Wyrok KIO 2063/10 z 6 października 2010 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Główny Inspektorat Ochrony Środowiska - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę analizatorów rtęci - 27 szt. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28.07.2010 roku. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający w dniu 13.09.2010 r., za pomocą faksu, zawiadomił wykonawcę MERANCO Aparatura Kontrolno-Pomiarowa i Laboratoryjna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Myśliborska 89, 60-432 Poznań (dalej: „Odwołujący” lub „MERANCO”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy - Jana Borkowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Spectro-Lab Al. 3-go Maja 2, 00-391 Warszawa (dalej:

„Spectro-Lab” lub „Przystępujący”).

W dniu 23.09.2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy MERANCO. W dniu 22.09.2010 r. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.

W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy. Odwołujący wnosił o nakazanie odrzucenia oferty firmy Spectro- Lab i/lub nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego poprzez dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w sposób prawidłowy, z zastosowaniem kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) i zasady równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że wykonawca Spectro-Lab do swojej oferty z dnia 8 września 2010 r. załączył zgodnie z wymogami siwz certyfikat zgodności CE oferowanego analizatora rtęci, przy czym nie doprecyzował typu automatycznego podajnika, który zamierzała dostarczyć wraz z urządzeniem. W związku z powyższym w dniu 10.09.2010 r. Zamawiający zwrócił się na piśmie do firmy Spectro-Lab z prośbą o określenie typu dostarczanego automatycznego podajnika oraz uzupełnienie oferty o certyfikat CE dla tego urządzenia, dostarczanego wraz z analizatorem. Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi z dnia 10.09.2010 r. Spectro-Lab podał, iż jako automatyczny podajnik oferuje autosampler typu AIM (nie wskazując konkretnego modelu) i załączył wraz z tłumaczeniem deklarację zgodności dla modeli AIM 3300 i AIM 3200. Zdaniem Odwołującego z dostarczonych przez firmę Spectro-Lab deklaracji wynika, iż oferowany automatyczny podajnik jest produkowany przez firmę Aim Lab Pty Ltd. z Australii. Tymczasem do oferty nie została doręczona kopia autoryzacji dotycząca zapewnienia przez wykonawcę autoryzowanego przez producenta serwisu gwarancyjnego dla oferowanego autosamplera wymagana przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Spectro-Lab przedłożył wraz z ofertą wyłącznie autoryzację pochodzącą od producenta oferowanego analizatora - firmy PS Analitycal, co w żaden sposób nie może obejmować automatycznego podajnika produkowanego przez firmę Aim Lab Pty Ltd. z siedzibą w Australii. W opinii Odwołującego automatycznego podajnika nie można traktować jako komponentu wchodzącego w skład analizatora - tak jak tłumaczy to firma Spectro-Lab w piśmie z dnia 10.09.2010 r., ponieważ analizator jest osobnym urządzeniem, które może działać niezależnie. MERANCO twierdził, że Zamawiający wyraźnie zaznaczył w siwz, iż wymaga dostarczenia wraz z ofertą kopii stosownej autoryzacji. Tymczasem, pomimo wskazania przez Spectro-Lab, iż dostarczany autosampler pochodzi od innego producenta niż oferowany analizator, Zamawiający nie dostrzegł braku dokumentu autoryzacji pochodzącej od Aim Lab Pty Ltd., który powinien znaleźć się w załączeniu do oferty. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że oferta Spectro-Lab ze względu na niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 89 1 pkt 2 Pzp i nie powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w toku postępowania przetargowego.

Ponadto, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez błędne dokonanie oceny ofert, tj. z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w specyfikacji w tabeli prezentującej ilość przyznawanych punktów za spełnienie przez oferowane urządzenie dodatkowych innych kryteriów wskazał, że za obecność w urządzeniu „Czujnika kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym" przyznawane jest 5 punktów, które zgodnie z przedstawionym w siwz równaniem przekładało się na 3,63 punktów liczonych do oceny końcowej. W załączniku do oferty firmy Spectro-Lab wskazano, iż oferowane urządzenie posiada czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym udzielając odpowiedzi twierdzącej „TAK". Ponadto zamieszczono następujący komentarz: „Na wstępie warto zaznaczyć, że separator gas-ciecz (sic) używany przez PSA jest zaprojektowany, by zminimalizować kondensację. Ponadto wykorzystywana jest technologia osuszania membranowego, by usunąć jakiekolwiek pozostałości wilgoci. System jest wyposażony w czujnik monitorujący prawidłowe działanie osuszacza. System ten zapewnia doskonałe usuwanie wilgoci z gazu pomiarowego, przewyższając pod tym względem specyfikację wymagającą jedynie samej obecności czujnika kondensacji wilgoci bez wymogów sprecyzowania jakości pracy układu". Z przytoczonego powyżej opisu Odwołujący wywodził, że oferowane przez Spectro-Lab urządzenie wbrew odpowiedzi twierdzącej nie posiada czujnika kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym, którego zastosowanie było kryterium dodatkowo punktowanym przez Zamawiającego. Zgodnie z wiedzą Odwołującego urządzenie oferowane przez firmę Spectro-Lab - analizator Millenium Merlin 1631 - nie posiada czujnika kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym. Nieprawdziwe oświadczenie spowodowało jednakże przyznanie dodatkowych punktów, które przekładając się na ocenę końcową zdecydowały o wyborze przez Zamawiającego oferty firmy Spectro-Lab jako najkorzystniejszej. W przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty firmy Spectro-Lab, bez względu na omówione w poprzednim punkcie uzasadnienia przesłanki przemawiające za koniecznością jej odrzucenia, powinna ona otrzymać nie 100 a 96,36 punktów. Odwołujący stwierdził, że w toku postępowania przetargowego zastała naruszona zasada równego traktowania wykonawców wynikająca z art. 7 ust. 1 Pzp.

Pismem z dnia 22 września 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przez wykonawcę MERANCO. W dniu 24 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ze strony wykonawcy Spectro-Lab.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W Rozdziale III siwz w Tabeli 1.1 „Wymagania ogólne przyrządów” w kolumnie dla warunków gwarancji i serwisu gwarancyjnego określono następujące wymagania minimalne polegające na zapewnieniu autoryzowanego przez producenta serwisu gwarancyjnego (załączyć kopię autoryzacji).

W tabeli 1.2 „Wymagania szczegółowe przyrządów” w kolumnie dla automatycznego podajnika określono minimalne wymagania.

W załączniku nr 9 do siwz „Wzór tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Zakup analizatorów – 27 szt.” Zamawiający wymagał podania typu, producenta oraz roku produkcji urządzeń. Treść tabeli 1.1. i 1.2 ww. załącznika jest tożsama z treścią tabel 1.1 i 1.2 zawartych w Rozdziale III siwz „Opis przedmiotu zamówienia”.

Do oferty wykonawca Spectro-Lab załączył „Wzór tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego” zgodny z załącznikiem nr 9 do siwz, w którym wykonawca zaoferował analizatory rtęci – 27 szt. – typu Millenium Merlin 1631 producenta PS Analytical. Rok produkcji – 2010 r. Izba ustaliła, że w ofercie Spectro – Lab (str. 38-39 oferty) znajduje się autoryzacja wraz tłumaczeniem udzielona firmie Spectro – Lab przez PS Analytical obejmujaca instalację oraz serwis wszystkich analizatorów typu Millenium Merlin na terenie Polski.

Pismem z dnia 10.09.2020 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił się do Spectro-Lab z prośbą o określenie jakiego typu jest automatyczny podajnik zaoferowany przez wykonawcę oraz uzupełnienie oferty o certyfikat CE dla zaoferowanego ww. podajnika.

Pismem z dnia 10.09.2010 r. Spectro – Lab wyjaśnił, że specyfikacja wymagała jedynie certyfikatu dla analizatora a nie dla jego komponentów, w związku z tym przywołany przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy nie ma zastosowania jako, że złożona oferta zawiera dokumenty wymagane w specyfikacji. W przedmiotowym piśmie wykonawca poinformował, że zaoferowane urządzenie to analizator Millenium Merlin 1631, który wykorzystuje jako komponent autosampler typu AIM, którego certyfikat wraz z tłumaczeniem został załączony do ww. pisma. W „deklaracji zgodności CE dostawcy” automatycznego podajnika podano m. in.:

„nazwa Aim Lab Pty Ltd. (…) Deklarujemy na naszą wyłączną odpowiedzialność za produkt modele: AIM 3300 i AIM 3200 autosamplera (…)” W Rozdziale XII „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” Zamawiający wskazał następujące kryteria: Cena – 60%. Inne kryteria – 40%. W tabeli „Ilość punktów przyznana za spełnienie innych kryteriów” w pkt 5 podano: „Czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym”

– Tak – 5 pkt”.

W załączniku nr 5 do siwz w tabeli „Ilość punktów przyznawana za spełnienie dodatkowych innych kryteriów” w pkt 5 w kolumnie „Parametr” wskazano „Czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym”. W kolumnie „Proponowane oferowane parametry” zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego należało wpisać TAK lub NIE lub odpowiednie proponowane dane dotyczące parametru.

W formularzu ofertowym załączonym do oferty wykonawcy Spectro-Lab zgodnym z załącznikiem nr 5 do w tabeli „Ilość punktów przyznawana za spełnienie dodatkowych innych kryteriów” w pkt 5 w kolumnie „Parametr” wskazano „Czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym”, natomiast w kolumnie „Proponowane oferowane parametry” podano „TAK”.

W załączniku nr 12 do oferty Spectro – Lab wykonawca wskazał, iż zaoferowane urządzenia posiadają czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym. W kolumnie „opis spełnienia parametru” wskazano: „Na wstępie warto zaznaczyć, że separator gas-ciecz używany przez PSA jest zaprojektowany, by zminimalizować kondensację. Ponadto wykorzystywana jest technologia osuszania membranowego, by usunąć jakiekolwiek pozostałości wilgoci. System jest wyposażony w czujnik monitorujący prawidłowe działanie osuszacza. System ten zapewnia doskonałe usuwanie wilgoci z gazu pomiarowego, przewyższając pod tym względem specyfikację wymagającą jedynie samej obecności czujnika kondensacji wilgoci bez wymogów sprecyzowania jakości pracy układu"

Na rozprawie przed Izbą Spectro-Lab przedłożył następujące dokumenty, tj.:

1. Oświadczenie wykonawcy Spectro – Lab z dnia 04.10.2010 r., że zaoferowane analizatory są wyposażone w czujniki kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym.

2. Oświadczenie PS Analytical z dnia 01.10.2010 r. (wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka angielskiego) w którym podano: „Zgodnie z powszechną praktyką stosowaną przez dostawców urządzeń, PSA wykorzystuje pewne komponenty na zasadzie OEM (Producent Oryginalnego Wyposażenia); urządzenia takie jak 20.400 Autosampler (Automatyczne Urządzenie do Pobierania Próbek) oraz A400D170 Autodilutor (Automatyczne Urządzenie do Rozcieńczania) są produkowane przez inne firmy i dostarczane do PSA na zasadzie OEM. Oznacza to, że firma PSA oraz jej dystrybutorzy są odpowiedzialni za pełne wsparcie w zakresie tych urządzeń i za ich serwisowanie.

Potwierdzamy, że upoważniamy firmę Spectro-Lab do instalowania i serwisowania wszystkich Analizatorów Millenium Merlin, w tym Automatycznych Urządzeń do Pobierania Próbek oraz Automatycznych Urządzeń do Rozcieńczania.

Natomiast Odwołujący przedłożył „Wykaz części zamiennych i materiałów zużywalnych” - wydruk ze strony internetowej PS Analytical wraz z tłumaczeniem oraz prezentację w zakresie właściwości oraz działania czujnika kondensacji w gazie pomiarowym.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.

Izba dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcę Spectro-Lab przystępującego po stronie Zamawiającego, gdyż w ocenie Izby wykonawca prawidłowo wypełnił przesłanki warunkujące skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się.

Bezspornym jest, że przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania był zakup 27 sztuk analizatorów rtęci. Zamawiający w siwz w tabeli 1.2 jasno sprecyzował wymagania dotyczące poszczególnych przyrządów wchodzących w skład analizatora rtęci w tym m. in. automatycznego podajnika. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący na rozprawie zgodnie potwierdzili zdanie odwołującego, iż automatyczny podajnik może samodzielnym przedmiotem obrotu handlowego. Nie mniej jednak w przedmiotowym przypadku Izba ustaliła, że powyższy podajnik był jedynie jednym z elementów stanowiących wyposażenie analizatora rtęć jako całości.

Zamawiający w specyfikacji (tabela 1.1) sformułował wymóg zapewnienia przez wykonawcę autoryzowanego przez Producenta serwisu gwarancyjnego. Izba podkreśla, że niniejszy wymóg dotyczy całego urządzenia – analizatora rtęci – a nie poszczególnych jego elementów. Wobec powyższego Izba potwierdziła, że wykonawca Spectro-Lab prawidłowo wypełnił ww. wymagania specyfikacji załączając do oferty wypełniony „Wzór tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego” zgodny z załącznikiem nr 9 do siwz oraz żądaną autoryzację udzieloną przez PS Analytical dla wszystkich analizatorów Millenium Merlin. śądanie przez zamawiającego odrębnej autoryzacji dla każdego z komponentów analizatora, w tym dla automatycznego podajnika, byłoby żądaniem nieuzasadnionym a przede wszystkim nadmiernym w kontekście zapisów specyfikacji.

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie, iż podajnik jest elementem dodatkowym i jest produkowany przez innego producenta, a w związku z tym wykonawca winien wylegitymować się autoryzacją ww. Producenta w żądanym przez Zamawiającego zakresie.

Izba uznała, że przedstawione na rozprawie oświadczenie PS Analytical z dnia 01.10.2010 r., w którym firma PSA oświadczyła, że jej dystrybutorzy są odpowiedzialni za pełne wsparcie w zakresie urządzeń i za ich serwisowanie urządzeń kupowanych na zasadzie OEM oraz potwierdziła upoważnienie firmy Spectro-Lab do instalowania i serwisowania wszystkich Analizatorów Millenium Merlin, w tym Automatycznych Urządzeń do Pobierania Próbek oraz Automatycznych Urządzeń do Rozcieńczania, za wiarygodne i nie budzące wątpliwości a także potwierdzające stosowaną powszechnie praktykę w przedmiotowym zakresie.

Kolejno Izba zbadała słuszność zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zakresie dokonania przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty, tj. z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, poprzez uznanie za spełniony parametr - czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym - i przyznanie punktów wykonawcy Spectro-Lab w tym zakresie.

Dokonując oceny ww. zarzutu w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.

Izba wskazuje, iż zamawiający w siwz w Rozdziale XII „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert (…)” wyraźnie określił, iż przyzna 5 pkt., gdy oferowany przez wykonawcę analizator rtęci będzie posiadał czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym. Natomiast przyznanie punktów nastąpi w oparciu o tabelę „Ilość punktów przyznawana za spełnienie dodatkowych innych kryteriów” zawartą w ofercie sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 5 do siwz.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym załączonym do oferty wykonawcy Spectro-Lab zgodnym z załącznikiem nr 5 do w tabeli „Ilość punktów przyznawana za spełnienie dodatkowych innych kryteriów” w pkt 5 w kolumnie „Parametr” wskazano „Czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym”, natomiast w kolumnie „Proponowane oferowane parametry” podano „TAK”.

W związku z powyższym Izba potwierdza, że w kontekście tak określonych wymagań specyfikacji dane przedstawione w ofercie Spectro-Lab były wystarczające aby stwierdzić, iż zaoferowane urządzenie jest wyposażone w czujnik kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym i przyznać określoną ilość punktów ofercie wykonawcy. Ponadto, na rozprawie Przystępujący złożył oświadczenie, że zaoferowane analizatory są wyposażone w czujniki kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym.

W badanej kwestii Izba nie dała wiary argumentacji i stanowisku odwołującego przedstawionemu w odwołaniu oraz na rozprawie, iż zaoferowany przez Spectro-Lab analizator nie posiada takiego czujnika, a jedynie osuszacz. Zdaniem Izby z treści dołączonego do oferty załącznika nr 12 (str. 30) „Zestawienie spełnienia parametru punktowego przez oferowany system” nie sposób wywieść, że oferowany analizator rtęci nie posiada ww. czujnika a jedynie czujnik monitorujący prawidłowe działanie osuszacza.

Ponadto, Izba potwierdziła, iż załączony do oferty Spectro-Lab załącznik nr 12 był dokumentem dodatkowym, nie wymaganym przez Zamawiającego, a więc z faktu jego dodatkowego charakteru nie mogą wynikać dla wykonawcy negatywne skutki prawne.

Izba zgodziła się z opinią Zmawiającego, iż w przedłożonej przez Odwołującego prezentacji poglądowej na okoliczność braku w analizatorze czujnika kondensacji wilgoci w gazie pomiarowym, nie wskazano konkretnego typu urządzeń, a jedynie zawarto określenie typoszeregów urządzeń pod nazwą „Millenium Merlin”. Wobec tego zdaniem Izby ww. prezentacji nie można uznać za wiarygodny dowód a jedynie za stanowisko odwołującego w przedmiotowej sprawie.

Dodatkowo Izba podkreśla, że Zamawiający wskazał, że przyzna określoną ilość punktów w sytuacji gdy urządzenie będzie posiadać wymagany czujnik, nie mniej jednak nie sprecyzował typu ani rodzaju czujnika. Wobec tego za chybioną należy uznać argumentację odwołującego, iż wskazany w ofercie czujnik monitorujący prawidłowe działanie osuszacza to nic innego jak wskaźnik, który wskazuje odbarwienia membrany.

Izba nie dała także wiary przedłożonemu przez odwołującego wydrukowi (wraz z tłumaczeniem), ze strony internetowej producenta pod nazwą „Części zamienne i zużywalne”, ponieważ jak słusznie zauważył Zamawiający - fakt, iż producent nie przedstawił w powyższym wykazie części zamiennych lub zużywalnych takich jak czujniki kondensacji w gazie pomiarowym nie oznacza, że oferowane analizatory nie są wyposażone w przedmiotowe urządzenie.

Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty Zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. rachunku przedłożonego do akt sprawy.