Wyrok KIO 3835/26 z 7 września 2026 r.

Uzasadnienie

Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach ul. Żeromskiego 5, 25-369 Kielce (zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320 ze zm.) (Ustawa lub Pzp ) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług komunikacji elektronicznej (nr postępowania KU.2301.57.2026), ogłoszenie opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2026/BZP 00335184/01 (Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (SWZ).

4 sierpnia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa KRS 0000419430, ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu (odwołujący).

Po udostępnieniu przez zamawiającego kopii odwołania przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza Orange Polska S.A. Aleje Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa KRS: 0000010681 (przystępujący). Izba nie stwierdziła bezskuteczności przystąpienia.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange Polska S.A. ze względu na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wymagań ujawnienia ceny urządzenia w cenniku dostępnym na stronie internetowej wykonawcy i w konsekwencji naruszenie art. 239 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej oraz naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 Pzp.

Wskazując na powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

• dokonania ponownego badania i oceny ofert,

• odrzucenia oferty wykonawcy Orange Polska S.A.

• ponowienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający uwzględnił odwołanie. Przystępujący złożył sprzeciw w terminie i wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.

Izba mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika oddaliła zarzuty wobec niewykazania, że zachowanie zamawiającego naruszyło Ustawę, co wpływ mogło mieć na rozstrzygnięcie Postępowania.

Izba, w oparciu o dokumenty zamówienia ustaliła, że:

1. Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. świadczenie usług telekomunikacyjnych oraz zakup 205 sztuk telefonów. Zgodnie z dokumentacją przetargową zasadniczą część wynagrodzenia wykonawcy stanowi wynagrodzenie za usługi telekomunikacyjne. Natomiast dostawa telefonów jest subsydiowana w cenie usług telekomunikacyjnych (telefony kupowane są za symboliczną 1 złotówkę). SWZ określa minimalne wymagania dla każdej z 5 grup dostarczanych telefonów, których łącznie dostarczonych ma być 205 sztuk plus max 15 telefonów o ile wartość cennikowa dostarczonych telefonów zmieści się w tzw. budżecie. Wartość każdego dostarczanego telefonu pomniejsza tzw. Budżet o cenę cennikową takiego telefonu z daty złożenia zamówienia do wyczerpania tzw. Budżetu, Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 3 SWZ (podobnie jak i w § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy), w zakresie dotyczącym na czym ma polegać przedmiot zamówienia, tj.: 3) świadczeniu na rzecz Zamawiającego usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej dla 210 numerów z dostępem do sieci Internet oraz dostarczenie do nich, fabrycznie nowych telefonów komórkowych (telefony komórkowe do 205 numerów) i niezbędnych kart SIM, przy czym telefony komórkowe zostaną wyprodukowane nie wcześniej niż w 2026 roku i zostaną dostarczone w ramach zakontraktowanego budżetu, zgodnego z cennikiem Wykonawcy;

2. Opis przedmiotu zamówienia zawiera szczegółową specyfikację techniczną zamawianych telefonów (pięć grup oznaczonych od A do E) i SWZ przewiduje, że:

„- prawo do sukcesywnego, zakupu od Wykonawcy aparatów telefonicznych w czasie trwania umowy w ramach puli kwotowej („budżetu”) przeznaczonej Zamawiającemu bez konieczności zawierania dodatkowych umów o świadczenie usług lub na zakup sprzętu. - Dostawa telefonów musi nastąpić w terminie do 3 dni od ich zamówienia. Wykonawca obciąży Zamawiającego kwotą 1,23 zł brutto za każdy zakupiony aparat telefoniczny Przy czym zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 28 z 21 lipca br. doprecyzował zasady działania budżetu. Wykonawca wskazał: „Zamawiający określa, że Wykonawca przeznaczy w ramach umowy pulę kwotową, przez większość operatorów nazywaną „budżetem”, pozwalającą na zakup telefonów wyszczególnionych w tym samym punkcie OPZ. Budżet definiujemy w następujący sposób: zakup Sprzętu do limitu sumy cen detalicznych (według cennika detalicznego Operatora aktualnego na dzień składania Zamówienia) tego Sprzętu w wysokości xxx xxx zł, przy czym każdą sztukę Sprzętu, KLIENT będzie mógł kupić za cenę jednostkową x zł. Po wykorzystaniu przez KLIENTA kwoty Limitu, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, KLIENT będzie uprawniony do zakupu Sprzętu na warunkach cenowych zgodnie z cennikiem detalicznym Operatora aktualnym na dzień składania Zamówienia. Wykonawca może określić budżet na podstawie cennika aktualnego na dzień składania oferty, ale nie może zagwarantować, że cennik na dzień składania zamówienia przez Zamawiającego nie ulegnie zmianie, tj. nie zmienią się ceny telefonów lub któreś z telefonów nie zostaną z cennika usunięte (bądź zostaną dodane nowe ). Wykonawca wnosi o potwierdzenie, że ilości oraz rodzaj telefonów opisane w przytoczonym na początku punkcie są podane jedynie w celu możliwości oszacowania budżetu przez Wykonawcę, a Zamawiający będzie dokonywał zamówień zgodnie z definicją budżetu, tj. według cennika Operatora aktualnego na dzień składania Zamówienia. „ Zamawiający odpowiedział: „ Zamawiający potwierdza, iż ilości oraz rodzaj telefonów opisane w przytoczonym wyżej punkcie są podane jedynie w celu możliwości oszacowania budżetu przez Wykonawcę, a Zamawiający będzie dokonywał zamówień zgodnie z definicją budżetu, tj. według cennika Operatora aktualnego na dzień składania Zamówienia. „ Tym samym zatem Zamawiający zapewnił sobie możliwość kupowania telefonów za cenę 1,23 zł brutto. Cena cennikowa urządzenia (rzeczywista) umniejszała jednak każdorazowo „budżet” wykonawcy.

3. SWZ przewiduje, że: „Wykonawca przeznaczy dla Zamawiającego pulę kwotową („budżet”) pozwalającą na zakup od Wykonawcy 205 sztuk fabrycznie nowych aparatów telefonicznych do wykorzystania w trakcie trwania umowy zgodnie z poniższą specyfikacją ilościową i jakościową: (…) Liczby aparatów wskazane dla poszczególnych grup określają planowaną strukturę zamówienia i stanowią podstawę do określenia wysokości budżetu.”

4. Zgodnie z SWZ w formularzu ofertowym wykonawcy byli obowiązani do wskazania w pięciu Grupach 205 urządzeń spełniających wymagania specyfikacji technicznej zawartej w OPZ. Dodatkowo zamawiający w formularzu ofertowym zastrzegł: „ Oferujemy pulę kwotową („budżet”) w wysokości 381 246,00 zł netto pozwalającą na zakup aparatów telefonicznych zgodnie z poniższym zestawieniem, zgodnie z cennikiem Wykonawcy dostępnym na stronie internetowej: (…).”

5. Kryterium oceny ofert jest cena i usługi dodatkowe – budżet ani ceny cennikowe nie stanowią kryterium oceny ofert .

Izba stwierdza, że SWZ nie wymaga załączenia do oferty cennika, w tym w szczególności cennika wymieniającego ceny urządzeń z formularza ofertowego lub ceny cennikowe w oparciu, o które skalkulowano tzw budżet. Tzw budżet ani ceny aparatów wskazane w tabeli formularza ofertowego nie stanowią kryterium oceny ofert, lecz pewien wskaźnik realności kalkulacji tzw. Budżetu jako straty uwzględnianej przez wykonawców w cenie ofertowej uwzględniającej możliwość nabycia przez zamawiającego określonej SWZ liczby telefonów (łącznie 205 z 5 grup za 1zł netto każdy) na ustalonych SWZ zasadach.

SWZ nie nakłada obowiązku kalkulacji tzw. Budżetu w wyłącznie jeden dopuszczalny sposób, w tym w szczególności nie wymagał oszacowania go według cen cennikowych wykonawcy na dzień upływu składania ofert.

Izba stwierdza, podzielając stanowisko przystępującego znajdujące oparcie w SWZ, że: „ceny podane w ofertach wykonawców zasadniczo nie stanowiły nawet wyjściowych cen zakupu telefonów, chyba że wynikałyby z cennika obowiązującego w dacie składania przez Zamawiającego zamówienia na ich dostawę. Faktem jest, że na podstawie tych cen każdy z wykonawców miał zbudować budżet, do którego taka wagę przywiązuje Odwołujący, tym niemniej ten budżet jest w okolicznościach sprawy niczym innym jak tylko stratą każdego wykonawcy, którą musi on pokryć z innych przychodów z realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający płaci bowiem Wykonawcy cenę 1,23 zł brutto niezależnie od wysokości ceny wynikającej z takiego, czy innego cennika (zob. pkt. III.6 zdanie drugie OPZ).”.

6. Termin składania ofert upływał 24 lipca 2026 r.

7. Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał, że:.

8. Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał, że:

9. „Budżet” zaoferowany przez odwołującego i przystępującego jest zbliżony, wynosi on odpowiednio 396 000 zł netto oraz 381 246,00 zł netto. Ceny przykładowych modeli telefonów danej grupy są zbliżone. Odwołujący zaoferował wyższą pulę kwotową oraz ceny jednostkowe z cennika przybliżone do cen przystępującego.

Izba stwierdza, że ceny aparatów z tabeli, której wypełnienia oczekiwał zamawiający w formularzu ofertowym mają charakter zbliżonych (odwołującego i przystępującego) i są rynkowe

10. Odwołujący przywołał jako wskazanie strony internetowej będącej źródłem cennika służącego przyszłym rozliczeniom ogólny adres . Odwołujący nie załączył żadnego cennika.

11. Przystępujący przywołał jako wskazanie strony internetowej będącej źródłem cennika służącego przyszłym rozliczeniom hiperlink do cennika. Hiperlink kieruje bezpośrednio do aktualnego i aktualizowanego na bieżąco cennika urządzeń przystępującego. Przystępujący załączył wydrukowany cennik ze strony internetowej aktualny na dzień 20 lipca 2026 r.; Cennik ten nie zawiera modelu telefonu i jego ceny z Grupy C (tj. Samsung Galaxy A57 8/128) wymienionego w formularzu ofertowym

12. Przystępujący wskazał na cenę spornego telefonu Samsung Galaxy A57 8/128 w formularzu ofertowym z cennika z dnia 9 lipca br., która wynosiła 1.849 zł netto (co izba ustaliła w oparciu o oświadczenie przystępującego znajdujące oparcie z cenniku z 9 lipca 2026 r.).

13. Telefon Samsung Galaxy A57 8/128 wskazany w formularzu ofertowym jest co do zasady dostępny w ofercie przystępującego. Był dostępny i wskazany w cenniku z 22 lipca 2026 r. i aktualnie obowiązującym do dnia rozprawy z dnia 2 września 2026 r., w którym figuruje w niższej niż wskazana w formularzu cenie (co izba ustaliła w oparciu o oświadczenie przystępującego znajdujące oparcie z cenniku z 22 lipca 2026 r. i z 2 września2026 r.).

Izba ustaliła w oparciu o spójne wyjaśnienia stron znajdujące oparcie w ofertach i SWZ oraz doświadczeniu życiowym i logice, że cenniki odwołującego i przystępującego aktualnie oferowanych urządzeń są publikowane na ich stronach internetowych i są na bieżąco aktualizowane i dostępne określonym podmiotom trzecim, także zamawiającemu.

Izba ustaliła również, że sporny telefon jest, co do zasady oferowany przez przystępującego, w tym również w ramach jednego z cenników obowiązujących 9 lipca 2026 r. za cenę cennikową odpowiadającą cenie wskazanej w tabeli i od 22 lipca 2026 r. a także, że historycznie ceny cennikowe były równe lub porównywalne z ceną wskazaną z formularzu ofertowym.

Izba stwierdza, że odwołujący z zapisów SWZ wywiódł, że SWZ wymagał oparcia kalkulacji budżetu na cenach rynkowych z cennika „Powyższe zastrzeżenie miało kluczowe znaczenie. Gdyby wykonawcy pozostawić swobodę w zakresie tego jaką cenę przypisał do urządzenia, wykonawcy mieliby oczywisty interes w tym, by ceny urządzeń były zaniżone (poniżej wartości rynkowej). Im mniejsza cena urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego (przypisanego do danej Grupy) tym mniejszy budżet i tym mniejsze koszty wykonawcy (mniej urządzeń może faktycznie kupić Zamawiający). Raz jeszcze należy podkreślić, że Zamawiający zadeklarował: Zamawiający będzie dokonywał zamówień zgodnie z definicją budżetu, tj. według cennika Operatora aktualnego na dzień składania Zamówienia. Zatem zaniżenie ceny urządzenia w dacie ofertowania miało taki skutek, że zmniejszało budżet. Następnie i tak Zamawiający kupowałby urządzenia po cenie rynkowej z cennika aktualnego na dzień składania Zamówienia.

Przed ewentualną manipulacją chroniło zatem Zamawiającego wymaganie, by cena wskazywanego w formularzu ofertowym urządzenia miała charakter rynkowy – zatem nie była deklaracją własną wykonawcy, a wynikała wprost z cennika Wykonawcy dostępnego na wskazanej przez niego w ofercie stronie internetowej. Postawione przez Zamawiającego wymagania były przemyślane, spójne i gwarantujące zarówno zachowanie porównywalności jak i chroniły interes ekonomiczny Zamawiającego. (…) Zwracamy uwagę Izby na to, że około połowy zamawianych urządzeń są to urządzenia przypisane do Grupy C. W tym zakresie Orange Polska zaoferował telefon Samsung Galaxy A57 8/128. Składanie ofert miało miejsce 24 lipca br. Od dnia składania ofert do dnia złożenia niniejszego odwołania pod wskazanych przez Orange linkiem internetowym opublikowany jest cennik z dnia 20 lipca br. (w nazwie cenniku jest to ujawnione jako ciąg cyfr 20072026). W tym cenniku brak jest ceny telefonu Samsung Galaxy A57 8/128. Nie jest w nim ujawniony żaden z telefonów Samsung Galaxy A57 niezależnie od wersji sprzętowej. Mamy zatem do czynienia z oczywistą niezgodnością oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Około 45% budżetu Zamawiającego na telefony zostało ustalone w oparciu o cenę urządzenia, które nie spełnia wymagania ujawnienia ceny na wskazanym w ofercie ogólnodostępnym cenniku. Na marginesie można dodać, że w internecie na portalu Orange Polska jest informacja na temat ceny innego urządzenia z serii A57, to jest Samsung Galaxy A57 5G 8/256 GB. Cena urządzenia to 2.499,00 zł brutto. Jest ona zatem wyższa o około 230 złotych od ceny określonej przez Orange w ofercie dla Uniwersytetu Jana Kochanowskiego w Kielcach. „

Izba wskazuje, że:

Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na treść oferty składają się merytoryczna zawartość oferty, obejmująca zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego, formularze ofertowe, kosztorysy i dokumenty precyzujące przedmiot zamówienia. Odrzucenie oferty dozwolone jest więc w sytuacji zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami określonymi w SWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi być skonkretyzowana. Możliwa do ustalenia w oparciu o konkretnie wskazane, skwantyfikowane i ustalone jednoznacznie postanowieniami SWZ . Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. „O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ.

Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić ani doprecyzować SWZ. Zamawiający nie może też wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. W tym przypadku odwołujący nie wykazał sprzeczności oferty przystępującego, z konkretnym zapisem SWZ i nie wykazał, że nie będzie możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ , w tym w szczególności, że w ramach tzw budżetu nie było możliwe na dzień upływu terminu składania ofert lub nie będzie możliwe zakupienie określonej SWZ liczby spełniających warunki OPZ telefonów na określonych SWZ zasadach z uwzględnieniem pomniejszania tzw. budżetu o ceny cennikowe . Ponad to SWZ nie narzucało na wykonawców obowiązku wskazania ceny cennikowej przykładowego modelu aparatu z cennika z określonej daty, ani załączenia cennika na podstawie, którego wskazano cenę cennikową. SWZ nie nakładał na wykonawców obowiązku kalkulacji tzw. budżetu w jeden określony sposób. Ceny cennikowe aparatów wskazane dla uzasadnienia budżetu z formularzy ofertowych są rynkowe i objęte ofertą rynkową i cennikami zarówno odwołującego jak i przystępującego i wskazują na możliwość zrealizowania dostawy telefonów w ramach tzw. budżetu. Aktualizowane cenniki aparatów są też - zgodnie z SWZ - dostępne na stronie internetowej przystępującego, co umożliwia ustalanie cen aparatów pomniejszających budżet a po jego wyczerpaniu zakup za ceny cennikowe. Dodatkowo przystępujący wykazał, że model jest oferowany i kwestionowana cena odpowiada cenie z cennika z 9 lipca 2026 r. Stąd nie sposób stwierdzić, że informacja wskazana w formularzu ofertowym w postaci konkretnego modelu z ceną wpisana została w sposób sprzeczny z wyrażonym w SWZ oczekiwaniem zamawiającego.

Ciężar dowodowy zgodnie z art. 534 Pzp spoczywa na odwołującym. Jednocześnie każda ze stron ponosi konsekwencje przyjętej strategii dowodowej. W niniejszym postępowaniu odwołujący nie wykazał okoliczności przemawiających za zasadnością sformułowanych zarzutów, nie podważył skutecznie oceny oferty przystępującego dokonanej przez zamawiającego i oparł zarzuty na błędnych założeniach (nieznajdujących oparcia w SWZ). Twierdzenia i dowody powołane przez przeciwnika procesowego potwierdzały zaś adekwatność stanowiska zamwiającego.

W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji.