Wyrok KIO 1095/16

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1095/16

WYROK z dnia 30 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:

……………………

1

Sygn. akt KIO 1095/16 Uzasadnienie

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług telefonii komórkowej wraz z dostawą aparatów telefonicznych z akcesoriami oraz modemów transmisji danych z aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM dla Centrali GDDKiA i Oddziałów GDDKiA".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 077-137559.

Wykonawca T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 20 czerwca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie wobec zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ oraz odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niewypełnienie pozycji „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSISDN” w Formularzu „Jakość” i w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mimo że oferta Odwołującego zawiera niższą cenę, niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, art. 87 ust. 1, ust. 2 pkt 3, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty lub poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania z dnia 10 czerwca 2016 r. stały się przedmiotem odwołania, wniesionego w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie. 2

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 20 czerwca 2016 r.

Izba – wobec wniesionej przez Odwołującego opozycji - nie potwierdziła skuteczności zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2016 r.) następujących wykonawców: - Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, - Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, z uwagi na brak interesu w przystąpieniu obu wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uwzględniając opozycję Odwołującego uwzględniła argumentację, iż oferta wykonawcy Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie została odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, a podmiot ten nie wniósł odwołania od decyzji Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożono przystąpienie wymaga, by ewentualne rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego rzutowało w sposób pozytywny na pozycję podmiotu zgłaszającego przystąpienie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – co nie ma miejsca w przypadku tego wykonawcy. Co do wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak wskazał Odwołujący – poprzez czynność unieważnienia postępowania, Zamawiający jednoznacznie potwierdził, iż nie zamierza przeznaczyć większej ilości środków na realizację zamówienia, objętego postępowaniem, w związku z czym wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie ma i nie będzie miał możliwości uzyskania zamówienia. Wykonawca ten poza tym nie kwestionował poprzez 3

wniesienie odwołania dokonania przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług telefonii komórkowej wraz z dostawą aparatów telefonicznych z akcesoriami oraz modemów transmisji danych z aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM dla Centrali GDDKiA i Oddziałów GDDKiA". /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: Pkt 9.4. Tomu I SIWZ (IDW): - Ofertę stanowią wypełniony i podpisany formularz „Oferta" wraz z Formularzem Cenowym (Załącznik nr 4 do Formularza „Oferta") oraz Formularzem „Jakość" (Załącznik nr 5 do Formularza „Oferta") ocenianym w pozacenowym kryterium oceny ofert, Pkt 15.1. Ad. 2 „Jakość" Tomu I SIWZ (IDW) - Formularz „Jakość" stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec Zamawiającego, Pkt 15.1. Ad. 2 „Jakość" ppkt c) Tomu I SIWZ (IDW) - formularz „JAKOŚĆ" nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie ma zastosowania, § 7 ust. 1 pkt 1.2. Tomu II SIWZ „Istotne Postanowienia Umowy” – W razie niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu Umowy Zamawiający naliczy Wykonawcy kary umowne: za każdorazowe nie wywiązanie się Wykonawcy z któregokolwiek z deklarowanych kryteriów jakościowych Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% wartości wymienionej w § 5 ust. 1 Umowy. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, m. in. str. 8, 14/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1. Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 2.518.579,78 zł brutto; 2. Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 3.432.204,04 zł brutto; 3. T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty 2.215.408,96 zł brutto.

4

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10 czerwca 2016 r., str. 1-2/

Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu ofert wykonawców: T- Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając stanowisko dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy T- Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie Zamawiający wyjaśnił m. in., iż w ofercie złożonej przez T- Mobile Polska S.A. - w Formularzu „Jakość" Wykonawca nie wskazał czasu wykonania usługi „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSISDN" (niewypełniona kolumna 3 dla wiersza nr 1). Dane podawane przez Wykonawców w powyższym formularzu stanowiły podstawę do dokonania przez Zamawiającego oceny ofert w kryterium „Jakość". Ponadto Formularz „Jakość” stanowił deklarację Wykonawcy co do sposobu realizacji umowy. Zatem – w ocenie Zamawiającego - dokument ten miał wpływ zarówno na wynik postępowania jak i na warunki realizacji zamówienia publicznego. W związku z powyższym oferta Wykonawcy T - Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. /dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10 czerwca 2016 r., str. 2/

Ponadto w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wskazał, że cena oferty złożonej przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wobec powyższego postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. /dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10 czerwca 2016 r., str. 2/

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 20 czerwca 2016 r. /dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie z dnia 20 czerwca 2016 r. /.

Pismem z dnia 29 czerwca 2016 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.

5

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2016 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba oceniając zarzuty Odwołującego - przedstawione w odwołaniu – uznała, że powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.

Izba badając postawione przez Odwołującego zarzuty - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym należy uznać za zgodne z przepisami ustawy Pzp. Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu „Jakość” nie wskazał czasu wykonania usługi „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”. W ocenie Izby powyższy element nie tylko stanowił informację niezbędną do przyznania punktacji w kryterium oceny ofert, ale także informację która miała zostać przeniesiona do umowy zawieranej z Wykonawcą jako jeden z istotnych jej elementów. Brak powyższej informacji – co słusznie zauważył Zamawiający – stanowiłoby istotny brak co do zakresu świadczenia przedmiotowej usługi. Wobec powyższego zgodzić należy się z Zamawiający, iż owy brak mógł tylko stanowić podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto istotną wagę pozycji Formularza „Jakość” „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN” potwierdza pkt 9.4 Tomu I SIWZ, zgodnie z którym element ten miał być przez Zamawiającego oceniany w kryterium pozacenowym, zaś pkt 15.1. Ad. 2 Tomu I SIWZ wskazywał, iż Formularz „Jakość” stanowi integralną część umowy, a art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie będzie miał zastosowania.

W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, iż w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłką z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, iż pozycja „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN” stanowiła kryterium oceny ofert (jej podkryterium), którego wyjaśnienie po otwarciu ofert mogłoby być uznane za niedozwolone negocjacje i próba manipulacji przyznaną punktacją znaną wykonawcom po otwarciu ofert – co w ocenie Izby jest niedopuszczalne. Po drugie nie można uznać, że brak tej informacji był inną omyłką z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Zamawiający zaś zobowiązany był do wpisania wartości „8” przy pozycji „Aktywacji usług 6

dodatkowych dla numerów MSiSDN”. Izba nie znalazł podstaw do uznania, że usługi „Aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego” są na tyle tożsame z usługami „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”, aby należało przyjąć również wartość „8”.Usługi te zostały – jak zauważył Zamawiający – rozdzielone i odrębnie były badane przez Zamawiającego, również w kryterium oceny ofert (jako odrębne podkryterium). Zatem Zamawiający zakładał, że dla tych usług mogą być wskazane odrębne wartości w Formularzu i odrębnie mogą zostać przyznane punkty przez Zamawiającego w ramach tego kryterium. Ponadto zauważenia wymaga, iż w tym kryterium wykonawcy podali różne wartości, zatem nie można z góry założyć, że Odwołujący z całą pewnością podałby wartość „8”, skoro wartość ta była istotnym elementem zawartym w treści świadczonej umowy. Zamawiający poprzez wydzielenie tych pozycji oraz przyjęcie odrębnego podkryterium uznał, że może zaistnieć sytuacja w której wartości te będą się od siebie różniły.

Odnosząc się do poz. Nr 3 Formularza „Jakość” „Zmiana numeru telefonu” w stosunku do poz. numer 1 „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”, to wartości te kształtowały się odmiennie, różnie dla każdego wykonawcy. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec niedopatrzenia się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła również podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………

7