Wyrok KIO 1176/08 z 12 listopada 2008 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Komenda Główna Policji, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę koszul służbowych z długim rękawem, koszul służbowych z krótkim rękawem, koszulek polo z krótkim rękawem, koszulek z krótkim rękawem (t-shirt), bielizny termoaktywnej letniej (podkoszulka i bokserki), skarpet”.

W dniu 8.08.2008r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy „Vistula & Wólczanka S.A.” – zwanego dalej wykonawcą Vistula lub wykonawcą wybranym. Wybór motywował uzyskaniem przez tą ofertę największej ilości punktów – - w zadaniu I – koszule służbowe z długim rękawem - 57,46 pkt w kryterium ceny oraz 40 pkt w kryterium „ocena techniczna i jakościowa”. - w zadaniu II – koszule służbowe z krótkim rękawem – 57,76 pkt w kryterium ceny oraz 40 pkt w kryterium „ocena techniczna i jakościowa”.

Na powyższe rozstrzygnięcie protest wniósł wykonawca Arlen S.A. – wskazując nieprawidłowość oceny ofert wykonawcy Vistula i swojej w kryterium „ocena techniczna i jakościowa”.

Zamawiający uwzględnił protest i dokonał powtórnej oceny ofert, zasięgając uprzednio trzech opinii – ITB Moratex, rzeczoznawcy Stowarzyszenia Włókienników Polskich w specjalności odzieżownictwo oraz Instytutu Włókiennictwa.

W wyniku powtórzenia oceny ofert zamawiający w zadaniu I przyznał ofercie wykonawcy Vistula 40 pkt w kryterium „ocena techniczna i jakościowa” i 57,46 pkt w kryterium cena, natomiast ofercie wykonawcy Arlen S.A. przyznał w kryterium „ocena techniczna i jakościowa” 31,58 pkt, a w kryterium cena 60 pkt. W zadaniu II oferta wykonawcy Vistula otrzymała 57,76 pkt w kryterium ceny oraz 40 pkt w kryterium „ocena techniczna i jakościowa”, natomiast oferta wykonawcy Arlen S.A. otrzymała 35,56 pkt w kryterium „ocena techniczna i jakościowa” oraz 60 pkt w kryterium ceny. Informację o ocenie ofert przesłał wykonawcy Arlen S.A. faksem w dniu 24.09.2008r.

W dniu 1.10.2008r. protest na czynność oceny ofert wniósł wykonawca Arlen S.A. – zwany dalej również protestującym lub odwołującym. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert, wyboru jako najkorzystniejszej swojej oferty oraz alternatywnie - o unieważnienie postępowania na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako postępowania, w którym nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu.

W argumentacji protestujący wskazał, że opinia ITB Moratex w zakresie wskazywania wad w koszulach oferowanych przez protestującego jest niewiarygodna, niespójna, nieobiektywna oraz przedstawia wnioski, które są niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym i nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie oferty protestującego. Opinia ta nie kwestionowała dochowania przez koszule protestującego wymogów techniczno – technologicznych wymiarów i zastosowanych tkanin, wobec czego należało przyjąć jednakową ocenę dla koszul Vistula i koszul protestującego w zakresie pasowalności.

Odnośnie opinii rzeczoznawcy Stowarzyszenia Włókienników Polskich - protestujący wskazał na nieprawdziwość zawartych w niej zarzutów w stosunku do swoich koszul. W ocenie protestującego opinia ta była nieobiektywna i faworyzowała wykonawcę Vistula.

Sformułowanie opinii wskazywało na wyrób wykonawcy Vistula i eksponowało rzekome wady w koszulach Arlen S.A., pomijając wady w koszulach wykonawcy Vistula. Zamawiający w ocenie protestującego mając na uwadze nieobiektywność opinii, powinien zakładać, że produkt Vistuli posiada wady, które nie zostały wymienione w opinii.

W przedstawionych opiniach wskazuje się zarówno na wady w koszulach protestującego, jak również w koszulach wykonawcy Vistula, wobec czego w wyniku ponownej oceny ofert zamawiający nie powinien przyjmować aż tak rozbieżnych ocen w stosunku do tych produktów. Zacytowano zdanie o ilości błędów we wszystkich badanych koszulach – wynikające z opinii Instytutu Włókiennictwa wskazujące na to, że trudno ustalić, który z producentów wykonał koszule mniej wadliwe.

Wskazano w podsumowaniu, że zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Na koniec alternatywnie wskazano na możliwość unieważnienia postępowania, gdyż zgodnie z opinią Instytutu Włókiennictwa żadnej z przedstawionych do oceny koszul nie należy nadawać stopnia pierwszego, drugiego lub trzeciego stopnia jakości, wobec czego nie spełniają one wymagań Polskiej Normy PN-P-84507:1985 czego wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ.

W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego zgłosił wykonawca Vistula. Wniesiono o oddalenie protestu wykonawcy Arlen S.A. i o utrzymanie w mocy decyzji komisji z dnia 24.09.2008r.

W dniu 9.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu – przez jego odrzucenie.

W argumentacji wskazano, że protest został złożony przez podmiot nieuprawniony tj. przez Cecylię M., a w dniu kiedy upływał termin na wniesienie protestu zamawiający nie dysponował jej pełnomocnictwem. W ocenie zamawiającego wniesienie pełnomocnictwa w dniu 2.10.2008r. nie miało wpływu na uznanie czynności wniesienia protestu za skuteczną.

Odnośnie zarzutów wskazanych w proteście zamawiający wskazał, że protestujący dysponował wiedzą, jakie kryteria będą oceniane przez zamawiającego i nie składał w tym zakresie protestów ani pytań. Wszyscy biegli złożyli oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 Pzp, ale ocena ofert dokonana została przez członków komisji przetargowej. To, że opinie biegłych potwierdzają lepszą jakość wykonania koszul Vistula & Wólczanka w postępowaniu świadczy o prawidłowości oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej.

Opinie zostały wykonane przez osoby wyznaczone przez Stowarzyszenie w Łodzi Technologii Włókienników Polskich, Instytut Włókiennictwa oraz Instytut będące dziedzinie Bezpieczeństwa – kompetentne i w „Moratex” specjalistami odzieżownictwa.

Zamawiający wskazał ponadto, że jedną z wad wyrobów Arlen S.A. wymienionych w opinii ITB Moratex było złe dopasowanie wyrobu do figury, ale nawet, gdyby członkowie komisji przyznali ofercie firmy Arlen S.A. maksymalną ilość punktów w danym podkryterium, to i taka w zadaniu nr 1 i zadaniu nr 2 oferta ta zajęłaby 2 miejsce w ogólnej punktacji.

Zamawiający stwierdził również, że żądanie unieważnienia postępowania jest bezzasadne, gdyż tylko jedna opinia wskazuje na niezgodność koszul z zaleceniami normy PN-P-84507 a poza tym opinia wydana przez ten sam podmiot na zlecenie Arlen S.A. – załączona do protestu z dnai 14.08.2008r. nie wskazywała na niezgodność oferowanego przez protestującego przedmiotu zamówienia z wymogami SIWZ.

W dniu 14.10.2008r. odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniósł wykonawca Arlen S.A. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 2 i 7 w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie protestu odwołującego, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony z powodu braku pełnomocnictwa, podczas, gdy pełnomocnictwo do wniesienia protestu zostało złożone razem z protestem faksem w dniu 1.10.2008r. Ponadto protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na ponownym dokonaniu niewłaściwej oceny ofert na podstawie ustalonych w siwz kryteriów oceny ofert, poprzez zawyżenie oceny oferty firmy Vistula & Wólczanka a zaniżenie oceny oferty protestującego w kryterium „ocena techniczna i jakościowa” w zadaniu nr 1 i 2.

Alternatywnie wskazano na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy nie złożono w nim żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wniesiono o nakazanie unieważnienia dokonanej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej a ewentualnie o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W argumentacji odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu protestu pełnomocnictwo dla Cecylii M. zostało przesłane wraz z protestem faksem w dniu 1.10.2008r. – faks liczył 8 stron, z czego 6 to treść protestu, jedna strona to pełnomocnictwo a jedna to prośba o potwierdzenie odebrania faksu. Zasady przyjęte przez zamawiającego umożliwiały porozumiewanie się faksem i protest został złożony prawidłowo.

Odwołujący wskazał ponadto, że analiza kart indywidualnej oceny ofert w zakresie techniczno – jakościowym nasuwała poważne wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu osób dokonujących oceny. W ocenie odwołującego komisja dokonała zbiorczej oceny ofert – w szczególności oferty wykonawcy Vistula, ustalając z góry wynik tej oceny.

Opinie, które wyszczególniają szereg błędów w ofercie Vistuli zostały pominięte przez członków komisji przetargowej lub umniejszono ich wagę na kartach oceny ofert.

W ocenie odwołującego jedyna wiarygodna opinia wystawiona została przez Instytut Włókiennictwa w Łodzi. Odwołujący wyszczególnił następnie ilość błędów wskazanych w wyrobach Vistula & Wólczanka oraz Arlen S.A. Pomimo stwierdzenia wady w postaci deformacji kształtu wyrobu – koszuli Vistula w opinii Instytutu Włókiennictwa na kartach indywidualnej oceny ofert każdy z członków komisji przyznał temu wyrobowi maksymalną ilość punktów. Błędy w koszulach Vistula stwierdzono również w zakresie wykonania lub mocowania elementów wyrobu, zmarszczeniu szwów i zmarszczeń w elementach koszuli, a mimo to każdy członek komisji przyznał ofercie wykonawcy Vistula odpowiednio 5 pkt w kryterium „szwy ciągłe i równe” i 4 punkty w kryterium „szwy bez zmarszczeń i wyciągnięć”. Błędy z koszulach Arlen zostały wyolbrzymione pomimo opinii Instytutu Włókiennictwa. Odwołujący wskazał ponadto na manipulację kryterium nr 7 „inne” – odwołującemu przyznano jedynie sześć lub siedem punktów wskazując na „małą estetyczność” jego wyrobu, pomimo, że takiego kryterium w ogóle nie było. Koszule Arlen były najtańsze, w związku z powyższym przy porównywalnej jakości w stosunku do pozostałych wyrobów, co wynikało z opinii Rzeczoznawcy Włókienników Polskich i opinii Instytutu Włókiennictwa w Łodzi oferta tego wykonawcy, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący powtórzył zarzut odnośnie unieważnienia postępowania – powołał się na brzmienie SIWZ w pkt 5.2.2 Specyfikacji Technicznej – Parametry i cechy wyrobu gotowego oraz na opinię biegłych z Instytutu Włókiennictwa w Łodzi, z której wynikało, że żadna z oferowanych koszul nie spełnia normy PN-P-84507:1985. Zbyt duża ilość błędów w każdej z koszul, skutkować powinna odrzuceniem wszystkich ofert.

Unieważnienie postępowania powinno, zdaniem odwołującego nastąpić również w wyniku stwierdzenia, iż sposób postawienia kryteriów w zakresie techniczno – jakościowym nie pozwalał obiektywnie ocenić spełniania tych kryteriów. Duża waga przyznana kryterium „oceny techniczno jakościowej” oraz „inne” jako jedno z kryteriów powodowały naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 17.10.2008r. przystąpienie do odwołania zgłosił wykonawca Vistula.

Wniesiono o odrzucenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszeń i SIWZ, odpowiedzi na pytania wykonawców, treść oferty odwołującego, treść oferty przystępującego, treść opinii zasięgniętych w postępowaniu przez zamawiającego oraz przez odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.

W niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował kryterium wynikające z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – „ocena techniczna i jakościowa” będące wynikową określeń „jakość, funkcjonalność, parametry techniczne” zawartych w ww. przepisie.

Kryterium to nie zostało oprotestowane przez odwołującego, pomimo, że miało wagę 40% - jest to kryterium liczone w oparciu o subiektywne oceny członków komisji przetargowej

– mogą oni uzasadniać swoje oceny w sposób związany z podkryteriami, jakie przyjęte zostały w celu uściślenia tego kryterium. Odwołujący biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu zgodził się na zastosowanie przez zamawiającego tego kryterium i powinien respektować ocenę komisji przetargowej. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący oprotestował pierwotną ocenę komisji przetargowej, załączając opinię wykonaną na swoje zlecenie przez osobę posiadającą wiadomości specjalne z zakresu odzieżownictwa.

Zamawiający postanowił dokonać powtórnej oceny ofert i zasięgnął opinii trzech jednostek – ITB Moratex, Stowarzyszenia Włókienników Polskich oraz Instytutu Włókiennictwa.

Otrzymał trzy opinie, które w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie były ze sobą zgodne. Opinia rzeczoznawcy Stowarzyszenia Włókienników Polskich wyraźnie wskazywała na lepszą jakość koszul wykonawcy Vistula & Wólczanka - koszule Arlen zostały ocenione negatywnie – wymieniono błędy odnoszące się m.in. do zbyt dużej gęstości ściegu w dziurkach otworów wentylacyjnych, źle wykonanych dziurek do zapięć guzików, zmarszczeń między stębnówkami przy wszyciu rękawów. Ekspertyza z Instytutu Włókiennictwa z kolei stwierdziła błędy w koszulach wykonawcy Vistula, nie występujące w koszulach Arlen – dotyczyły m.in. doszyć karczka do tyłu na odcinkach od fałdek do szwu wszycia rękawów, większe deformacje kształtu, haftu na kołnierzu. Opinia ta jednak wskazała również na błędy w koszulach Arlen nie występujące w koszulach wykonawcy Vistula – m.in. na prujący się szew przy guziku, prujące się dziurki czy zbędne nakładki w zapasach szwów doszycia każdego z rękawów. Opinia ITB Moratex wskazywała na wady koszul Arlen jakie nie występowały w koszulach wykonawcy Vistula – zmarszczenia z przodu na linii kieszeni i guzików, niedopasowanie do figury, wadliwie obszyte dziurki do guzików i złe wykończenie haftu z napisem „Policja” na kołnierzu.

W wyniku analizy powyższych opinii Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że najwięcej wad wskazano w koszulach Arlen – wynika to bezpośrednio z opinii ITB Moratex i opinii rzeczoznawcy Stowarzyszenia Włókienników Polskich, natomiast w opinii Instytutu Włókiennictwa koszule te zostały ocenione podobnie.

Uwzględniając sytuację, że opinie ITB Moratex i rzeczoznawcy Stowarzyszenia Włókienników Polskich nie są zgodne z opinią Instytutu Włókiennictwa – członkowie komisji przetargowej powinni dokonywać oceny przy łącznym uwzględnieniu wszystkich opinii.

Łączna ocena wynikająca z wszystkich opinii jest w tej sytuacji negatywna w stosunku do koszul Arlen. W tej sytuacji członkowie komisji przetargowej ocenili koszule zgodnie z łączną treścią otrzymanych opinii – najwięcej punktów w kryterium ocena techniczna i jakościowa przyznając koszulom wykonawcy Vistula & Wólczanka.

Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezzasadny.

Odnośnie zarzutu dotyczącego konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak ofert nie podlegających odrzuceniu z powodu zbyt dużej ilości błędów stwierdzonych w opinii Instytutu Włókiennictwa – należy wskazać na jego bezzasadność z powodu niejednoznaczności co do konieczności zastosowania zasad normy PN-P-84507:1985 w celu oceny ofert pod kątem niezgodności z treścią SIWZ. Jako dokumenty odniesienia w Specyfikacjach Technicznych zostały wskazane m.in. następujące normy : - PN-P-84502:1983; - PN-P-84501:1983; - PN-N-03010:1983; - PN-EN ISO 3758:2006; - PN-P–84507: 1985; - PN-ISO 105-C06:1996/Ap1:1999 - PN-EN ISO 105-E04:1999; - PN-EN ISO 105-B02:2006, - PN-ISO 3801:1993, - PN-ISO 7768:2002, - PN-P-84530:1990, - PN-EN 471:2004, - PN-EN ISO 105-J01:2002, - PN-EN ISO 105-J03:2000.

Jako wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań specyfikacji technicznej zostały wskazane : - aktualne zaświadczenia potwierdzające wyniki badan z laboratorium badawczego akredytowanego przez PCA lub jednostki akredytujące państw sygnatariuszy porozumienia EA MLA, - deklaracja zgodności wyrobu, - gwarancja producenta.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie wskazał bezpośrednio na zasady oceny ofert pod kątem zgodności z podanymi normami. Nie wskazał na konieczność odrzucenia oferty z uwagi na jakąkolwiek niezgodność z zapisami ww. norm. Należy wskazać, że sprawdzenie zgodności wszystkich ofert z ww. normami mogłoby okazać się niecelowe z uwagi na to, że od wydania części z nich, upłynął okres ponad 20 lat a technologie szycia przedmiotowych koszul mogły ulegać wielokrotnym zmianom. Ponadto należy wskazać, że nie spełnianie warunków wynikających z normy PN-P–84507: 1985 zaznaczono jedynie w opinii Instytutu Włókiennictwa. Pozostałe opinie nie wskazują na niezgodność z ww. normą. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na zastosowanie niemierzalnego i nieprzejrzystego kryterium, które zostało dookreślone dopiero na etapie oceny ofert – Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – stwierdziła, że nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Po dokonaniu analizy treści protestu wykonawcy Arlen S.A. KIO stwierdziła, że nie znalazło się tam żadne żądanie związane z tym zarzutem a tym samym nie może się do niego odnieść w wyroku.

Izba nie stwierdziła w niniejszym postępowaniu okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania – kryterium „ocena techniczna i jakościowa” wynikało z art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych a ocena została dokonana przez członków komisji przetargowej w poszanowaniu zasięgniętych opinii eksperckich. Zastosowanie kryteriów jakościowych budzi wątpliwości zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie, mając jednak na uwadze okoliczności przedmiotowego postępowania – w tym w szczególności powołanie wielu opinii niezależnych ekspertów oceniających oferty - należało uznać, że zastosowanie tego kryterium nie spowodowało naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

Izba oddaliła wniosek dowodowy zamawiającego o dokonanie oględzin przedmiotowych koszul z uwagi na to, iż jej członkowie nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu odzieżownictwa a w przedmiotowym postępowaniu występują cztery opinie ekspertów. Jako podstawa oceny stanu faktycznego w przedmiotowej sprawy powinna być powołana analiza przedmiotowych opinii w kontekście ich zgodności z ocenami członków komisji przetargowej.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

* niepotrzebne skreślić