Wyrok VI Ca 210/08

Treść orzeczenia

C:\Documents and Settings\bkaliszu\Moje dokumenty\wyrok VI Ca 210 08150.tif

Sygn. akt VI Ca 210/08

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 maja 2oo8r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VI Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Karol Kołodziejczyk (spr.)

Sędzia:

Sędzia:

Protokolant

SSO Halina Garus SSO Leszek Mazur

Ilona Idzikowska

po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2oo8r. w Częstochowie

na rozprawie

sprawy ze skargi TMS Spółce z 0.0. w Warszawie

skarga w sprawie zamówień publicznych

od wyroku Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 21 lutego 2oo8r.

sygn. akt KIO/UZP 92/08

1. oddala skargę;

2. zasądza od oferenta TMS Spółki z o. o. w Warszawie na rzecz

zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. NMP w Częstochowie oraz na rzecz przystępującego ADO - MED Spółki z o. o. w Świętochłowicach kwoty po 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego. £ ś

Sygn. akt VI Ca 210/08 Uzasadnienie Wyrokiem z dnia 21.02.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie TMS Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. NMP w Częstochowie protestu z dnia 14.01.2008 r., obciążając odwołującego kosztami postępowania.

Z ustaleń Izby wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż i uruchomienie wraz z przystosowaniem pomieszczeń Zakładu Diagnostyki Obrazowej dla potrzeb funkcjonowania nowoczesnej aparatury medycznej:

Pakiet l - aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C-szt. 1 Kod CPV 33111000-1

Pakiet II - tomografu komputerowego - szt. 1 Kod CPV 33115000-9

Pakiet III - cyfrowego aparatu RTG kostno - płucnego - szt. 1 Kod CPV 33111000-1

Pakiet IV - przewoźnego aparatu RTG z ramieniem C - szt. 1 Kod CPV 33111000-1

zostało wszczęte przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny w Częstochowie ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE w dniu 20 listopada 2ooyr. za numerem 2007/S 223-271970. W dniu 8 stycznia 2oo8r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, a w dniu 9 stycznia 2oo8r. przesłał tę informację m. in. TMS sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie. Z tej informacji Odwołujący powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty w pakietach l i II z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług - 7% - na usługi pomocnicze - przystosowanie pomieszczeń wymienionych aparatów medycznych, podczas gdy prawidłowo powinna być zastosowana stawka w wysokości 22%. Taki błąd jest błędem nie podlegającym poprawieniu w trybie art. 88 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 20041’. Prawo zamówień publicznych. Nadto w rozdziale IX ust. 3 pkt. 3.15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali numery katalogowe, a Odwołujący wypełniając tabelę takich numerów katalogowych nie podał. Ponadto

Odwołujący dowiedział się, że Zabawiający w obu pakietach wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADO-MED. Sp. z 0.0. z siedzibą w Świętochłowicach.

W dniu 14 stycznia 2oo8r /umawiającego protest, zarzucając

Odwołujący wniósł na powyższe czynności

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy i art. 82 ust. 3 ustawy. Naruszenie tych przepisów połegało, zdaniem Odwołu ącego, na błędnej interpretacji przepisów art. 29 i 41 ustawy z dnia 11 marca 2OO4r. o podatku od towarów i usług, co w lia, iż oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny nie podlegający naprawieniu w trybie art. 88 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że w przyoadku świadczeń złożonych o zasadach opodalkowunia usług pomocniczych, 1 takim jest adaptacja pomieszczeń, decyduje zuwsz.c charakter usługi zasadniczej. W tym postępowaniu usługą zasadniczą jest dostawa aparatury medycznej, któri jest opodatkowana preferencyjną stawką podatku VAT 7%. Na dowód prawdziwości swoich wywodów powołał się na opinię Instytutu Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy dotyczącą zasad stosowania stawek VAT w przypadku świadczeń złożonych (kompleksowych). Ponadto Odwołujący wskazał, że me mógł wypełnić wymogu Zamawiającego odnośnie wskazania numerów katalogowych, gdyż producent - firma Toshiba posługuje się jedynie nazwami i symbolami systemów, a nie numerami katalogowymi, a skoro tak, to nie możia od Odwołującego wymagać by taki numer podał, zatem treść jego oferty jest zgodna z treścią SIWZ i nie powinna ulec pkt. 2 ustawy. Nadto Przystępujący także w katalogowych, a nawet nazw handlowych urządzeń stanowiących wymagane wyposażenie dodatkowe, a mimo to jego oferta nie została odrzucona, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i art. / ust. 1 i 3 ustawy. Wskazał także, iż oferta Przystępującego w pakiecie II nie spełnia warunków granicznych przewidzianych w tym pakiecie. Zgodnie z załącznikiem nr 1 pakiet II "do SIWZ "część” "Modernizacja i rozbudowa istniejącego systemu do zarządzania i składowania danych z cyfrowych urządzeń diagnostycznych

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 swojej ofercie nie podał numerów

PACS/RIS”pkt. II (Serwer i wymagania techniczne) pp.

1. Zamawiający oczekiwał zaoferowania komputera do serwera wyposażonego w procesor czterordzeniowy prędkości 1,8 GHz. Komputer oferowany nie spełnia tego warunku, gdyż wartość zaoferowana wynosi 1,6 Ghz.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze! w pakietach 1 i II, powtórzenie czynności oceny ofert w pakietach l i II z udziałem oferty TMS sp. z o.o., a wyniku tej oceny odrzucenie oferty Przystępującego w pakiecie II oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tych pakietach.

W dniu 17 stycznia 2oo8r. do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący wnosząc o oddalenie protestu. Ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego podniósł, że jego oferta w pakiecie II spełnia wymóg graniczny postawiony przez Zamawiającego na karcie 189 Przystępujący zaoferował procesor Xeon DP E5310 charakteryzujący się możliwością wyboru ustawienia prędkości taktowania zegara również 1,8 Gilz. laką możliwość Przystępujący potwierdził wpisując „TAK" w kolumnie parametr oferowany i dodatkowo Przystępujący zapewnił możluuość dostarczenia ewentualnie nowszego modelu spełniającego warunki SIWZ. Przystępujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia w ramach umowy na dostawę - dostawa aparatury medycznej i świadczenie usług - usługi budowlane prace adaptacyjne. Świadczy o tym treść i kształt tabeli pkt. IX.3.13 SIWZ oraz formularz cenowy karta 0005 - 0006 oferty TMS, a także rozróżnienie wymagań gwarancyjnych (§ 9 umowy) i samo określenie przedmiotu zamówienia. Skoro tak to nie mamy do czynienia z jednolitością świadczeń i nie może być stosowana jednolita stawka. Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok WSA w Warszawie z 6 grudnia 2005T. oraz wyrok ZA z 25 września 200ór. UZP/ZO/0-2499/06. Obowiązek podatkowy oraz wysokości stawek określa ustawa, a nie opinia firmy doradczej. Postępowanie Odwołującego jest niekonsekwentne, gdyż w poz. Nr 2 formularza cenowego w pozycji dotyczącej modernizacji i rozbudowy systemu zarządzania i składowania danych stosuje dwie stawki VAT 7% i 22%. W pakiecie II cena netto i brutto zaoferowana przez Odwołującego jest wyższa niż ceny pozostałych oferentów. Odnośnie nazw katalogowych, to wymóg Zamawiającego w tym zakresie był znany Odwołującemu od momentu zapoznania się z treścią SIWZ, jeśli uważał wymóg za błędny, ograniczający konkurencję lub niejasny, to mógł wykorzystać przewidziane przez prawo środki, a na obecnym etapie postępowania nie może już takich zarzutów podnosić, bo wyraził zgodę na warunki przewidziane przez Zamawiającego. Przystępujący wypełnił wymogi Zamawiającego, gdyż podał nazwy handlowej katalogowe zgodnie z tymi, które będą używane na fakturach. Z faktu, że Przystępujący dokonał wyszczególnienia i podał nazwy wyposażenia dodatkowego, czyli zrobił więcej niż wymagał Zamawiający nie można wyciągać negatywnych konsekwencji dla Przystępującego. Ponadto Odwołujący nie przedstawił właściwych certyfikatów na oferowane modele urządzeń w obu pakietach i z tego względu również jego oferta powinna ulec odrzuceniu.

W dniu 21 stycznia 2oo8r. Zamawiający rozstrzygnął protest uznając go za nieuzasadniony w zakresie pakietu nr l i za uwzględniony w zakresie pakietu II. Rozstrzygnięcie nie zawiera uzasadnienia prawnego i faktycznego.

W dniu 25 stycznia 2oo8r. Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zurzuly i wnioski w części, to jest w zakresie pakietu nr l. W całości podtrzymał także argumentację zawartą w proteście.

W dniu 4 lutego 2ooyr. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, żądając oddalenia odwołania oraz zasądzenia stosownych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Podniósł, że erów katalogowych, co ma znaczenie dla gwarancyjnym, dla poszukiwania części dnił, że firma Toshiba nie stosuje numerów to jest ona zaniżona i nieprawdziwa i ma Na Zamawiającym ciąży obowiązek oceny

warunkiem SIWZ było podanie nurr\ eksploatacji urządzeń po okresie zamiennych, a Odwołujący nie udowe katalogowych. Odnośnie stawki VAT, wpływ na wysokość oferowanej ceny

prawidłowości zastosowania stawki, o uczynił. Nadto zaniżenie w ten sposób ceny może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Błąd w stawce VAT jest błędem w obliczeniu ceny, a nie omyłką rachunkową i nie można go poprawić w trybie art. 88 pzp. Zarzut jest nieudoiyodniony, gdyż nie wskazano jakie przepisy postępowanie Odwołującego jest órmularza cenowego w pozycji dotyczącej modernizacji i rozbudowy systemu zarządzania i składowania danych stosuje dwie stawki VAT 7% i 22%. Oferta Przystępującego jest prawidłowa i spełnia wszystkie warunki zawarte w SIWZ.

Zamawiający naruszył. Ponadtb niekonsekwentne, gdyż w poz. Nr 2

Izba dopuściła jako dowód sp zcyfikację istotnych warunków zamówienia wraz, z załącznikami, oferty Przystępującego i Odwołującego się, treść wyjaśnień udzielonych wykonawcom w toku postępowania oraz protokół postępowania wraz z. załącznikami na okoliczność udowodnienia faktu, jakie wymogi Zamawiający stawiał wykonawcom, czy oferty Przystępującego i Odwołującego odpowiadały wymogom SIWZ oraz czy Odwołujący posiadał w pakiecie l interes prawny w uzyskaniu zamówienia.

Dokonując analizy wyjaśnień udziełonych przez Zamawiającego Izba stwierdziła, iż żaden z wykonawców nie zadał pytania dotyczącego obowiązku zamieszczania numerów katalogowych zgodnie z rozdziałem IX pkt. 3.15. SIWZ. Obowiązek podawania numerów katałogowych wynika z rozdziału IX pkt. 3.15 trzecia kolumna tabeli „Nazwa handlowa i nr kat. zgodnie z nazwami używanymi w wystawianych fakturach". Ze spójnika „i" należy wywieść, że Zamawiający oczekiwał podania zarówno nazwy handlowej jak i numeru katalogowego, jednakże wskazując w jakim zakresie oczekuje podania tych informacji. Zamawiający chciałpodania nazw handlowych i numerów katalogowych zgodnie / nazwami używanymi na wystawianych fakturach. A contrario należy z tego zapisu wywieść, że o ile nazwy i numery katalogowe nie są używane w wystawianych fakturach, to nie ma obowiązku ich podawania. Odwołujący podał, że firma Toshiba nie wprowadziła numerów katalogowych dla produktów medycznych.

Zamawiający uzasadniał żądanie podania numerów katalogowych potrzebą zakupu części zamiennych lub dokonywania napraw po okresie gwarancyjnym. Numery katalogowe nie są numerami seryjnymi urządzenia, a to właśnie na podstawie numerów seryjnych określa się dla danego produktu części zamienne, czy sposoby naprawy. Numery katalogowe są to wewnętrzne numery nadawane przez firmę i nie ma obowiązku ich nadawania, służą one najczęściej do potrzeb magazynowych, analizy stanu magazynu, kontroli obrotu oraz archiwizowania danych, jednakże sam fakt nadania danemu rodzajowi urządzeń numeru katalogowego nie przesądza o trwałym przypisaniu tego numeru do danego urządzenia. Tak dzieje się natomiast w przypadku nadania numeru seryjnego. Praktyka i doświadczenie życiowe wskazuje, że po dłuższym okresie od zakupu danego produktu pod tym samym numerem katalogowym tej samej firmy występuje zupełnie inny produkt, co nie ma miejsca w przypadku numeru seryjnego. W tej sytuacji należy uznać, że wskazanie numeru katalogowego było obowiązkiem wykonawcy jedynie w przypadku, gdy taki numer wpisuje on na wystawianej fakturze obok nazwy handlowej. Nadto takie rozumienie zapisu SIWZ prezentuje wykonawca wybrany, który jedynie w odniesieniu do głównych przedmiotów dostaw wskazał nazwy handlowe i numery katalogowe, a w

przypadku wyposażenia dodatkowego wskazał jedynie rodzaj tego wyposażenia bez nazwy handlowej i numeru katalogowego. Takie stanowisko zaprezentował także podczas rozprawy. Tym samym treść zapisu SIWZ była jednoznaczna dla wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy to jest zasadę równego traktowania wykonawców. Skoro w ofercie wybranej nie było dla wszystkich produktów nazw handlowych i numerów katalogowych, a w tabeli rozdziału IX pkt. 3.15 SIWZ Zamawiający nie wskazał, że le dane mają się odnosić tylko do produktów podstawowych, to postępując jednakowo wobec każdego z wykonawców i ofertę Przystępującego powinien był odrzucić. Gdyby jednak tak jak w tym postępowaniu uznał, że wymóg nie jest restrykcyjny i odnosi się w rzeczywistości tylko do tożsamości wskazań tabeli z danymi na fakturze, to równo traktując wykonawców powinien był uznać, że oferta Odwołującego swoją treścią spełnia wymogi SIWZ. W konsekwencji tego naruszenia Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 list. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego zastosowanie i wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego ze wskazanej powyższej podstawy.

Zgodnie z zapisami str. 24 SIWZ wykonawca w ramach przystosowania pomieszczeń do montażu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C miał wykonać:

- projekt technologiczny usytuowania aparatu,

- projekt budowlany uwzględniający wymiany wykładziny na prądoprzewodzącą,

- drzwi RTG z wmontowanymi zamkami na kartę magnetyczną z pomieszczeniami przylegającymi,

- opracowanie projektów branżowych.

Ponadto wykonanie prac - założenie wykładziny na 350 m 2 .

Na planie technicznym opisanym w SIWZ wskazuje się m.in. na przesunięcie do innego pomieszczenia łazienek, a także związane z nim prace hydrauliczne i ogólnobudowlane.

Doprecyzowanie dalszych prac Zamawiający wskazuje w wyjaśnieniach z dnia i2.i2.2007r. 13.12.200^. i 2O.i2.2OO?r. i są to : - obrzeże drzwi na ścianach uzupełnić płytkami w kolorze zbliżonym do obecnego -odpowiedź na pytanie 4 z i2.i2.2007r.

- wymiana wykładziny to 350 m 2 i dotyczy tylko dwóch korytarzy przyległych do pracowni od strony północnej i południowej - odpowiedź na pytanie 10 z 12.12.2OO7T.

- wymiana grzejników - odpowiedź na pytanie 13 z 13.12.2007^

- dostosowanie pomieszczeń lub drzwi jeśli nie odpowiadają normom dla pracowni

- odpowiedź na pytanie 14 z 13.12.2007^,

- malowanie ścian i sufitu korytarzy - odpowiedź na pytanie 20 z 13.12.20071-.,

- dopuszcza możliwość zmian architektonicznych pod warunkiem zgodności / obowiązującymi przepisami - odpowiedź napytanie 2 z 20.12.20071'.,

- wymiana wszystkich drzwi w pracowniach - odpowiedź na pytanie 4 z 2O.12.2OO7T.

- wymiana klimatyzacji chłodzącej jeśli zachodzi konieczność - odpowiedź na pytanie 6 z 2O.i2.2OO7r.

Zakres prac adaptacyjnych obejmuje zatem nie tylko prace bezpośrednio związane z instalacją angiografii, ale także prace zmierzające do modernizacji całej pracowni RTG. Art. 29 i 41 ustawy z dnia 11 marca 2OO4r. o podatku od towurów i usług może być - zdaniem Izby - interpretowany w sposób przedstawiony przez Odwołującego, ale tylko, o ile dane usługi czy dostawy są konieczne, niezbędne dla zrealizowania świadczenia głównego. Nie można tej kwalifikacji odnosić do wszystkich czynności związanych choć pośrednio ze świadczeniem głównym. Konieczne niezbędne usługi czy dostawy to tylko te, bez których zrealizowanie świadczenia głównego byłoby niemożliwe. W doktrynie, w tym również w przywoływanym przez Odwołującego wyroku ETS - C 41/04, wskazuje się, że aby mówić o jednolitości świadczenia ścisłość związania dwóch lub więcej świadczeń (czynności) musi być tak silne, aby tworzyły one obiektywnie w aspekcie gospodarczym jedną całość i gdy ich rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. H' przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie obejmuje przedmiotem zamówienia wyłącznie prac związanych z montażem angiografii, ale także szereg prac, które mają na celu jedynie odnowienie pomieszczeń i nie są ściśle związane z zakupem urządzenia. Co więcej ilość i zakres rzeczowy prac sensu stricte modernizacyjnych jest większy niż prac związanych bezpośrednio z montażem urządzenia. Rację należy przyznać - według Izby - Przystępującemu do postępowania w takim zakresie, w jakim podnosi on literalną wykładnię przepisu prawa podatkowego, w szczególności w zakresie stosowania preferencyjnych stawek VAT. Stawki preferencyjne wprowadzone są, ze względu na specyficzny charakter towaru lub usługi, którego obrót jest konieczny dla zaspokojenia potrzeb interesu publicznego ( w tym ochrony zdrowia) lub bezpieczeństwa państwa. Sławka preferencyjne stanowią zatem odstępstwo od reguły obowiązywania stawki VAT w wysokości 22%. W tej sytuacji należy stosować regułę interpretacyjną że ujednolicenie stawek w ramach czynności złożonej nie może prowadzić do obejścia przepisów o stawce podstawowej. W podobnym duchu wypowiedział się, dokonując interpretacji prawa wspólnotowego, ETS wyrok C-251/05 „Trybunał wielokrotnie podkreślał, przepisy szóstej dyrektywy ustanawiające odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek VAT jest pobierany od każdej odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnego świadczenia usług, podlegają wykładni zawężającej (zob. w tym kierunku wyroki z dnia 22 października 1998 r. w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgett et Baldwin, Rec. str. 1-6229, pkt 34; z dnia 8 maja 2003 r. w sprawie C-384/01 Komisja przeciwko Francji, Rec. Str. 1-4395, pkt 28; z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Ygeia, Zb.Orz. str. 1-10373, pkt 15 i 16, jak również wyrok z dnia 8 grudnia 2005 i'- sprawie C-280/04 Jyske Finans, Zb.Orz. str. 1-10683, pkt 21). Z tego też powodu także zwolnienia dające prawo do zwrotu zapłaconego podatku przewidziane w art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy nie powinny być rozciągane na towary, które w dniu 1 stycznia 1991 r. były wyłączone spod takiego zwolnienia przez ustawodawcę krajowego. Jedna dostawa co do zasady podlega jednej stawce podatku VAT, to jednak nie sprzeciwia się ono oddzielnemu opodatkowaniu określonych składników tej dostawy, o ile tylko takie opodatkowanie będzie zgodne z warunkami, od których art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy uzależnia zastosowanie zwolnień dających prawo do zwrotu zapłaconego podatku. "

Mając to na uwadze oraz przeprowadzoną wcześniej analizę przedmiotu postępowania, Izba stwierdziła, że przyjęta przez Odwołującego stawka 7% VATdla świadczeń - prac adaptacyjnych nie może być uznana za prawidłową i nie zawierającą błędów w obliczeniu ceny. Na podstawie zapisów SIWZ oraz wyjaśnień

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nic sposób podzielić tezy Odwołującego, że prace adaptacyjne służyły wyłącznie montażowi i uruchomieniu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C.

Nadto w toku postępowania Odwołujący nie wyjaśnił, z jakich przyczyn stosuje stawkę 22% dla Osprzętu - osłony ołowiowej i fartucha z gumy ołowiowej, choć przecież, idąc jego tokiem rozumowania można by próbować wykazać, że bez tego typu wyposażenia urządzenie stanowi zagrożenie dla personelu obsługującego pracownię oraz dla samego pacjenta, nie jest więc bez tego wyposażenia możliwa praca w sposób prawidłowy, co pośrednio przemawia za dowolnością interpretacji podatkowych dokonanych przez Odwołującego. Przywołane przez Odwołującego interpretacje Urzędów Skarbowych, aczkolwiek dotyczące świadczeń kompleksowych, nie odnoszą się do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Nadto zarówno z tych interpretacji, jak i orzeczeń wynika, że właściwy symbol PKWiU będzie decydował o potraktowaniu czynności jako sprzedaży towarów czy świadczenia usług. W rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) Dz.U04.89.844 ze zm., usługi instalowania sprzętu i aparatury medycznej i chirurgicznej mają symbol PKWiU33.10.91, aparaty rentgenowskie i aparaty wykorzystujące promieniowanie alfa, beta lub gamma, włącznie z aparaturą do radiografii lub radioterapii symbol 33.10.11, zaś usługi budowlane znajdują się w dziale m' 45 i noszą symbole 43.10.00 do 45.50.00. Izba przy powyższej analizie uwzględniła dowody przedstawione przez Przystępującego w postaci wcześniej zawieranych umów o zamówienie publiczne, jedynie w takim zakresie w jakim stanowią one dowód tego, że w innych postępowaniach związanych z dostawą sprzętu medycznego i modernizacją pomieszczeń Przystępujący stosował takie, jak w złożonej przez siebie ofercie stawki VAT. Izba nie uwzględniła interpretacji Urzędu Skarbowego w Chorzowie jako nie dotyczącej stanu faktycznego związanego z niniejszym postępowaniem. Odwołujący, w ocenie Izby, nie przedstawił wiarygodnego dowodu na poparcie swojej argumentacji uprawdopodabniającej choćby jego tezę np. interpretację z właściwego dla siebie Urzędu Skarbowego w tej sprawie.

Nie można także - według Izby - podzielić argumentacji Odwołującego, że ustalenie właściwej stawki podatkowej jest wyłącznie obowiązkiem Odwołującego jako zbywcy i nie może być kontrolowane przez Zamawiającego. Takie rozumowanie jest słuszne w kontekście odpowiedzialności podatkowej podatnika, ale nie na gruncie ustawy PZP. Wadliwa stawka podatku zastosowana przez Odwołującego jest w rzeczywistości błędem w obliczeniu ceny i jako taki błąd podlega kontroli Zamawiającego przy ocenie ofert w celu zbadania istnienia lub nie istnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyby podzielić argumentację Odwołującego, dopuszczając prawo wyboru stawki przez wykonawców doszło by do sytuacji, w której nie można byłoby dokonać porównania ofert w kontekście zaoferowanych cen, a tym samym prawidłowo wybrać ofertę najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu Przystępującego do postępowania naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia Odwołującego także z tego powodu, że nie przedłożył on deklaracji zgodności na oferowane urządzenie — aparat RTG Inuisin -vci z płaskim detektorem, Izba ustaliła, iż Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. VI.i.9 SIWZ aktualnych świadectw CE w zakresie zgodności systemu zarządzania jakością producenta z wymogami dyrektywy 93/42/EEC wraz z deklaracją zgodności urządzeń z odpowiednimi normami IEC oraz wymogami dyrektywy 93/42/EEC z podaniem klasy lub potwierdzeniem zgłoszenia do Rejestru Wyrobów Medycznych. Odwołujący stosowną deklarację zgodności (str. 145 oferty) przedłożył. Izba /.wróciła uwagę, że Zamawiający nie określił, od kogo ma pochodzić deklaracja zgodności ani też, że ma dotyczyć danego modelu. Zamawiający posłużył się pojęciem klasy. Wobec takich wymogów Zamawiającego Izba uznała, że Odwołujący wypełnił zapisy SIWZ. Nadto, gdyby Zamawiający miał wątpliwość czy oferowany sprzęt spełnia wymogi bezpieczeństwa, w kontekście czy firma japońska Toshiba udzieliła praw do wystawienia deklaracji zgodności firmie europejskiej Toshiba, ta wątpliwość nie powoduje bezpośrednio skutku odrzucenia oferty. Poprzedzać ją powinna czynność wyjaśnień odnośnie spełnienia warunków przedmiotowych - art. 26 ust. 4 ustawy lub wezwanie do uzupełnienia dokumentu - art. 26 ust. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy zarzut Przystępującego jest - zdaniem Izby - niezasadny. Nie można jednak podzielić stanowiska Odwołującego, że zarzut ten nic powinien być brany przez Izbę pod uwagę w kontekście granic zaskarżenia - art. 181 ust. 5 ustawy. Z zasady szybkości postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz treści art. 181 ust. 6 i 7 ustawy należy wywieść, że Przystępujący ma prawo podnosić własne zarzuty co do czynności Zamawiającego o ile nie pozostają one w sprzeczności ze stroną do której przystąpił. Zarzut Przystępującego jest jeden i nie pozostaje w sprzeczności ze stunowiskicm Zamawiającego - oddalić odwołanie i utrzymać w mocy decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanie dodatkowej podstawy, przemawiającej za słusznością twierdzenia Zamawiającego, nie można uznać za niedopuszczalne. Nadto ma rację Przystępujący, że gdyby wynik postępowania był dla niego niekorzystny, nie mógłby podnieść tego zarzutu na dalszym etapie postępowania, gdyż upłynąłby termin na wniesienie protestu liczony od daty powzięcia wiadomości o czynności Zamawiającego i tym samym utraciłby on legitymację prawną do zaskarżenia tego zaniechania. O ile Przystępujący nic ma interesu we wnoszeniu odrębnego protestu na czynność zamawiającego, bo jego oferta jest uznana za najkorzystniejszą, to ma interes prawny w przystąpieniu do strony postępowania protestacyjnego i ten interes nie jest ograniczony możliwością uzyskania zamówienia. Odmowa rozpoznania zarzutu Przystępującego prowadziłaby de facto do odmowy Przystępującemu prawa do kontroli postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba uznając istnienie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego i z tego względu, mimo nieuwzględnienia pozostałych przesłanek odrzucenia, oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu opartego na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy. Jednocześnie uznając, że Zamawiający oczekując podania numerów katalogowych jedynie w zakresie ujawnionym na fakturach, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na powyższy wyrok skargę wniosła TMS Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie, zarzucając mu:

- niewystarczające wyjaśnienie okoliczności sprawy,

- dokonanie błędnej wykładni przepisów prawa regulujących prawidłowe ustalenie stawek podatku VAT w przypadku przedmiotu zamówienia,

- pominięcie istniejącego orzecznictwa administracyjnego oraz wykładni l : S w sprawach zamówień o charakterze kompleksowym, - w rezultacie błędne rozpoznanie merytorycznych podstaw odrzucenia oferty Skarżącego.

Zdaniem Skarżącego, w jego ofercie zastosowano w sposób prawidłowy stawkę podatku VAT w wysokości 7%, gdyż usługą zasadniczą jest niewątpliwie dostawa aparatury medycznej, która jest opodatkowana preferencyjną stawką podatku Vat 7%, a przystosowanie pomieszczeń Zakładu Diagnostyki Obrazowej zapewniające jego zainstalowanie i prawidłowe funkcjonowanie, jest usługą pomocniczą.

Podnosząc powyższe zarzuty, Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Skarżącego oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Na poparcie swego stanowiska Skarżący przedłożył Interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 27.03.2008 r. wydaną na podstawie art.i4b § 1 i 6 Ordynacji podatkowej, stwierdzającą, że stanowisko Skarżącego, przedstawione we wniosku z dnia 27.12.2007 r. o udzielenie pisemnej interpretacji prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy i montażu sprzętu medycznego, jest prawidłowe.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o umorzenie postępowania, ewentualnie oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Przystępujący ADO-MED Sp. z 0.0. w Świętochłowicach w odpowiedzi na skargę wniósł ojej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Rozpoznając skargę, Sąd Okręgowy uznał ją za niezasadną.

W ocenie Sądu, zaskarżony wyrok jest prawidłowy, a zarzuty podniesione w skardze - nietrafne. Istota sporu - na etapie postępowania skargowego - sprowadzała się do rozbieżności pomiędzy Zamawiającym a Skarżącym co do tego, czy zastosowana przez Skarżącego w ofercie stawka podatku VAT do tzw. prac adaptacyjnych, jest prawidłowa. Sąd podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że Skarżący błędnie zastosował stawkę preferencyjną w tym zakresie. Należy zgodzić się ze Skarżącym gdy twierdzi, że w kontekście zapisów art.29 i 41 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług dopuszczalne jest zastosowanie jednej stawki podatku VAT ( właściwej dla świadczenia głównego ) do usługi zasadniczej oraz do usługi pomocniczej. Tego stanowiska oraz przytoczonego na jego poparcie orzecznictwa nikt w niniejszym postępowaniu nie kwestionuje, a znajduje ono dodatkowo potwierdzenie w przedłożonej przez Skarżącego Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie.

Trafnie jednak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, że zakres prac adaptacyjnych, będących przedmiotem przetargu, obejmuje nie tylko prace bezpośrednio związane z instalacją angiografii, ale także prace zmierzające da modernizacji całej pracowni RTG. Wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prace mające na celu jedynie odnowienie pomieszczeń nie są ściśle związane i niezbędne dla zrealizowania świadczenia głównego ( np. wymiana wykładzin i malowanie ścian i sufitu korytarzy, prace hydrauliczne i budowlane związane z przesunięciem do innego pomieszczenia łazienek ). Zatem brak jest podstaw do zastosowania do tych prac preferencyjnej stawki podatku VAT. Izba w sposób logiczny, wyczerpujący i przekonujący uzasadniła swoje stanowisko w tym zakresie. Stanowisko to i argumenty przytoczone na jego poparcie zostały w pełni zaaprobowane przez Sąd Okręgowy i zbędne jest powielanie tej argumentacji w tym miejscu.

Należy zwrócić jedynie uwagę, że uzyskana przez Skarżącego interpretacja indywidualna nie pozostaje w sprzeczności z powyższym rozstrzygnięciem. 14 c wniosku bowiem o udzielenie interpretacji Skarżący przedstawił nieco inny stan faktyczny niż ustalony w niniejszej sprawie. Nie wymienił wszystkich prac remontowo - budowlanych będących przedmiotem zamówienia, lecz wskazał w taki sposób zakres prac adaptacyjnych, który sugeruje, iż wszystkie te prace są konieczne do realizacji świadczenia głównego. W ten sposób Skarżący uzyskał interpretację, której istota sprowadza się do stwierdzenia, iż do wskazanych przez niego we wniosku czynności wykonywanych w ramach jednego świadczenia określonego w umowie istnieje możliwość zastosowania jednej stawki podatku od towarów i usług właściwej dla świadczenia głównego. Zgodnie z zastrzeżeniem

zawartym w tej interpretacji, dotyczy ona stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Mając powyższe względy na uwadze, skargę oddalono jako bezzasadną zgodnie z art.igS ust.2 ustawy z dnia 2g.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, z zasądzeniem kosztów postępowania skargowego stosownie do jego wyniku ( art.g8 kpc w zw. z art.194 ust.2 Prawa zamówień publicznych i art.391 § 1 kpc).