Wyrok KIO 3526/26, KIO 3533/26 z 18 sierpnia 2026 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

KIO 3526/26

1. „Dostawa petard z podziałem na części: Część I zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni (ZL-80) lub równoważne, Część II zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni z zapalnikiem tarciowym ZT-1 (ZT-100) lub równoważne”, wewnętrzny identyfikator: AU/90/VI/2026.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ ustawa Pzp ” .

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie w dniu 30 kwietnia 2026 r. pod numerem: 295936-2026.

KIO 3533/26

2. „Dostawa 30 mm naboi z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza TP lub równoważnych”, wewnętrzny identyfikator: AU/91/VI/2026.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie w dniu 28 kwietnia 2026 r. pod numerem: 291495-2026.

W postępowaniach tych wykonawca ZAKŁADY SPRZĘTU PRECYZYJNEGO NIEWIADÓW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Osiedlu Niewiadów (dalej: „ Odwołujący ” ) w dniu 20 lipca 2026 r. wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Odwołującego z ww. postępowań na podstawie art. 110 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

1. art. 110 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wadliwe uznanie Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, z uwagi na otrzymanie przez Zamawiającego, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa;

2. art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz nieprzejrzysty i zastosowanie wobec Odwołującego, podstawy prawnej z art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, pomimo:

a) posiadania przez ZSP NIEWIADÓW wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa lub obronności państwa;

b) spełnienia przez ZSP NIEWIADÓW, wszystkich warunków udziału w Postępowaniu, szczegółowo określonych przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

2. nakazała powtórzenie czynności badania przez Zamawiającego istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania;

3. dopuściła i przeprowadziła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności:

a) dowodu z dokumentu – INFORMACJA O WYKLUCZENIU WYKONAWCY przez Agencję Uzbrojenia z dnia 10.07.2026 r.;

b) dowodu z dokumentu – opinii instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, która stanowiła podstawę wykluczenia Odwołującego.

4. będąca sądem w rozumieniu art. 234 Traktatu, przeprowadziła postępowanie odwoławcze, zgodnie z art. 56 ust. 10 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE z dnia 13 lipca 2009 r., Dz.Urz.UE.L Nr 216, str. 76 (dalej: „Dyrektywa 2009/81/WE”), poprzez m.in.:

a) pogodzenie poufności informacji niejawnych zawartych w opinii, przywołanej w pkt. 3 a) odwołania, z poszanowaniem prawa Odwołującego do obrony i w sposób zapewniający ZSP NIEWIADÓW, w całej procedurze odwoławczej prawo do sprawiedliwego procesu;

b) zagwarantowanie uprawnionemu pełnomocnikowi Odwołującego, prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, w szczególności dokumentu/opinii, która została wskazana w pkt. 3 a) odwołania.

Odwołujący uważa, że wykluczenie było nieuzasadnione i tym samym na obecnym etapie postępowania wadliwe.

W ocenie Odwołującego, ma on pełne prawo (i tego się domaga) do zapoznania się z opinią „tajnej” służby. Pozwoli to Odwołującemu na merytoryczną polemikę lub przynajmniej podjęcie czynności zaradczych, swoistego „samooczyszczenia”, jeżeli uzna stanowisko zawarte w opinii za słuszne/prawidłowe. W innym wypadku nie wie co stoi na przeszkodzie i jest pozbawiony możliwości wyeliminowania istniejących nieprawidłowości.

Odwołujący zwrócił uwagę, że przyjęcie stanowiska, iż arbitralna decyzja „tajnej” służby nie podlega żadnej kontroli (zarówno Zamawiającego, KIO, a nawet SO w Warszawie), prowadzi do konkluzji – to ta służba ma wyłączną i faktyczną władzę, aby decydować kto może ubiegać się o zamówienie publiczne w dziedzinie OiB.

Zdaniem Odwołującego postępowanie jest prowadzone w sposób nieprzejrzysty, a wręcz utajniony. Zamawiający podjął najdotkliwszą czynność wobec wykonawcy, wykluczając Odwołującego z ubiegania się o zamówienie publiczne, a Odwołujący poznał jedynie podstawę prawną wykluczenia, nie wiedząc nawet jakiej „tajnej” służbie „zawdzięcza” wykluczenie.

Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie jest także prowadzone w sposób naruszający uczciwą konkurencję. De facto to „tajna” służba arbitralnie decyduje kto może brać udział w postępowaniu, a nie Zamawiający. „Tajna” służba takim zachowaniem wpływa także na inne postępowania (toczące się jak i przyszłe). Odwołujący nie wiedząc czy i ewentualnie jakie są naruszenia bezpieczeństwa, jest wykluczany permanentnie. Nie miał jednak dotychczas żadnego sposobu, aby temu zapobiec.

W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający, pismami z dnia 31 lipca 2026 r., wniósł o oddalenie odwołań w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wysłał do Instytucji pisma z wnioskiem o weryfikację podmiotową wykonawcy, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie przesłanek wskazanych w ustawie Pzp, w ramach właściwości Instytucji, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez nią oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia danego podmiotu z postępowania.

Instytucja, pismem o klauzuli „Zastrzeżone”, poinformowała Zamawiajacego, że posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 3 ustawy Pzp stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Z uwagi na powyższe, decyzja Zamawiajacego o wykluczeniu, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie miała charakteru arbitralnego, dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową. Dokument otrzymany od właściwej Instytucji jest wiążąca dla Zamawiającego.

Zamawiający stoi na stanowisku, iż wykluczenie Odwołującego nastąpiło na podstawie przepisów ustawy Pzp, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie posiada on ani kompetencji, ani uprawnień ustawowych do polemizowania z argumentacją właściwych organów w zakresie ich ustawowego działania.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowód niestanowiący części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przedłożony przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem stron, tj. pisma Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 12 sierpnia 2026 roku na fakt: braku zgody na ujawnienie Odwołującemu treści dokumentu nr SKW-Z-371936-26-1.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy

Zamawiający prowadzi dwa postępowania dotyczące zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, których przedmiotem jest: dostawa petard pozorujących strzał armatni (ZL-80) lub równoważnych oraz petard pozorujących strzał armatni z zapalnikiem tarciowym ZT-1 lub równoważnych (KIO 3526/26) oraz dostawa 30 mm naboi z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza TP lub równoważnych (KIO 3533/26).

Stan faktyczny nie był sporny. Zamawiający w ogłoszeniach o zamówieniu, w sekcji 2.1.4 pkt 11 wskazał, że wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiajacego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sekcji 2.1.6 Zamawiający wskazał podstawy wykluczenia o charakterze krajowym, w tym art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył, iż przedmiotowa przesłanka staje się obligatoryjną podstawą wykluczenia, którą Zamawiający bada na każdym etapie postępowania.

Odwołujący złożył wnioski o dopuszczenie do udziału ww. postępowaniach. W dniu 19 czerwca 2026 roku Zamawiający wysłała do instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa pisma z wnioskiem o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniach, w zakresie okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez właściwa instytucję oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić postawę do wykluczenia wykonawców z postępowania.

W dniu 8 lipca 2026 roku do Zamawiajacego wpłynęły pisma instytucji o klauzuli „Zastrzeżone” (nr wych. Z-371936-26-1 oraz Z-371943-26-1) informujące, że instytucja posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z ww. postępowań.

Pismami z dnia 10 lipca 2026 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu z postępowania nr AU/90/VI/2026 oraz AU/90/VI/2026. W uzasadnieniu obu pism Zamawiający wskazał: Na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, Zamawiający wyklucza Wykonawcę na podstawie wskazanej w ogłoszeniu przesłanki, tj. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Z kolei zgodnie z ust. 7 Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu.

Art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych Informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych.

Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych Informacje niejawne podlegają ochronie w sposób określony w ustawie do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności na zasadach określonych w ust. 3, z zastrzeżeniem ust. 6. Osoba, o której mowa w ust. 1, może określić datę lub wydarzenie, po których nastąpi zniesienie lub zmiana klauzuli tajności. Z kolei w ust. 3. wskazano, że Zniesienie lub zmiana klauzuli tajności są możliwe wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę, o której mowa w ust. 1, albo jej przełożonego w przypadku ustania lub zmiany ustawowych przesłanek ochrony, o których mowa w art. 5, z zastrzeżeniem ust. 5.

Na wstępie podkreślić należy, jak wynika z przywołanych przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych, informacje niejawne podlegają ochronie w sposób określony w ustawie do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności. Zniesienie lub zmiana klauzuli tajności są możliwe wyłącznie po wyrażaniu zgody przez osobę, która klauzulę tajności nadała. Co za tym idzie Krajowa Izba Odwoławcza nie ma uprawnień do udostępniania informacji objętych klauzulą tajności. Niezrozumiałe były wywody Odwołującego dotyczące art. 545 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba, na wniosek lub z urzędu, może w niezbędnym zakresie ograniczyć stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawo wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, jeżeli udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. W praktyce ww. przepis ma zastosowanie przede wszystkich w sytuacji, gdy w zebranym materiale dowodowym znajdują się informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa lub inne informacje chronione na podstawie odrębnych przepisów. Regulacja ta nie ma zastosowania do informacji, którym nadano klauzulą tajności.

W pierwszej kolejności należy poczynić pewną uwagę natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynności lub zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu . Biorąc powyższe pod rozwagę, granice rozpoznania sprawy przez Izbę wyznaczają zarzuty oparte na konkretnych faktach. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać nie tylko odpowiedni przepis ustawy, który został przez zamawiającego naruszony, ale podać również wszystkie okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Podkreślić należy, że wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut w rozumieniu ustawy Pzp stanowi określony zespół okoliczności faktycznych i prawnych, których wskazanie w treści odwołania wyznacza granice kognicji Izby w zakresie rozpoznania podniesionych zarzutów. W konsekwencji, nowe okoliczności faktyczne podnoszone w trakcie postępowania odwoławczego stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu.

Przedkładająca powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi zapoznanie się z opinią „tajnej” służby umożliwi mu podjęcie merytorycznej polemiki bądź czynności zaradczych, swoistego „samooczyszczenia” , nie zasługiwały na aprobatę. Jak wskazano powyżej, Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego nie jest uprawniony do powoływania nowych okoliczności faktycznych, niewskazanych uprzednio w odwołaniu. Zasadnie Zamawiający wskazywał, że udostępnienie Odwołującemu przedmiotowego pisma nie mogłoby wpłynąć na jego sytuację procesową ani prowadzić do jej zmiany.

Jak trafnie zauważył Zamawiający, ani on, ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani też Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych nie mają możliwości weryfikowania stanowiska Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Powyższe nie oznacza jednak, że Odwołujący zostaje pozbawiony prawa do obrony lub prawa do rzetelnego i sprawiedliwego rozpoznania jego sprawy. Brak możliwości udostępnienia Odwołującemu treści pisma nie oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może dokonać kontroli czynności Zamawiajacego. Izba jest uprawniona do zapoznania się z dokumentem niejawnym w trybie przewidzianych dla informacji niejawnych. Izba weryfikuje czy: informacja pochodzi od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa; dotyczy konkretnego wykonawcy; wskazuje na brak wiarygodności wykonawcy w kontekście obronności lub bezpieczeństwa państwa; zamawiający zastosował właściwą podstawę prawną wykluczenia. W konsekwencji wnioski Odwołującego powinny zmierzać do poddania pod ocenę przez skład orzekający treści przekazanej Zamawiającemu informacji, a nie do jej udostępnienia Odwołującemu. W tym miejscu wskazać należy, że wszystkie wskazane ww. okoliczności zostały przez Izbę zweryfikowane i potwierdzone.

W ocenie składu orzekającego brak jest podstaw do przyjęcia, że w ramach postępowania odwoławczego Odwołujący, Zamawiający czy też Izba mogliby dokonać oceny materiałów operacyjnych zgromadzonych przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego czy też podważać wnioski wyprowadzone przez ten organ z tych materiałów. Kompetencja w tym zakresie pozostaje bowiem wyłącznie po stronie właściwej instytucji.

Odwołujący nie wskazał zarazem przepisu prawa, który przyznawałby mu uprawnienie do merytorycznego podważania treści informacji przekazanych przez Szefa Kontrwywiadu Wojskowego. W konsekwencji zakres kognicji Izby w niniejszych sprawach obejmuje wyłącznie ocenę zgodności z prawem czynności Zamawiającego podjętej w następstwie informacji uzyskanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa , nie zaś weryfikację ustaleń dokonanych przez tę instytucję ani ocenę materiałów, na podstawie których ustalenia te zostały przez instytucję poczynione.

Reasumując tę część wywodu stwierdzić należy, że obowiązek ochrony informacji niejawnych nie pozostaje w sprzeczności z koniecznością zapewnienia rzetelnego rozpoznania sprawy oraz przeprowadzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą kontroli legalności czynności podejmowanych przez Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego ubocznie należy wskazać, że z treści odwołania wynika, iż celem Odwołującego nie jest poddanie kontroli zgodności z przepisami czynności Zamawiającego podjętych w ramach wskazanych postępowań, ale doprowadzenie do wyeliminowania stwierdzonych nieprawidłowości na przyszłość. Nie taki jest jednak cel postępowania odwoławczego.

Przechodząc do oceny zasadności czynności Zamawiającego, wskazać należy, że skoro w ogłoszeniu o zamówieniu przewidziano podstawę wykluczenia określoną w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a z pisemnej informacji Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego wynika, że Odwołujący został uznany, stosownie do treści ww. przepisu, za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, to Zamawiający był nie tylko uprawniony, lecz obowiązany do uwzględnienia tej informacji przy dokonywaniu oceny przesłanek wykluczenia wykonawcy.

W konsekwencji czynność wykluczenia Odwołującego znajdowała oparcie w obowiązujących przepisach oraz zgromadzonym materiale dowodowym, a podnoszone przez Odwołującego zarzuty odnoszące się do braku dostępu do treści informacji przekazanej przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego nie mogły skutecznie podważać jej zgodności z prawem ani stanowić podstawy do jej zakwestionowania.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.