Postanowienie KIO 2254/10

Treść orzeczenia

2254_10

Sygn. akt KIO/UZP 2254/10

POSTANOWIENIE z dnia 27 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie: Ewa Rzońca

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 października 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Gilidia Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01- 748 Warszawa, ul. Szamocka 3,5

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Gilidia Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 20- 135 Lublin, ul. Dworska 15B i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gilidia Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B 2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Gilidia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B

Uzasadnienie

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3,5 - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie systemu kierowania ruchem klientów w terenowych jednostkach organizacyjnych ZUS. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 18 października 2010 roku wykonawca Gildia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B wniósł odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając zamawiającemu: 1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego ze względu na niezłożenie w terminie wadium, mimo iż zostało ono prawidłowo wniesione, 2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r., seria L 134/114), poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury badania, czy oferta najkorzystniejsza nie zawiera rażąco niskiej ceny, zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Konsorcjum firm: ComArch S.A. oraz Mellon Poland Sp. z o.o. (konsorcjum ComArch) w celu wyjaśnienia elementów ceny oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta konsorcjum ComArch może zawierać rażąco niską cenę, 3) naruszenie art. 91 w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na konieczność wezwania wykonawcy ComArch do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Odwołujący się wniósł o: 1) nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie badania rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum ComArch.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Do rozpoznania sprawy mają zatem zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie znowelizowanych przepisów. W dniu 15 września 2010 roku zamawiający poinformował odwołującego się o wykluczeniu go z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum ComArch. W dniu 23 września 2010 roku odwołujący się wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego, o których dowiedział się w dniu 15 września 2010 roku. W tym samym dniu odwołujący się przekazał kopię odwołania zamawiającemu. Od odwołania odwołujący się uiścił wpis w należnej wysokości 15.000, 00 zł. Pismem z dnia 28 września 2010 roku, które wpłynęło do Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 29 września 2010 roku (faksem) oraz w dniu 30 września 2010 roku w formie pisemnej odwołujący się cofnął odwołanie z dnia 23 września 2010 roku. Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 189 ust. 1 i art. 191 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp postanowieniem z dnia 5 października 2010 roku umorzyła postępowanie odwoławcze. W odwołaniu wniesionym do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 18 października 2010 roku odwołujący się podniósł m.in., że w dniu 23 września 2010 roku wniósł protest do zamawiającego, który błędnie oznaczył jako odwołanie. W ocenie odwołującego się nie zmienia to istoty rzeczy, iż odwołujący się wniósł protest. Protest ma bowiem charakter zawiadomienia typu reklamacyjnego. Tego typu zawiadomienie nie musi nazywać się „protestem”, wystarczy, jeśli z niego wynika, o jakie uchybienie chodzi wnoszącemu. Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp uznaje się za jego oddalenie. Odwołanie z dnia 18 października 2010 roku wniesione zatem zostało na oddalenie protestu przez zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i przystępującego złożone podczas posiedzenia niejawnego Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp.

Protest jest jednym ze środków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W myśl art. 180 ust. 1 ustawy Pzp przysługuje wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego podjętych (zaniechanych) przez zamawiającego w toku postępowania. Stosownie do

art. 180 ust. 2 in principio ustawy Pzp protest wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W omawianym przypadku termin na wniesienie protestu upływał w dniu 25 września 2010 roku. Odwołanie – zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy Pzp – przysługuje od rozstrzygnięcia protestu. Wniesienie odwołania nie poprzedzonego protestem stanowi podstawę do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 23 września 2010 roku odwołujący się wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i jednocześnie doręczył zamawiającemu kopię tegoż odwołania. Obecnie utrzymuje, iż pismo, jakie otrzymał zamawiający było w istocie protestem, mylnie nazwanym odwołaniem. Argumentację odwołującego się należy uznać za chybioną. Oczywistym jest, iż o kwalifikacji pisma procesowego nie decyduje jego tytuł, lecz jego treść, ale właśnie analiza treści pisma z dnia 23 września 2010 roku oraz fakt wniesienia przez odwołującego się wpisu od odwołania pozwala na niebudzący wątpliwości wniosek, iż pismo, które otrzymał zamawiający w dniu 23 września 2010 roku było kopią odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, nie zaś protestem. Świadczą o tym następujące okoliczności: 1) Pismo z dnia 23 września 2010 roku, noszące tytuł „Odwołanie” zostało zaadresowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ul. Postępu 17a, „Adgar Plaza”, 02-676 Warszawa, czyli bez wątpienia adresatem jego był organ, do którego – zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (w brzmieniu po nowelizacji, która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku) – należy wnieść odwołanie. Należy tu zaznaczyć, iż przed 29 stycznia 2010 roku odwołania nie wnosiło się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ale do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Co prawda nazwa i adres zamawiającego zostały wymienione w nagłówku pisma, niemniej jednak w pierwszej kolejności po adresacie wskazany jest odwołujący się, a dopiero potem zamawiający. Oznacza to, iż zamawiający nie był adresatem rzeczonego pisma, ale wskazany został jako strona przedmiotowego postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280); 2) Na stronie 1 pisma z dnia 23 września 2010 roku (wers drugi od dołu) odwołujący się wyraźnie oświadcza, iż „wnosi odwołanie” od czynności zamawiającego; 3) W dalszej części pisma odwołujący się kilkakrotnie używa sformułowania „odwołanie” (strona 3 wersy 9 i 11), ani razu natomiast nie używa terminu „protest”; 4) W przedmiotowym piśmie odwołujący używa w stosunku do siebie wyłącznie określenia „Odwołujący”, ani razu natomiast nie nazywa się „Protestującym”; 5) Na stronie 3 pisma odwołujący wskazuje, iż w dniu 23 września 2010 roku przekazał kopię odwołania zamawiającemu. Twierdzenie obecnie, iż kopia ta była w istocie

protestem należy uznać za nietrafiony sposób obrony odwołującego się przed uniknięciem niekorzystnych dla niego skutków prawnych związanych z nie wniesieniem protestu; 6) Odwołujący się w treści pisma powołuje się na przepisy ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z dnia 29 stycznia 2010 roku (np. art. 182 ust. 1 pkt 1 jako uzasadnienie dotrzymania terminu na wniesienie odwołania. W poprzednim stanie prawnym ustawa Pzp nie zawierała art. 180 ust. 1 pkt 1), co oznacza, iż zastosował znowelizowane przepisy ustawy, które zniosły między innymi instytucję protestu. Dowodzi to tego, iż odwołujący się był przekonany o braku konieczności wniesienia protestu, nie mógł zatem jedynie omyłkowo wnieść pisma zatytułowanego „Odwołanie, a nie „Protest”; 7) Powyższe wynika również z faktu, że odwołujący się wskazuje w piśmie Dziennik Ustaw z 2010 roku Nr 113, poz. 759 jako miejsce opublikowania ustawy Pzp. W publikatorze tym ogłoszono tekst ustawy Pzp w brzmieniu uwzględniającym nowelizację, która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku; 8) Odwołujący się uiścił wpis od odwołania wniesionego w dniu 23 września 2010 roku w wymaganej prawem wysokości; 9) Odwołujący się w piśmie z dnia 28 września 2010 roku skierowanym do Urzędu Zamówień Publicznych złożył oświadczenie o cofnięciu „odwołania”. Oznacza to, iż pismo wniesione do Prezesa KIO w dniu 23 września 2010 roku traktował jako odwołanie. Nie mógł zatem kopii tego pisma, którą skierował do zamawiającego, potraktować jako protest.

Wskazane wyżej okoliczności dowodzą, iż pismo, które odwołujący się w dniu 23 września 2010 roku skierował do zamawiającego, nie było protestem, ale kopią odwołania, którego oryginał wniesiony został do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zatytułowanie pisma („Odwołanie”) nie było wynikiem błędu ze strony odwołującego się, lecz wynikiem jego przemyślanych i nieprzypadkowych działań. Konstatacja taka wynika z przeprowadzonej przez Izbę analizy zarówno treści pisma z dnia 23 września 2010 roku, jak i innych działań odwołującego się podjętych w związku z wniesieniem tegoż pisma. Zamawiający nie był zatem obowiązany do rozpoznania jako protestu pisma, w stosunku do którego wszelkie okoliczności wskazywały, że nie jest to protest, ale kopia odwołania. W tej sytuacji stwierdzić należy, iż odwołujący się uchybił obowiązkowi wniesienia do zamawiającego protestu na jego czynności, co uzasadnia odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ……………………………… ………………………………