Wyrok KIO 4005/26 z 18 września 2026 r.

Uzasadnienie

Jednostka Wojskowa nr 4724 {dalej : „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2026 r. poz. 793) { dalej: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawy pn. Dostawa amunicji (ZP/OiB/12/2026). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone 7 maja 2026 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 88 pod poz. 315300. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych.

13 sierpnia 2026 r. Polish Innovation Labs sp. z o.o. z siedzibą w Skarżysku Kamiennej {dalej: „PIL” lub „Odwołujący ”} wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, o których został zawiadomiony 3 sierpnia 2026 r., tj. od odrzucenia jego oferty oraz od wyboru jako najkorzystniejszej oferty WORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Works 11” lub „Prz, a także od zaniechania dokonania innych czynności.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty Works 11 jako najkorzystniejszej :

1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 – przez odrzucenie oferty PIL jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że oferta ta (w tym szczegółowa oferta cenowa) wraz z załączonymi do niej przedmiotowymi środkami dowodowymi (parametrami technicznymi oraz kartą katalogową oferowanej amunicji) wskazuje dane umożliwiające jednoznaczną identyfikację oferowanego towaru, tj. pełne dane producenta, nazwę i model oferowanego produktu oraz kompletny zestaw parametrów technicznych (kaliber, masa pocisku, prędkość początkowa, energia wylotowa, rodzaj prochu, konstrukcja spłonki, materiał i długość łuski, znakowanie, opakowanie), które odpowiadają parametrom wskazanym w zał. nr 3 do SWZ – Opisie przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ"} oraz parametrom wskazanym w zał. nr 10 do SWZ – Parametry techniczne {dalej: „PT"}, a dodatkowo potwierdzają to złożone 30 lipca 2026 r. wyjaśnienia dotyczące ceny oferty PIL.

2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 2 – przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, polegającym na odrzuceniu oferty PIL bez wskazania, jakie dokładnie braki w opisie oferowanego towaru ze szczegółowej oferty cenowej zostały stwierdzone i w jakim zakresie uniemożliwiają one jednoznaczną identyfikację towaru.

3. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 16 pkt 1 – przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającym na zastosowaniu odmiennych standardów weryfikacji zgodności parametrów technicznych oferowanego towaru wobec różnych wykonawców biorących udział w postępowaniu, tj. odrzuceniu oferty PIL z uwagi na brak wskazania w kolumnie „l” szczegółowej oferty cenowej danych umożliwiających jednoznaczną identyfikację oferowanego towaru, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty Works 11, pomimo że w kolumnie „l" szczegółowej oferty cenowej także nie wpisał następujących danych: wersja, seria, numer katalogowy.

4. Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 – przez zaniechanie wezwania PIL do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, pomimo powzięcia wątpliwości co do opisu oferowanego produktu i jego zgodności z warunkami zamówienia, które obligowały do ich wyjaśnienia w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty [zarzut ewentualny w stosunku do pkt 1.].

5. Art. 223 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. dopisania w kolumnie „l" szczegółowej oferty cenowej PIL dodatkowych danych wynikających z załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych identyfikujących oferowany towar, tj. nazwy producenta oferowanego towaru – Polish Innovation Labs sp. z o.o. [zarzut ewentualny w stosunku do pkt 1. i 4.].

6. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 – przez wybór oferty Works 11 jako najkorzystniejszej, pomimo że powinna była podlegać odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Unieważnienie odrzucenia oferty PIL.

3. Ponownego badania i oceny ofert.

4. Wyboru oferty PIL jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 sierpnia 2026 r., a Przystępujący A i B w przystąpieniach z 17 sierpnia 2026 r. zgodnie wnieśli o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy lub wymagały odniesienia się do nich.

Izba ustaliła, co następuje

Brzmienie uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty PIL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp [pisownia oryginalna; dodano podkreślenia]: Podczas oceny oferty nr 2 Wykonawcy Polish Innovation Labs sp. z o.o. Zamawiający stwierdził, że Wykonawca w zał. nr 5 do SWZ – „Szczegółowa oferta cenowa” w kol. l wpisał, że oferuje „Amunicja małokalibrowa 5,56x45mm z pociskiem antyrykoszetowym (Frangible)”. Zamawiający w zał. nr 5 do SWZ – „Szczegółowa oferta cenowa” w kol. l określił, że wymaga wskazania jaki towar jest oferowany przez Wykonawcę „(nazwa, producent, model, wersja, seria, numer katalogowy) – dane umożliwiające Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanego towaru przez Wykonawcę”. Na podstawie danych znajdujących się w ofercie Wykonawcy Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić jaki towar oferuje Wykonawca Polish Innovation Labs sp. z o.o. , bowiem nie określił on podstawowych danych umożliwiających Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanego towaru.

Brzmienie postanowień SWZ odnośnie do określenia przedmiotu zamówienia, treści oferty i dokumentów przedmiotowych.

SWZ – dział III. Przedmiot zamówienia: [pkt 1.] Przedmiotem zamówienia jest dostawa amunicji 5,56x45 mm z pociskiem antyrykoszetowym zwana dalej „towarem”, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia, który stanowi załącznik nr 3 do SWZ [pkt 2.] Szczegółowy zakres zamówienia został określony w zał. nr 5 do SWZ – „Szczegółowa oferta cenowa” . [pkt 3.] Warunki realizacji zamówienia oraz standardy jakościowe zostały przedstawione w zał. nr 6 do SWZ – „Projektowane postanowienia umowy” [pkt 5.] Wykonawca zobowiązany jest w zał. nr 5 do SWZ – „Szczegółowa oferta cenowa” wypełnić kolumnę „l” wpisując dane oferowanego towaru umożliwiające Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanego towaru. W przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny „l” Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Ustawy odrzuci ofertę Wykonawcy . [pkt 6.] Zamawiający wymaga, aby przy dostawie Wykonawca dostarczył dokumenty wskazane w zał. nr 3 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia” . [pkt 22.] Wykonawca przygotuje i dostarczy do Zamawiającego kompletną dokumentację techniczną (DT), o której mowa w zał. nr 3 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, w sposób i w formie tam opisanej .

Załącznik nr 3 do SWZ [w wersji wprowadzonej 9 czerwca 2026 r. w ramach Wyjaśnień i zmiany treści SWZ nr 3] – Opis przedmiotu zamówienia – po zmianie 2 : [pkt 2.9.] Opakowania zbiorcze muszą posiadać trwałe oznaczenie zawierające: a) numer partii amunicji, b) datę produkcji amunicji, c) rodzaj zastosowanych pocisków, d) ilość sztuk amunicji w opakowaniach (skrzyniach), e) wagę netto i brutto opakowań (skrzyń), f) oznaczenie klasy niebezpiecznej według przepisów ADR (numer UN oraz kod klasyfikacyjny), d) oznaczenie klasy opakowania według przepisów IMDG CODE, IATA DGR oraz RID [pkt 11.3.] W dokumentacji dostarczonej razem z amunicją jak i na opakowaniach powinien znajdować nr partii, rok produkcji, docelowy termin eksploatacji (shelf life) każdej partii amunicji, ponadto numer NSM oraz Certyfikat opakowania dla materiałów ADR. [pkt 11.4.] Wykonawca w dniu dostawy dostarczy Kartę Katalogową producenta przetłumaczoną na język polski (dopuszcza się własne tłumaczenie wykonawcy wraz z poświadczeniem za zgodność z oryginałem) zawierającej niezbędny zakres danych (m.in.: Pełna nazwa wyrobu, NSN - jeśli został nadany, numer referencyjny wyrobu, nazwę i adres producenta amunicji oraz jego NCAGE, nr rozpoznawczy UN i kod klasyfikacji wg ADR, opis zastosowanie oraz jego dane taktyczno-techniczne, zdjęcie wyrobu, okres gwarancji, umożliwiających opracowanie przez IE przedmiotowej karty katalogowej zgodnej z załącznikiem 1E do decyzji 186/MON w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego. [pkt 11.6.] Wykonawca w dniu dostawy dostarczy Świadectwo Jakości lub Certyfikat Gwarancji Jakości, dokładny schemat i opis techniczny. [pkt 11.8.] Dokumentacja techniczna przed przekazaniem Zamawiającemu powinna zostać uzgodniona z właściwym zamawiającym.

SWZ dział X. ETAP II – Wykaz dokumentów jakie Wykonawca złoży po otrzymaniu zaproszenia do składania oferty:

1. Druk „Oferta”, sporządzony wg wymagań SWZ, zgodnie z zał. nr 4 do SWZ - „Oferta”.

2. Prawidłowo wypełniony zał. nr 5 do SWZ – „Szczegółowa oferta cenowa”.

3. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE:

3.1. Zgodnie z art. 106 ust. 1 Ustawy, Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności oferowanych, dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w zał. nr 3 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia” i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, określonymi w zał. nr 6 do SWZ – „Projektowane postanowienia umowy” wymaga od Wykonawców złożenia przedmiotowego środka dowodowego, stanowiącego zał. nr 10 do SWZ – „Parametry techniczne” uzupełnionego w zakresie parametrów oferowanego towaru.

3.2. Wykonawcy składają ww. środki dowodowe wraz z ofertą.

3.3. Zgodnie z art. 106 ust. 3 Ustawy, w przypadku oferowania rozwiązania równoważnego – Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W celu potwierdzenia powyższego Wykonawca zobowiązany jest wykazać równoważność w stosunku do wymagań zawartych w OPZ przez załączenie do oferty np. kart katalogowych lub specyfikacji technicznych oferowanego towaru.

3.4. Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie.

3.5. Nie będzie dopuszczalne uzupełnienie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone z ofertą dokumenty potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, a oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie.

3.6. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. 3.7. Oferta Wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego w przewidzianym terminie zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 c) Ustawy.

SWZ dział XI. Opis sposobu przygotowania oferty:

1. Oferta wraz z załącznikami musi być sporządzona zgodnie z wymaganiami określonymi w Ustawie oraz niniejszej SWZ.

2. Wykonawca zobowiązany jest w zał. nr 5 do SWZ – „Szczegółowa oferta cenowa” wypełnić kolumnę „l” wpisując dane oferowanego towaru umożliwiające Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanego towaru. W przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny „l” Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Ustawy odrzuci ofertę Wykonawcy.

3. W ramach oferty Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć do Zamawiającego poprawnie wypełnione zał. nr 4 do SWZ – „Oferta” i zał. nr 5 do SWZ – „Szczegółowa oferta cenowa” oraz dokumenty wymieniony w dziale X pkt. 3 i 4 niniejszej SWZ.

(...) Załącznik nr 5 do SWZ – Szczegółowa oferta cenowa w kolumnie „l” zawiera następujący opis: Oferowany towar (nazwa, producent, model, wersja, seria, numer katalogowy) – dane umożliwiające Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanego towaru.

Informacje wynikające z dokumentów ofert złożonych do upływu ich terminu składania (wszystkie podpisane przez te same osoby upoważnione do reprezentacji poszczególnych wykonawców): 1) kolumny „l” Szczegółowej oferty cenowej złożonych ofert [pisownia oryginalna], 2) wypełnionego załącznika nr 10 do SWZ – Parametry techniczne – po zmianach [czyli w wersji wprowadzonej 9 czerwca 2026 r. w ramach Wyjaśnień i zmiany treści SWZ nr 3], 3) innych dokumentów dotyczących przedmiotu oferty (jeżeli takowe zostały złożone):

1. Works 11: ad 1) AMUNICJA ANTYRYKOSZETOWA BEZOŁOWIOWA, ICC Ammo, 233 REM 55gr Gold Elite JOT NT ; ad 2) dla wszystkich 11. pozycji w kolumnie „Parametry techniczne oferowanego przez Wykonawcę” wpisano identyczne jak w kolumnach opisanych „Parametry wymagane przez Zamawiającego” wartości parametrów; ad 3) nie dotyczy;

2. PIL: ad 1) Amunicja małokalibrowa 5,56x45 mm z pociskiem antyrykoszetowym (Frangible) ; ad 2) dla wszystkich 11. pozycji w kolumnie „Parametry techniczne oferowanego przez Wykonawcę” wpisano identyczne jak w kolumnach opisanych „Parametry wymagane przez Zamawiającego” wartości parametrów; ad 3) karta katalogowa „Amunicja Antyrykoszetowa 5,56x45mm” z 9 czerwca 2026 r. z parametrami technicznymi amunicji określonymi identycznie jak w poprzednim dokumencie, opatrzona w nagłówku logo Polish Innovation Labs i znakiem towarowym PFA TM Polska Fabryka Amunicji, a w stopce pełną firmą Polish Innovation Labs sp. z o.o. wraz z adresem (fizycznym i strony internetowej) i innymi danymi identyfikującymi spółkę (KRS, NIP, REGON, koncesja MSWiA) ;

3. Umo: ad 1) . 223 Rem. SWISS P Bonded Styx - 3.6 g / 55 gr, Producent -SwissP Defence AG ; ad 2) spośród 11. pozycji w kolumnie „Parametry techniczne oferowanego przez Wykonawcę” w trzech poz. (3. prędkość początkowa, 5. energia wylotowa pocisku, 8. długość całkowita AOL) wpisano inne i odbiegające od tolerancji określonych w kolumnie „Parametry wymagane przez Zamawiającego” [co zresztą stało się podstawą faktyczną odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego]; ad 3) nie dotyczy.

Reasumując, z powyżej przywołanej lub opisanej treści dokumentów zamówienia w zestawieniu z dokumentami złożonych ofert wynika w szczególności:

1. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że szczegółowe dane zaoferowanego asortymentu naboi, na czele z dokumentacją techniczną, zostaną przygotowane na potrzeby dostaw, już po podpisaniu umowy w sprawie tego zamówienia.

2. Zamawiający w opisie kolumny „l” wpisał w nawiasie przykładowe dane umożliwiające jednoznaczną identyfikację oferowanych naboi, dopuszczając w ten sposób zaoferowanie asortymentu, który dopiero zostanie wyprodukowany na potrzeby tego zamówienia, co zresztą – jak się okazało na rozprawie – było niesporne.

3. W konsekwencji w żadnej z trzech złożonych Szczegółowych ofert cenowych nie sprecyzowano serii i numeru katalogowego, a jedynie w ofercie UMO podana została nazwa producenta.

4. Skoro nie było żadnych dodatkowych wymagań co do nazwy oferowanych naboi, nie było przeszkód formalnych, aby nazwa naboi, które dopiero zostaną wyprodukowane na potrzeby tego zamówienia, była podobna czy nawet taka sama jak zwięzły opis przedmiotu zamówienia zamieszczony przez Zamawiającego w kolumnie „b”.

5. Sprecyzowanie nazwy oferowanych naboi i firmy producenta (a niezalenie od tego zastrzeżonego znaku towarowego tego producenta), biorąc pod uwagę przywołane i omówione powyżej postanowienia SWZ, wystraczająco identyfikują przedmiot oferty.

6. Sformułowane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty PIL ma charakter kontrfaktyczny, a przy tym jest ogólnikowe. Zamawiający nie uwzględnił bowiem danych wynikających z karty katalogowej, będącej immanentną częścią treści oferty złożonej przez PIL, który jako jedyny złożył taki dokument (podpisany w taki sam sposób jak pozostałe dokumenty oferty). Zamawiający nie był przy tym w stanie sprecyzować, jakich danych zabrakło, aby mógł zidentyfikować, co zaoferował PIL.

7. Określona przez Zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia oferty PIL jest niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy.

8. Zamawiający zaniechał wezwania PIL do wyjaśnienia treści oferty, którą bez nich błędnie ustalił jako niewystarczającą.

9. Z uwagi na treść karty katalogowej Zamawiający mógł samodzielnie lub z uwzględnieniem ewentualnych wyjaśnień PIL formalnie przenieść oznaczenie producenta do kolumny „l” Szczegółowej oferty cenowej PIL.

Izba zważyła, co następuje

Dla wszechstronnego rozpoznanie niniejszej sprawy w granicach zakreślonych zarzutami zawartymi w odwołaniu celowe jest przedstawienie wykładni przepisów ustawy pzp regulujących zasady badania i oceny oferty w odniesieniu do jej wyjaśniania, uzupełnienia czy poprawiania, przy uwzględnieniu odnośnych uregulowań prawa unijnego.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 094 z 28.3.2014 ze zm.) [dalej: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”] w Sekcji 3 Wybór uczestników oraz udzielenie zamówienia, w art. 56 Zasady ogólne, w ust. 3 stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Identyczne uregulowanie zawiera w art. 76 ust. 3 Dyrektywa z Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE [dalej: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa sektorowa”]. Nie bez powodu powyższe unormowanie zostało zaliczone właśnie do zasad ogólnych, czyli określających generalne wytyczne (zasady) mające zastosowanie zarówno do wyboru uczestników postępowania (kwalifikacji podmiotowej), jak i do wyboru najkorzystniejszej oferty i udzielenia zamówienia (kwalifikacji przedmiotowej), czyli również do dokumentów i informacji będących podstawą przyznania punktacji w kryteriach oceny ofert.

Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, omawiane uregulowanie, podobnie jak art. 51 poprzednio obowiązującej dyrektywy klasycznej (2004/18/WE), przewiduje możliwość uzupełnienia złożonych przez oferenta dokumentów czy przedstawienia dodatkowych informacji (wyjaśnień). Celem tej regulacji jest dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania. Co istotne, skoro dyrektywa 2014/24/UE nie wyszczególnia ani nie rozróżnia tu dokumentów podmiotowych czy przedmiotowych, norma ta znajduje zastosowanie do wszelkich dokumentów czy informacji składanych instytucji zamawiającej w toku postępowania, w tym stanowiących treść oferty. Przy czym o ile każdej interakcji pomiędzy instytucją zamawiającą a wezwanym wykonawcom nie można określić mianem negocjacji, o tyle dokonywanie korekt nieprawidłowości zidentyfikowanych w treści złożonych ofert nie może prowadzić do wykreowania de facto nowej oferty. Zakres możliwych do wprowadzenia zmian należy rozpatrywać przede wszystkim przez pryzmat zasady proporcjonalności. Słusznie wskazała bowiem Sue Arrowsmith, że: wykluczenie oferty z powodu jej niezgodności w określonych sytuacjach, w szczególności gdy brak jest niekorzystnego wpływu tej niezgodności lub problemu z jego oceną, byłoby nieproporcjonalne do jakichkolwiek korzyści z zachowania ustanowionych zasad, w szczególności europejskiej zasady szerokiego dostępu do rynku. Ponadto bazując na zasadzie proporcjonalności, poprawa omyłki powinna być dozwolona gdy jest jasne na czym polega błąd i jaka rzeczywiście była treść oferty. Umożliwienie poprawienia oferty rozszerza konkurencję, promując europejską zasadę konkurencji i pozwalając instytucjom zamawiającym osiągnąć konkretną wartość za wydatkowanie środki (S . Arrowsmith, EU Public Procurement Law: An Introduction, s. 166) [por. W. Hartung, M. Bagłaj, T. Michalczyk, M. Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz , wyd. 1, 2015, pkt 6, 10 i 12 komentarza do art. 56].

W obowiązującej ustawie pzp art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej został implementowany przez wprowadzenie omówionych poniżej przepisów. Po pierwsze, z art. 107 ust. 2 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył [wraz z ofertą, jak wymaga tego co do zasady art. 107 ust. 1 pzp] przedmiotowych środków dowodowych lub złożone [wraz z ofertą] przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednakże art. 107 ust. 3 pzp stanowi, że przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przy czym w art. 7 pkt 20 pzp zbieżnie zdefiniowano przedmiotowe środki dowodowe jako służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Innymi słowy, ograniczenie to dotyczy wyłącznie postępowań o udzielenie zamówienia, w których wymagane było złożenie dokumentów przedmiotowych w celu udowodnienia treści oferty odnośnie do parametrów punktowanych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Jednocześnie art. 107 ust. 4 pzp uprawnia jednak zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, niezależnie od tego, czy były one składane w celu potwierdzenia istnienia faktów ocenianych (punktowanych) w ramach kryteriów oceny ofert.

Po drugie, zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednakże według art. 128 ust. 3 pzp złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 [czyli JEDZ], lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Przy czym w art. 7 pkt 9 pzp jednoznacznie zdefiniowano, że przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Innymi słowy kryteria selekcji odnoszą się do dwu lub wieloetapowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wpierw składane się wnioski o dopuszczenie do udziału w nich, który wymagają selekcji. Niezależnie od powyższego, art. 128 ust. 5 pzp stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia woli, o którym mowa w art. 125 ust. 1 [ de facto JEDZ], lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Po trzecie, z art. 223 ust. 1 pzp wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z wyjątkiem, o którym mowa w kolejnym ust. Art. 223 ust. 2 pzp nakazuje bowiem zamawiającemu poprawienia w ofercie: 1) oczywistych omyłek pisarskich, 2) oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych poprawek), 3) a nawet innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Z powyższego uregulowania wynika, że poprawianie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych nie jest uważane za zmianę treści oferty. Odmiennie niż poprawianie omyłek innych niż oczywiste, które powoduje zmianę treści oferty.

Reasumując, powyżej przywołane uregulowania ustawy pzp łącznie w pełni implementują art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, dopuszczając wyjaśnianie, poprawianie i uzupełnianie treści przy poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Sformułowanie odrębnych przepisów w odniesieniu do treści oferty jako oświadczenia woli, dokumentów przedmiotowych i dokumentów podmiotowych, odrębnie dla wyjaśniania i korygowania ich treści, jest przejawem przyjęcia odmiennej techniki legislacyjnej i uwzględnienia specyfiki prawa krajowego. Jednak przy interpretacji tych przepisów należy wziąć pod uwagę, że art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej dopuszcza wyjaśnienia i uzupełnienia treści szeroko rozumianych dokumentów oferty, niezależenie od ich zaklasyfikowania w przepisach ustawy pzp jako stricte oświadczenie woli objęte ofertą, podmiotowych czy przedmiotowych środków dowodowych.

W tym kontekście celowe jest przytoczenie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE”} z 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16, w zakresie odpowiedzi na pytanie zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Co prawda dotyczyło ono przepisów poprzednio obowiązującej ustawy pzp, jednak zawierały one w przeważającej mierze analogiczne uregulowania do obecnie obowiązujących, tj. art. 26 ust. 3 (obecnie art. 128 ust. 1 i art. 107 ust. 2), art. 87 ust. 1 i 2 (obecnie art. 223 ust. 1 i 2). Z kolei TSUE dokonywał oceny tych przepisów przez pryzmat art. 10 dyrektywy 2004/17 (poprzedniej dyrektywy sektorowej), która, podobnie jak dyrektywa 2004/18 (poprzednia dyrektywa klasyczna), nakazujący zamawiającym traktowanie wykonawców jednakowo i w sposób niedyskryminujący oraz postępowanie w sposób przejrzysty, jako jedyną ogólną zasadę udzielenia zamówień. Jednakże to właśnie ten wyrok i wymienione w jego uzasadnieniu wyroki TSUE zostały uwzględnione przy wprowadzaniu do obowiązujących aktualnie dyrektyw klasycznej i sektorowej bardziej szczegółowych uregulowań [pisownia oryginalna z pkt 24.-39. (z pomięciem pkt 34. - 35. i 38.); podkreślenia własne]:

W pytaniu pierwszym sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wzywała oferentów do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, których ci oferenci nie dostarczyli w terminie składania ofert, lub do poprawienia tych oświadczeń lub dokumentów w przypadku błędów, i żeby ponadto ta instytucja zamawiająca nie była obowiązana wskazać tym oferentom, że nie wolno im zmieniać treści przedłożonych ofert.

W tym względzie należy przede wszystkim przypomnieć, że obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 110; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, pkt 33), która oddaje istotę zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/Dania, C 243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C 87/94, EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 października 2001 r., SIAC Construction, C 19/00, EU:C:2001:553, pkt 33), wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą (zob. wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C 396/14, EU:C:2016:347, pkt 37).

Zasada ta wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom (wyroki: z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C 87/94, EU:C:1996:161, pkt 54; z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in., C 470/99, EU:C:2002:746, pkt 93; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, pkt 33).

Zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją również na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C 599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, pkt 31).

Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C 599/10, EU:C:2012:191, pkt 37).

Trybunał orzekł już również jednak przy innej sposobności, że zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów [zob. podobnie, dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze przetargu ograniczonego podlegających dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114), wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C 599/10, EU:C:2012:191, pkt 35-45, w odniesieniu do etapu oceny ofert ; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, pkt 30-39, w odniesieniu do etapu preselekcji oferentów ].

Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, powinno zostać skierowane w równoważny sposób do wszystkich oferentów znajdujących się w takiej samej sytuacji i powinno dotyczyć wszystkich wymagających wyjaśnienia punktów oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C 599/10, EU:C:2012:191, pkt 42–44; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, pkt 34, 35).

Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C 599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).

Wreszcie, korzystając z przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie możliwości zwrócenia się do kandydatów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma generalny obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie skierowano (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C 599/10, EU:C:2012:191, pkt 41; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, pkt 37).

Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej , gdyż instytucja zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r., Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, pkt 40).

(...) Tymczasem zgodnie z przytoczonym w pkt 29 niniejszego wyroku orzecznictwem wezwanie przez instytucję zamawiającą oferenta do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów nie może co do zasady mieć innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też , zgodnie z przytoczonym w pkt 31 niniejszego wyroku orzecznictwem, doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę.

W każdym razie mogące ciążyć na instytucji zamawiającej na podstawie prawa krajowego zobowiązanie do wezwania oferentów do dostarczenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, których nie przedstawili oni w terminie składania ofert, lub do poprawienia tych oświadczeń i dokumentów w przypadku błędów można dopuścić wyłącznie jeżeli poczynione uzupełnienia lub poprawki pierwotnej oferty nie doprowadzą do jej istotnej zmiany. Z pkt 40 wyroku z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in. (C 599/10, EU:C:2012:191) wynika bowiem, że pierwotną ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.

(...) Odpowiedź na pytanie pierwsze powinna więc brzmieć tak, iż zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.

Z uwagi na powyższe odmienną argumentację prawną Zamawiającego i Przystępujących należy uznać za nieuwzględniającą powyższe uwarunkowania prawne i opartą na formułowym i skrajnie formalistycznym podejściu do stosowania omówionych powyżej instytucji prawnych, z pominięciem celu, jakiemu służą.

W szczególności art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie inne, niż oczywiste pisarskie czy rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jednocześnie – jak stanowi art. 223 ust. 3 pzp – w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Z powyższego wynika, że poprawianie omyłek innych niż oczywiste zawsze powoduje zmianę treści oferty. Co do zakresu dopuszczalności tej zmiany, wstępnie należy zauważyć, że norma prawna objęta art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wpisuje się w uregulowanie art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, gdzie mowa jest o poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.

Skoro ustawa pzp nie zawiera odrębnej definicji omyłki, należy brać pod uwagę znaczenie tego słowa w języku polskim jako: spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [ Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, ]; skutek niewłaściwego rozpoznania osób, rzeczy lub zjawisk i wzięcia jednych za drugie [ Wielki słownik języka polskiego , Instytut Języka Polskiego PAN, ]. Trafne jest zatem stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 959/09], że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy inne przeoczenia i braki, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy Zatem omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie.

Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego innej omyłki, czyli bez udziału wykonawcy, który ją popełnił, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to jedynie wypracowana w orzecznictwie wytyczna, gdyż art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (podobnie jak art. 87 ust. 2 pk3 popzp) wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko przekroczenia granicy istotności zmiany treści oferty, posądzenia o negocjowanie treści oferty, a w rezultacie gwarantuje dochowanie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 ustawy pzp (równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności). Jednakże w orzecznictwie nie budzi przecież wątpliwości, że dopuszczalne jest uprzednie zastosowanie instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Z kolei skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Nie ma bowiem podstaw prawnych, aby automatycznie kwalifikować skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień przy poprawianiu innych omyłek w treści jego oferty za przejaw negocjowania treści oferty. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do poprawienia omyłek może wynikać również z uwzględnienia treści wyjaśnień.

Również w doktrynie podzielono wypracowane w orzecznictwie Izby stanowisko, że korzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy [por. Wojciech Sobejko, Dariusz Ćwik Omyłki w ofertach wykonawców – rodzaje i sposób poprawiania , Dodatek. Nowe Prawo Zamówień Publicznych. Krok po kroku 2025, nr 1, str. 7-10, gdzie w przypisie nr 10 wskazano na wyrok Izby z 4 maja 2023 r. sygn. akt 1108/23]. (…) W praktyce stosunkowo często zdarza się niestety, że w trakcie powyższych czynności weryfikacyjno-ocennych, zwłaszcza przy tzw. badaniu oferty jako kompletnej, stanowczej i w pełni zrozumiałej propozycji zawarcia umowy finalnej, zachodzi potrzeba uzyskania dodatkowych wyjaśnień ze strony zainteresowanego wykonawcy, zazwyczaj w celu ostatecznego usunięcia zaistniałych wątpliwości co do treści i rzeczywistych intencji wyrażonych w ofercie. Niezależnie od tego zamawiający wzywa także, lecz tylko gdy jest to niezbędne, do uzupełnienia lub poprawienia przedłożonych dokumentów, w granicach art. 128 Pzp. Wyjaśnienia wspomagające ustalenie rzeczywistej treści propozycji ofertowych zapobiegają nieporozumieniom, przyspieszają weryfikację formalną ofert i zapobiegają bezpodstawnej eliminacji oferenta z ubiegania się o zamówienie. Kluczowe znaczenie ma tu unormowanie z art. 223 Pzp, według którego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz związanych z nimi bezpośrednio tzw. przedmiotowych środków dowodowych (odnoszących się do przedmiotu zamówienia: świadectw jakościowych i certyfikatów, etykiet i innych poświadczeń, próbek itd.) lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wyjaśnienia te muszą mieścić się w granicach kodeksowych reguł wykładni oświadczeń woli oraz wiedzy wskazanych w art. 65 kc. W szczególności zmierzać powinny wyłącznie do ustalenia rzeczywistego zamiaru i intencji oferenta. (...) w odniesieniu zaś do dokumentów towarzyszących „wyjaśnianie treści oferty” sprowadza się zazwyczaj do udzielenia odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest, jak wykonawca postanowił”, a nie na przedłożeniu dodatkowych dokumentów o nowej treści [por. Edyta Jóźwiak Złożenie wyjaśnień przez wykonawcę w toku badania i oceny ofert przetargowych na tle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej , PZP 2024, nr 3, str. 63 oraz wskazane tam w przypisach wyroki Izby, w tym wyrok z 15 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 277/24].

Przede wszystkim, jak to powyżej ustalono, w rozpoznawanej sprawie ewentualne wyjaśnienia dotyczyłby faktów, które Zamawiający mógłby de facto stwierdzić we własnym zakresie na podstawie wszechstronnej analizy całokształtu treści oświadczenia woli Odwołującego. W takim przypadku w zakreślonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący po prostu potwierdziłby te fakty, zgadzając się na takie poprawienie popełnionych omyłek wprost lub przez brak sprzeciwu. Jednakże odwrócenie tej kolejności, to jest uprzednie upewnienie się przez Zamawiającego w drodze wezwania Odwołującego do wyjaśnień odnośnie do tych omyłek, nie miałoby żadnego wpływu na dopuszczalność ich poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.

Z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty. Jak zgodnie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego w takim stopniu, że nie sposób wywieść, że wykonawca złożyłby je, gdyby nie popełnił omyłki. O tak rozumianej istotności może zatem decydować skala zmiany ceny lub zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Krakowie już w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Jak to trafnie podsumowano już w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko zajęła następnie Izba w m.in. w uzasadnieniach wyroków wydanych 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10, 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10, 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1135/13 i jest ono aktualne również w aktualnym stanie prawnym.

Z powyższego wywodu wynika również, że istotność zmiany należy oceniać względem treści oferty, a nie wpływu, jakie poprawienie omyłek w jej treści spowoduje dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Poprawienie omyłek, zarówno oczywistych (pisarskich lub rachunkowych), jak i innych może spowodować również obniżenie ceny oferty odczytanej przy otwarciu ofert. O ile nie będzie ona znacząca w skali całej oferty, o tyle nie ma znaczenia, czy spowoduje w konsekwencji zmianę rankingu ofert. Wpierw należy bowiem ustalić jaka jest treść złożonych ofert, w tym dokonać poprawienia stwierdzonych w tej treści omyłek, a dopiero następnie przystąpić do oceny tej treści, w tym przyznawania punktacji według określonych w ramach warunków zamówienia kryteriów oceny ofert.

Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji, ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających z SWZ.

W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „po pzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.

Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy).

Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).

W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne ( accidentalia negotii ).

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.

Omówione już powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.

Ponadto zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni przepis jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy, zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym, tj. w niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym, tj. niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.

Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach treść oferty Odwołującego mogła i powinna zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, co mogło być poprzedzone wyjaśnieniami w trybie art. 223 ust.1 ustawy pzp czego Zamawiający bezprawnie zaniechał. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie i bezprawnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Skoro stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia mają charakter formułkowy i nieistotny, nie wypełniła się hipoteza normy prawnej objętej tym ostatnim przepisem.

W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Działanie Zamawiającego należy uznać przede wszystkim za nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości, a zamiast arbitralnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty, co było oczywiście nieproporcjonalne do popełnionej omyłki w treści oferty, którą mógł i powinien poprawić.

Drugą konsekwencją potwierdzenia się obu zarzutów głównych jest naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż nie poddając oferty Odwołującego ocenie według kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, nie dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z 223 ust. 2 pkt 3 (a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2) u stawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Zamawiającego.