Postanowienie KIO 471/08 z 30 maja 2008 r.

Uzasadnienie

Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 25-018 Kielce, ul. śytnia 1 (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Budowa boiska piłkarskiego o nawierzchni syntetycznej przy ul. Ściegiennego 8". Wartość zamówienia oszacowano na 477 769,94 EUR.

W dniu 29.04.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej: za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 C7.

W dniu 05.05.2008R. TAMEX Obiekty Sportowe SA, 00-35 Warszawa, ul. Tamka 38 złożył protest (wpływ do Zamawiającego w tym dniu faksem, w dniu 6.05.2008r. pisemnie), do którego w dniu 07.05.2008r. przystąpił POLCOURT S.A. Wobec nierozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu w przepisanym terminie, Odwołujący w dniu 19.05.2008r. złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ bezpośredni).

W odwołaniu podtrzymano wszystkie zarzuty zawarte w proteście, zarzucając Zamawiającemu:

1. wybór oferty złożonej przez POLCOURT SA, mimo iż wykonawca ten powinien być wykluczony, oraz jego oferta powinna być odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIZW);

2. dopuszczenie do zmiany oferty POLCOURT SA, po jej złożeniu;

3. nieprawidłowe wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spring Andrzej Łataś, Sport Technik Bohemia s.r.o. i Perfect Sport Tadeusz Diakonowicz (zwani dalej: Konsorcjum Spring);

4. nieprawidłowe odrzucenie oferty Konsorcjum.

Odnośnie punktów 3 i 4 - Odwołujący podniósł, że Konsorcjum powinno być wykluczone i odrzucone, lecz na innych podstawach, niż wskazał Zamawiający.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 26.05.2008r. przystąpił POLCOURT SA.

Na podstawie dokumentacji postępowania i stanowisk Stron przedstawionych na posiedzeniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje: zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych), ponieważ protest i odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Skład orzekający na podstawie przedłożonego przez Zamawiającego oryginału oferty złożonej m.in. przez TAMEX SA, ustalił, iż w przedmiotowym postępowaniu została złożona oferta przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMEX Obiekty Sportowe SA oraz panów Ceno Tedorowa i Piotra Zwolińskiego, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Studio Autorskie PUCH s.c. (kserokopię strony 1 i 2 oferty i strony 4 – pełnomocnictwa – załączono do akt sprawy).

Środki ochrony prawnej - zarówno protest, jak i odwołanie - zostały wniesione przez TAMEX Obiekty Sportowe SA. Z treści ww. pism nie wynika, że mają one na celu obronę wspólnego interesu uczestników Konsorcjum TAMEX SA i PUCH s.c. Jako stronę protestującą i odwołującą wskazano ,,TAMEX Obiekty Sportowe SA” . W uzasadnieniach obu pism nie wskazano, że TAMEX SA działa jako pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz przeciwnie - użyto wyrażeń, wskazujących na fakt, że pisma te zostały złożone przez TAMEX SA we własnym imieniu (,,interes prawny TAMEX Obiekty Sportowe SA wynika z faktu, iż po wykonaniu czynności jak wyżej jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą”). Równocześnie nie ulega wątpliwości, że TAMEX SA ma odpowiednią wiedzą, pozwalającą na rozeznanie, jakie formalności muszą spełnić wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – świadczą o tym zarzuty dotyczące wykluczenia Konsorcjum Spring; podnosząc te zarzuty, Odwołujący skrupulatnie wymienia wszystkich uczestników tego Konsorcjum.

Sam fakt dołączenia do oferty pełnomocnictwa dla TAMEX SA do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie decyduje o tym, że TAMEX SA działa zawsze tylko i wyłącznie jako pełnomocnik Wykonawców, lecz musi być to wskazane w treść dokonywanych czynności – w tym wypadku (treść protestu, odwołania) wskazano jako uczestnika postępowania wyłącznie TAMEX SA. Z takiej treści, wbrew literalnemu i oczywistemu brzmieniu treści wniesionych środków ochrony prawnej, nie można domniemywać, że TAMEX SA działał w imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; zdaniem składu orzekającego byłaby to wykładnia zbyt daleko idąca. Reasumując, z treści pełnomocnictwa załączonego do oferty wynika, że TAMEX SA był uprawiony do złożenia protestu i odwołania w imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz protest i odwołanie złożył tylko we własnym imieniu, a także we własnym imieniu, nie posiadając statusu Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, udzielił dalszych pełnomocnictw (do reprezentowania na rozprawie); w ich treści nie powołano się na pełnomocnictwo z dn. 02.04.2008r.

Zatem odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Podobnie uznała Krajowa Izba Odwoławcza w podobnych stanach faktycznych:

KIO/UZP 380/08 i KIO/UZP 191 i 192 /08).

Odnośnie zarzutów Przystępującego wskazujących, iż poprzedzający odwołanie protest nie został wniesione z zachowaniem ustawowych terminów, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie znalazły one potwierdzenia.

Strony zgodnie potwierdziły wszystkie daty, odnoszące się do terminów wniesienia środków ochrony prawnej, z tym że Przystępujący podniósł, iż protest wniesiono z uchybieniem formy jego wniesienia – niezgodnie z opisem sposobu porozumiewania się oraz wnoszenia protestów, opisanym w rozdziale IX i XX SIWZ, który to opis przewidywał w razie wniesienia pisma faksem, dochowanie terminu tylko w wypadku, jeżeli fakt ten został potwierdzony przez Zamawiającego, ponadto protest mógł nastąpić w formie pisemnej. Skład orzekający jednak nie dopatrzył się uchybień w wyżej opisanym sposobie wniesienia protestu, ponieważ przed zapisami SIWZ zawsze priorytet mają przepisy Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych, protest skierowany do Zamawiającego uważa się za wniesiony z chwila, gdy Zamawiający zapoznał się z jego treścią. Protest został wniesiony w dniu 5 maja br. faksem, a w dn. 6 maja br. pisemnie, a więc dochowano terminu przewidzianego ustawą.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.