Wyrok KIO 1514/08 z 15 stycznia 2009 r.

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Tuchola, Plac Zamkowy 1, 89-500 Tuchola wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług związanych z letnim utrzymaniem czystości oraz pielęgnacją zieleni na terenie miasta Tucholi w 2009 r.”.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie 25.11. 2008 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 332337-2008 oraz zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej specyfikacją, na stronie www.bip.miasto.tuchola.pl .

09.12.2008 r. (pismo z 08.12.2008 r.) zamawiający poinformował wykonawcę PPRU Marek Boliński, ul. Starodworcowa 1, 89-500 Tuchola, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.

11.12.2008 r. wykonawca Marek Boliński złożył protest do zamawiającego na odrzucenie jego oferty na podstawie art. 180 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”. Protestujący złożył protest wobec czynności zamawiającego polegających na: odrzuceniu oferty wykonawcy PPRU Marek Boliński na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający swoim postępowaniem naruszył w szczególności przepisy:

1) art. 7 Pzp – zasadę zachowania uczciwej konkurencji;

2) art. 92 Pzp przez brak zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty;

3) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, spełniającej warunki postawione przez zamawiającego;

4) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, przez stwierdzenie, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i odrzucenie tej oferty.

Zamawiający pismem z dnia 08.12.2008 r. (wpływ do odwołującego 09.12.2008 r.) poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Zdaniem zamawiającego odwołujący zastosował błędną stawkę podatku od towarów i usług, co ma istotny wpływ na ostateczną cenę oferty i czego nie można poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Dodatkowo zamawiający zarzucił protestującemu brak referencji potwierdzających zakres wykonanych usług.

Zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę protestującego.

Informacja o odrzuceniu ofert powinna być przekazana wykonawcom jednocześnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej. Gdyż inaczej może dojść do nierównego traktowania stron i pozbawienia niektórych wykonawców prawa wnoszenia środków ochrony prawnej przeciwko kolejnym decyzjom zamawiającego.

W ofercie złożonej przez protestującego, wbrew twierdzeniom zamawiającego, prawidłowo zastosowano stawkę VAT. Zamawiający odrzucając ofertę powołał się na fakt uchylenia art. 146 ust. 1 ustawy o VAT stanowiącego podstawę stosowania 3% stawki w odniesieniu do czynności o których mowa w art. 5 tej ustawy. Zamawiający w treści odrzucenia pominął jednakże przepisy przejściowe określone art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 11 kwietnia 2008 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 74 poz. 444). W myśl tego przepisu stawkę 3% VAT stosuje się nadal do dnia 31.12.2010 r. w odniesieniu do towarów wymienionych w załączniku do cytowanej ustawy. Odwołujący naliczył stawkę VAT z tytułu zakupu specjalnych roślin ogrodniczych i produktów szkółkarskich, działając tym samym na korzyść zamawiającego. Stawka VAT 3% odnosiła się jedynie do zakupu towarów a nie do usług, co do których odwołujący zastosował prawidłową stawkę VAT 7%.

Nawet, gdyby odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT, omyłkę taką należałoby zdaniem odwołującego poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Oferta ta nadal będzie najkorzystniejsza. W art. 87 ust. 2 Pzp ustawodawca nakazuje poprawienie omyłek, zawiadomienie o tym wykonawcę, a nawet odrzucenie jego oferty w przypadku nie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Również zarzut braku referencji potwierdzających zakres wykonanych usług jest zarzutem bezzasadnym. Zamawiający wymagał zgodnie z pkt 1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją, załączenia do oferty wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat minimum 2 usług (1 z zakresu letniego oczyszczania, 1 z zakresu pielęgnacji zieleni), co też odwołujący uczynił. Załączył też do oferty wymagane dokumenty potwierdzające zarówno należyte wykonanie jak i rodzaj, wartość i zakres usług. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) a także przyjętą linią orzecznictwa (m.in. wyrok KIO z dnia 16.05.2008 r. KIO/UZP 426/08) powyższe dokumenty mają potwierdzać jedynie należyte wykonanie wykonanych usług.

Referencje załączone przez protestującego spełniają ten warunek, dodatkowo zawierają też inne informacje.

22.12.2008 r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając zarzuty powołane w proteście.

11.12.2008 r. do zamawiającego wniesiony został protest na czynności dotyczące prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na: Świadczenie usług związanych z letnim utrzymaniem czystości oraz pielęgnacją zieleni na terenie miasta Tucholi w 2009 r. Zamawiający postanowił protest oddalić na podstawie art. 183 Pzp.

Zarzuty i żądania odwołania

Zarzuty w proteście mogą być uznane za zasadne tylko wtedy, jeżeli błędnie wykonane przez zamawiającego czynności w sposób istotny mają wpływ na wynik postępowania.

Zawiadomienie o odrzuceniu oferty odrębnym pismem przesłanym wcześniej niż zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, choć jest uchybieniem wobec art. 92 Pzp, to jednak nie ma istotnego znaczenia na wynik postępowania i w żaden sposób nie narusza zasady konkurencyjności, jawności i równości podmiotów ubiegających się o zamówienie. Zatem naruszenie art. 7, art. 91 i art. 92 Pzp w sposób określony przez Protestującego nie można uznać za wystarczający, aby w tym zakresie protest był zasadny.

Główny zarzut, który był również podstawą odrzucenia oferty Protestującego, a dotyczący błędnie obliczonej ceny oferty, nie można uznać za uzasadniony. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 1 specyfikacji, zamówieniem było wykonywanie usług obejmujących pielęgnację zieleni oraz utrzymanie czystości na terenie miasta. W zakresie pielęgnacji zieleni były do wykonywania różne rodzaje usług i Wykonawca był obowiązany do zakupu różnych roślin w uzgodnieniu z zamawiającym.

Przedmiotem zamówienia nie był zakup roślin lecz usługa w zakresie m.in. nasadzania roślin. Zgodnie z art. 41 ust. 2 – dla towarów i usług wymienionych w załączniku Nr 3 stosuje się stawkę VAT 7%. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że tylko do tych usług ma zastosowanie obniżona stawka VAT. Powoływanie się przez Protestującego na ustawę z dnia 11 kwietnia

2008 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 74 poz. 444 ), z której wywodzi prawo stosowania stawki VAT 3% dla usług będących przedmiotem zamówienia, jest oczywistym błędem i nie zrozumieniem tego przepisu.

Ustawa z dnia 11 kwietnia 2008 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług w art. 2 ust. 1 utrzymuje stawkę VAT na okres do 31.12.2010 r., ale tylko i wyłącznie w zakresie obejmującym dostawę towarów wymienionych w załączniku do tej ustawy. Załącznik do ustawy (obejmuje 46 pozycji towarów) nie zawiera usług, a obejmuje tylko towary.

Pojęcie towaru określa w art. 7 ust. 1 ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (o VAT), a pojęcie usługi określone zostało w art. 8 ust. 1 tej ustawy, gdzie wyraźnie wyłączono świadczenie dostawy w rozumieniu art. 7 ust. 1. Zatem nie można uznać, że świadczenie usług o zakresie objętym specyfikacją podlega opodatkowaniu stawką VAT = 3 %.

Błędnie przyjęta stawka VAT, jako nieodłączny składnik ceny (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach) nie może być poprawiony, jak sugeruje Protestujący na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Błędnie przyjęta stawka VAT, to błędnie obliczona cena i nie może podlegać jakimkolwiek poprawkom, jako tzw. oczywista omyłka rachunkowa, a tym bardziej omyłka w treści oferty. Problem poprawki ceny w zakresie błędnie przyjętej stawki podatku VAT został utrwalony w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, jak też i Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych.

W sprawie zarzutu dotyczącego braku referencji potwierdzających zarówno zakres, jak i należyte wykonanie usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, zamawiający nie odniósł się do niego, gdyż nie był on przedmiotem odrzucenia oferty Protestującego.

24.12.2008 r. wykonawca Marek Boliński złożył odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zastosowanie powołanego wyżej przepisu jest w przedmiotowej sprawie nieuprawnione.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób zupełny i wyczerpujący, pozwalający wykonawcom wycenić oferty, również w zakresie pozwalającym wykonawcom zrekonstruować wszelkie elementy zobowiązania mające wpływ na ich przyszłe zobowiązania podatkowe.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z odesłaniem art. 2 pkt 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lica 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97 poz. 1050 z późn. zm.), porównywane ceny są cenami brutto. Z uwagi na powyższą okoliczność zamawiający nie powinien badać i dociekać stawek podatku VAT zastosowanych przez wykonawcę. Zamawiający nie jest organem podatkowym uprawnionym do rozstrzygania wątpliwości powstałych na gruncie stosowania właściwych przepisów podatkowych.

Przyjmując za punkt wyjścia porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie realizacji umowy) ceny brutto, ryzykiem wykonawców, zarówno w odniesieniu do rzeczywistych stawek podatku VAT, które będzie musiał zastosować i odprowadzić od uzyskanej ceny, jak i ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest przyjęcie odpowiednich stawek podatku VAT, natomiast dla zamawiającego jest to okoliczność zupełnie relewantna.

W tym kontekście za nieuprawnione należy ustać reprezentowane w części doktryny stanowisko, iż przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje uszczerbku – wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę VAT.

Na marginesie zauważyć należy, iż również Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do rozpatrywania sporów w zakresie interpretacji przepisów podatkowych.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – odrzucić oferty, w której została cena obliczona w inny sposób, niż zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.

Ponadto zgodnie z art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczania i wpłacania podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w specyfikacji nie przedstawił swoich wymogów dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki VAT to na podatniku (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania podatku oraz będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi.

Dodatkowo należy zauważyć, że takie stanowisko jest uprawnione w świetle art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), zgodnie z którym cyt.: „Art. 14a. (16) Minister właściwy do spraw finansów publicznych dąży do zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, dokonując w szczególności jego interpretacji, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (interpretacje ogólne).”.

Wobec powyższego zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT. W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy. Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są organy kontroli skarbowej, zaś stawkę określa jedynie wykonawca (podatnik) zgodnie z przytaczanym wyżej art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, spełniającej warunki postawione przez zamawiającego skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przychyla się do zarzutu stwierdzając, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości co do treści lub zakresu złożonych w ofercie dokumentów bądź stwierdzając brak właściwych dokumentów ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia właściwych dokumentów lub złożenia wyjaśnień dotyczących niewłaściwych dokumentów. W przypadku gdy złożona przez wykonawcę kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości, zamawiający żąda przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu, zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Mimo, że zamawiający stwierdził braki w dokumentach złożonych jako potwierdzenie spełnienia warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, nie wezwał wykonawcy (odwołującego) do złożenia właściwych dokumentów gdyż uznał, że zamawiający nie ma takiego obowiązku bo oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z powodów przedstawionych wyżej.

Skład orzekający stwierdza, że jeżeli brak jest podstawy do odrzucenia oferty, to zamawiający jest obowiązany do wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeżeli uzna że dokumenty załączone do oferty budzą wątpliwość członków komisji przetargowej, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.

Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zamawiający, u którego zaistniały wątpliwości co do dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia właściwie sporządzonych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 Pzp przez brak zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela stanowisko odwołującego jednocześnie stwierdzając, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty pismem z dnia 8 grudnia 2008 r., a kilka dni później zamawiający zawiadomił o wyborze oferty pismem z dnia 10 grudnia 2008 r. Jednak uchybienie to nie miało wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty ani nie miało wpływu na utrudnieniu wykonawcom dostępu do środków ochrony prawnej, czego dowodem jest zrealizowanie przez odwołującego prawa do złożenia odwołania. W związku z unormowaniem art. 191 ust. 1a Pzp, Izba nie może uwzględnić odwołania, jeżeli Izba stwierdzi, że naruszenie przepisów ustawy nie miało ani nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.

W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 Pzp w przedmiocie naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela stanowisko odwołującego.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W związku z zaniechaniem dalszego badania i oceny oferty odwołującego zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż dokonał wyboru oferty bez oceniania oferty, która nie podlega odrzuceniu ze względu na powody wskazane przez zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa na podstawie złożonych rachunków przyznano kwotę 3 600 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

* niepotrzebne skreślić