawienia swoich twierdzeń i dowodów na ich poparcie ; art. 89 ust 1 pkt 4 PZP poprzez błędne uznanie , że oferta złożona przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zmówienia a w konsekwencji nie podlega ona odrzuceniu ; art. 90 ust 1 PZP poprzez błędne uznanie ,że wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2008 roku skierowane do wykonawcy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek nie było wezwaniem o którym mowa w art. 90 ust 1 PZP a wezwaniem w trybie art. 87 ust 1PZP ; art. 90 ust 3PZP poprzez błędne uznanie ,że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty zoczonej przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek na podstawie tego przepisu .

W oparciu o powyższe skarżąca domagała się :1) zmiany zaskarżonego wyroku w całości i unieważnienia czynności wyboru ofert oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek wraz z zasadzeniem kosztów postępowania ; 2) przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sadowego z zakresu analiz ekonomicznych na okoliczność wykazania , żq ceny zaoferowane przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek są cenami poniżej kosztów świadczenia usług oraz ustalenia rzeczywistych kosztów świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia ; 3) przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze strony Jerzego Sieradzkiego na okoliczność wykazania ,że ceny zaoferowane przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek są cenami poniżej kosztów świadczenia usług oraz na okoliczność faktycznych warunków świadczenia usług będących przedmiotem postępowania ( k: 2-12 ).

W odpowiedzi na skargę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibą w Bytomiu wniósł o oddalenie skargi wraz z zasądzeniem kosztów zastępstwa procesowego (k : 34-41 ).

Zamawiająca Gmina Częstochowa wniosła o oddalenie skargi z zasądzeniem kosztów postępowania . ( k : 56-57).

W toku postępowania apelacyjnego skarżący wniósł również o zobowiązanie Częstochowskiego przedsiębiorstwa Komunalnego sp z o.o. ( Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 we Wrzosowej ) do przedstawienia umowy zawartej przez tą spółkę z Jackiem Wieczorkiem oraz dokumentu ( zestawienia ) wskazującego ilość oddanych przez niego do składowania odpadów w okresie od dnia 12 maja 2008 r. do dnia 18 czerwca 2008 roku z wyszczególnieniem ilości oddanych odpadów w poszczególnych dniach .

Powyższy wniosek został oddalony postanowieniem Sadu Okręgowego w Częstochowie z dnia 8 lipca 2008 roku (k-62).

Z kolei w dniu 17 lipca 2008 roku Sąd odwoławczy dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego na okoliczność wykazania , że ceny zaoferowane przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek są cenami poniżej kosztów świadczenia usług będących przedmiotem postępowania ( k -64 ).

Ostatecznie badając zasadność skargi Sąd odwoławczy zważył, co następuje :

Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg ( jednostka budżetowa Gminy Częstochowa ) rozpisał przetarg nieograniczony na utrzymanie Miasta Częstochowy w okresie letnim od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2010 roku -zadanie nr 2. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na przedmiot zamówienia składało się wykonanie następujących czynności : utrzymanie w stanie czystości jezdni ulic z azylami i wysepkami w sposób mechaniczny oraz ręcznie w okresie letnim i zimowym , mechaniczne utrzymanie ulic po zimie , mechaniczne lub ręczne oczyszczanie pętli autobusowych MPK w zakresie jezdni , polewanie jezdni ulic , wywożenie nieczystości stałych na zlecenie Zamawiającego w okresie całego roku oraz w rejonie Klasztoru Jasnogórskiego i w rejonie tras pielgrzymkowych od maja do października . Zgodnie z zapisami SIWZ Wykonawca w ofercie miał podać dla wszystkich zadań ceny jednostkowe ustalone na podstawie kalkulacji własnych wykonania usług . Po otwarciu ofert Zamawiający widząc różnicę w cenach zwrócił się do uczestnika postępowania SITA Częstochowa sp . z o.o. siedzibą w Częstochowie o wyjaśnienie niektórych pozycji w kalkulacji cen jednostkowych . Uczestnik postępowania przetargowego pismem z dnia 4 marca 2008 roku oświadczył , że uwzględnił w swoich kalkulacjach cenowych wszystkie elementy kosztowe oraz jednoznacznie potwierdził ,że wykona przedmiot umowy po zaoferowanych cenach . Podniósł nadto ,że ceny na podstawie , których zostało wykonane wyliczenie cen ofertowych są cenami , które odpowiadają wielkością cen stosowanych przez firmę dla zamówień u większości ich klientów . Ceny te wyliczone zostały z należytą starannością . W wykazanych cenach uwzględniono wszystkie niezbędne koszty osobowe , sprzętowe i materiałowe niezbędne do realizacji zamówienia . Zamawiający nie znalazł podstaw do przyjęcia ,że zaoferowane ceny są rażąco zaniżone . Stosując ustalone kryteria ceny ofert Zamawiający dokonał wyboru i uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez uczestnika postępowania. Również protest od wyboru oferty złożony przez skarżącego został przez Zamawiającego oddalony. Od decyzji tej skarżący złożył odwołanie , które zostało oddalone przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2008 roku , wydanym w sprawie sygn. akt KIO/UZP 351/08. Izba uznała , że odwołujący nie wykazał obiektywnych czynników wskazujących na zastosowanie przez ZUKTZ Jacek Wieczorek ceny rażąco niskiej Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił podnoszonego zarzutu a podstawy do oszacowania dotyczące przedmiotu zamówienia przedstawione przez Zamawiającego odbiegają od ceny oferty najkorzystniejszej złożonej przez ZUKTZ Jacek Wieczorek w jednym elemencie usługi , który nie determinuje ceny całości przedmiotu zamówienia dlatego też brak jest podstaw do przyjęcia ,że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę . Odwołanie zostało przez Izbę oddalone na podstawie art. 191 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Okręgowy zważył , że kluczowym w sprawie zagadnieniem , jest ustalenie czy ceny wskazane przez ZUKTZ Jacek Wieczorek są rażąco zaniżone. Problem rażąco niskiej ceny jest bardzo trudnym tematem . Udowodnienie przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny jest z reguły trudne . Można przyjąć , że oferta z rażąco niską ceną , to taka oferta , której wartość znacznie różni się od ofert konkurencyjnych . Zamawiający , w przypadku zaistnienia takiej sytuacji jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego .W przedmiotowej sprawie wezwanie zamawiającego dokonane było w trybie art. 87 ust 1 ustawy , wynika to bowiem ze stanowiska samego Zamawiającego oraz prawidłowej wykładni tego zagadnienia dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W toku postępowania ustalono , że mowa na wykonanie zamówienia została podpisana w dniu 12 maja 2008 roku i jest wykonywana przez uczestnika postępowania i rozliczana wg cen zawartych w umowie i zaoferowanych w postępowaniu przetargowym Na potwierdzenie tego faktu Zamawiająca Gmina Miasto Częstochowa złożyła do akt odpis umowy nr 116/2008 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą ZUKTZ Jacek Wieczorek na realizacje usługi polegającej na Utrzymaniu Miasta Częstochowy w okresie letnim od dnia podpisania umowy do dnia 31 grudnia 2010 roku w zakresie zadania nr 2 wraz z fakturą VAT wystawioną przez Uczestnika oraz protokół odbioru wykonanych robót sporządzony przez Zamawiającego (k: 137-170).

W tych okolicznościach Sąd odwoławczy ponownie dokonał oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i uznał , że skarga jest bezzasadna dlatego też postanowienie dowodowe z dnia 17 lipca 2008 roku zostało uchylone , a sama skarga oddalona , gdyż zdaniem Sądu odwoławczego samo zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą nie jest przyczyną zbędności wyrokowania przez Sąd Okręgowy rozpoznający skargę a dopiero stan wykonania umowy w całości przesądza o bezprzedmiotowości kontynuowania kontroli sądowej i ewentualne umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem skargi .

Jednocześnie w tych warunkach Sąd II instancji stwierdził ,że skarga jest nieuzasadniona ponieważ wskazana przez wykonawcę w ofercie cena , nie posiada znamion ceny rażąco niskiej w zakresie wykonania zadania objętego ofertą . Z samego bowiem faktu że skarżący ma wysokie koszty świadczenia usług nie wynika w sposób bezpośredni ,że niższe ceny jego konkurentów są z samego tego faktu cenami rażąco niskimi. Do oceny bowiem , czy oferta zawiera rażąco niską cenę jak trefnie przyjęła KIO , nie można stosować wyłącznie kryterium arytmetycznego , choć w niektórych sprawach może się ono okazać przydatne . Skoro zatem nie ma istotnej różnicy między wartością przedmiotu zamówienia w zakresie szacunków elementów zamówienia , a odpowiednimi elementami zamówienia oferty ZUKTZ Jacek Wieczorek to , brak jest podstaw do kwestionowania ceny oferty jako całości i stwierdzenia , że wybrana przez Zamawiającego oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym stanie rzeczy zarzuty , dotyczące obrazy podanych przez skarżącego w skardze przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych , okazały się bezpodstawne. Dopuszczenie zawnioskowanych przez skarżącego dowodów , było niezasadne skoro na etapie posterowania przetargowego oraz w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie doszło do naruszenie przepisów przedmiotowej ustawy . Brak było bowiem podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez uczestnika postępowania a tym samym wybór tej oferty , jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu przetargowym , był zgodny z procedurami ustalonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych .

Z uwagi na powyższe Sąd odwoławczy ostatecznie uznał , że dowód z tezą dowodową zakreśloną w treści odwołania, był zbędny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ,podobnie jak dowód z przesłuchania w charakterze strony Jerzego Sieradzkiego , który mógłby jedynie przedstawić sposób kalkulacji cen w swoim przedsiębiorstwie , a nie decydować o kryterium rażąco niskiej ceny , którą miał zaoferować uczestnik postępowania , a co mogłoby prowadzić do stwierdzenie , że uczestnikowi postępowania można by zarzucić stosowanie nieuczciwej konkurencji.

Jeśli natomiast , uczestnik postępowania w zakresie działania swego przedsiębiorstwa dopuszcza się czynów niezgodnych z obowiązującym porządkiem prawnym to dowodzenie ich zaistnienia , przekracza ramy niniejszego postępowania ; podobnie jak badanie i ocena wykonywania umowy z dnia 8 maja 2008 roku, zawartej pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą . \

Orzeczono na podstawie art. 385 kpe oraz art. 98 i 108 koc „„. . . J, 1 , ,

r f --H»oiyghialG wlaś(llwfifpodpl«v

ność światlczJ SEK&BTARZ