Wyrok KIO 161/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 161/17

WYROK z dnia 3 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2017 r. przez wykonawcę Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Miasto Mr ą gowo, ul. Królewiecka 60A, 11-700 Mr ą gowo

orzeka: 1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Olsztynie.

Przewodnicz ą cy: ……………………………… U z a s a d n i e n i e W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gmin ę Miasto Mr ą gowo (dalej „zamawiaj ą cy”) w trybie przetargu nieograniczonego pn. „ Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu odbieranych od wła ś cicieli nieruchomo ś ci zamieszkałych oraz niezamieszkałych " (Nr ref: OPZ.271.2.2017) wykonawca Remondis Olsztyn Sp. z o.o. sp. k. z Olsztyna (dalej „odwołuj ą cy”) wniósł odwołanie od opisu przedmiotu zamówienia zawartego w tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucaj ą c zamawiaj ą cemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. okre ś lenie maksymalnej dopuszczalnej ilo ś ci odpadów jak ą Wykonawca mo ż e dostarczy ć do Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś w ci ą gu obowi ą zywania umowy na koszt Zamawiaj ą cego, i tym samym przeniesienie kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów odebranych w ilo ś ciach powy ż ej przyj ę tych w Umowie na wykonawc ę oraz obci ąż enie ryzykiem finansowym zwi ę kszenia ilo ś ci odpadów powstaj ą cych na ternie nieruchomo ś ci zamieszkałych i niezamieszkałych wykonawcy, Zarzucił tak ż e zamawiaj ą cemu naruszenie art. 58 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez podj ę cie czynno ś ci niezgodnej z ustaw ą lub zmierzaj ą c ą do obej ś cia prawa, tj. art. 6r ust. 2 ustawy z dnia 13 wrze ś nia 1996 r. o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 250 z pó ź n. zm.) (dalej „UCPG”), poprzez przeniesienie kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawc ę , w sytuacji gdy koszty odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych powinny by ć pokrywane z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, Nadto zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie art. 22 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1987 z pó ź n. zm.) (dalej „UO”), poprzez przeniesienie kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawc ę , w sytuacji gdy zgodnie z zasad ą „zanieczyszczaj ą cy płaci”, koszty gospodarowania odpadami s ą ponoszone przez pierwotnego wytwórc ę odpadów, • art 9 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumenta (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z pó ź n. zm.) (dalej jako: „UOKIK”), poprzez uzale ż nienie zawarcia umowy w ramach zamówienia publicznego od spełnienia przez Wykonawc ę ś wiadczenia polegaj ą cego na poniesieniu kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, za których zagospodarowanie zobowi ą zany jest ponie ść koszty Zamawiaj ą cy z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, a) naruszenie art. 353 1 i art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 PZP,

poprzez wskazanie w projekcie umowy stanowi ą cej Zał ą cznik nr 1 do SIWZ, obowi ą zku ponoszenia przez Wykonawc ę kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych stanowi ą cych nadwy ż k ę w stosunku do maksymalnie dopuszczalnej przez Zamawiaj ą cego ilo ś ci, co stanowi przekroczenie granicy zasady swobody umów i jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiaj ą cego w postaci kształtowania warunków umownych, b) naruszenie art. 353 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie post ę powania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, polegaj ą cym na takim kształtowaniu warunków umowy o zamówienie publiczne, które powoduj ą przysporzenie w maj ą tku Zamawiaj ą cego kosztem Wykonawcy, tj. nieuzasadnione uprawnienie Zamawiaj ą cego do potr ą cenia z wynagrodzenia wykonawcy kosztów zagospodarowania odpadów, stanowi ą cych nadwy ż k ę w stosunku do dopuszczonej przez Zamawiaj ą cego ilo ś ci odpadów.

Odwołuj ą cy za żą dał wykre ś lenia z SIWZ oraz z Zał ą cznika nr 1 do SIWZ, tj. projektu umowy postanowie ń :  „Wykonawca ma obowi ą zek dostarczy ć odpady zmieszane do Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś , gm. Mr ą gowo, w ilo ś ci nie wi ę kszej ni ż 1350 Mg w ci ą gu trwania umowy. W przypadku przekazania wi ę kszej ilo ś ci tych odpadów, Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów stanowi ą cych nadwy ż k ę w stosunku do dopuszczalnej wielko ś ci odpadów zagospodarowanych.”,  „Dostarczenia odpadów zmieszanych do Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś , gm. Mr ą gowo, w ilo ś ci nie wi ę kszej ni ż 1350 Mg w ci ą gu trwania umowy. W przypadku przekazania wi ę kszej ilo ś ci tych odpadów, Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów stanowi ą cych nadwy ż k ę w stosunku do dopuszczalnej wielko ś ci odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo.”,  „Zamawiaj ą cy zastrzega sobie prawo do potr ą cenia z wynagrodzenia Wykonawcy kosztów zagospodarowania przekazanych odpadów na Stacj ę Przeładunkow ą w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo, stanowi ą cych nadwy ż k ę w stosunku do dopuszczalnej wielko ś ci tj. 1350 Mg odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo. Potr ą cenie dotyczyło b ę dzie najbli ż szej faktury wystawionej przez Wykonawc ę za miesi ą c, w którym została przekroczona dopuszczalna norma.",  „Odpady komunalne zmieszane b ę d ą odbierane w ka ż dej ilo ś ci zebranej do pojemnika przez wła ś ciciela nieruchomo ś ci znajduj ą cej si ę na terenie miasta Mr ą gowo, wypełniaj ą cego obowi ą zki zwi ą zane z wnoszeniem opłaty za odbiór odpadów.“,

 „W przypadku gdy incydentalnie odpady zmieszane nie pomieszcz ą si ę w pojemniku i zostan ą dodatkowo wystawione w zamkni ę tych workach, wykonawca ma obowi ą zek zabrania równie ż tych odpadów, bez wzgl ę du na ich rodzaj. W przypadku systematycznego co najmniej 3 krotnego udokumentowanego przepełniania pojemników, Wykonawca o tym fakcie powiadamia Zamawiaj ą cego, w celu sprawdzenia czy ilo ść pojemników na tej posesji nie jest zbyt mała”.

Odwołuj ą cy wniósł dodatkowo o zas ą dzenie od zamawiaj ą cego na jego rzecz kosztów post ę powania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z faktur ą /rachunkiem przedstawion ą przez odwołuj ą cego na rozprawie.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e zamawiaj ą cy przekroczył swoje kompetencje wynikaj ą ce z ustaw ustrojowych oraz ustaw szczególnych w szczególno ś ci tak skonstruował zapisy postanowie ń SIWZ oraz projektu umowy, aby przenie ść ci ęż ar kosztów zagospodarowania zmieszania odpadów komunalnych na wykonawc ę wyłonionego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał, ż e zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje si ę w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty oraz nie mo ż na opisywa ć go w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę .

Stan ą ł na stanowisku, ż e wprowadzenie w tre ś ci SIWZ oraz wzoru umowy zapisów:  SIWZ Rozdział IV pkt 9.10) - „Wykonawca ma obowi ą zek dostarczy ć odpady zmieszane do Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś , gm. Mr ą gowo, w ilo ś ci nie wi ę kszej ni ż 1350 Mg w ci ą gu trwania umowy. W przypadku przekazania wi ę kszej ilo ś ci tych odpadów, Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów stanowi ą cych nadwy ż k ę w stosunku do dopuszczalnej wielko ś ci odpadów zagospodarowanych.“,  Zał ą cznik nr 1 do SIWZ - projekt umowy - § 5 ust. 2 pkt 4 - „Dostarczenia odpadów zmieszanych do Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś , gm. Mr ą gowo, w ilo ś ci nie wi ę kszej ni ż 1350 Mg w ci ą gu trwania umowy. W przypadku przekazania wi ę kszej ilo ś ci tych odpadów, Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie do pokrycia kosztów zagospodarowania odpadów stanowi ą cych nadwy ż k ę w stosunku do dopuszczalnej wielko ś ci odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo.”,

 Zał ą cznik nr 1 do SIWZ - projekt umowy - § 8 ust. 16 - „Zamawiaj ą cy zastrzega sobie prawo do potr ą cenia z wynagrodzenia Wykonawcy kosztów zagospodarowania przekazanych odpadów na Stacj ę Przeładunkow ą w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo, stanowi ą cych nadwy ż k ę w stosunku do dopuszczalnej wielko ś ci tj. 1350 Mg odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo. Potr ą cenie dotyczyło b ę dzie najbli ż szej faktury wystawionej przez Wykonawc ę za miesi ą c, w którym została przekroczona dopuszczalna norma.”,  „Odpady komunalne zmieszane b ę d ą odbierane w ka ż dej ilo ś ci zebranej do pojemnika przez wła ś ciciela nieruchomo ś ci znajduj ą cej si ę na terenie miasta Mr ą gowo, wypełniaj ą cego obowi ą zki zwi ą zane z wnoszeniem opłaty za odbiór odpadów.”  „W przypadku gdy incydentalnie odpady zmieszane nie pomieszcz ą si ę w pojemniku i zostan ą dodatkowo wystawione w zamkni ę tych workach, wykonawca ma obowi ą zek zabrania równie ż tych odpadów, bez wzgl ę du na ich rodzaj. W przypadku systematycznego co najmniej 3 krotnego udokumentowanego przepełniania pojemników, Wykonawca o tym fakcie powiadamia Zamawiaj ą cego, w celu sprawdzenia czy ilo ść pojemników na tej posesji nie jest zbyt mała.”, które przenosz ą ryzyko prawne i gospodarcze (ekonomiczne) wykonania zobowi ą zania na wykonawc ę , przy jednoczesnym wskazaniu w § 8 ust. 2 projektu umowy, ż e: „Strony zgodnie o ś wiadczaj ą , i ż ś wiadome s ą tego, i ż rzeczywiste ilo ś ci odebranych na podstawie niniejszej Umowy odpadów mog ą ró ż ni ć si ę od szacunkowej ilo ś ci odpadów komunalnych. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy zobowi ą zuje si ę zapłaci ć Wykonawcy wynagrodzenie za faktycznie odebrane w ramach realizacji postanowie ń Umowy ilo ś ci odpadów stanowi ą cych przedmiot niniejszej Umowy w kwocie: a) [...] zł (słownie: [...]/100) złotych brutto za odbiór 1 Mg zmieszanych niesegregowanych odpadów komunalnych, b) [...] zł (słownie: [...]/100) złotych brutto za odbiór 1 Mg gromadzonych na nieruchomo ś ci w sposób selektywny odpadów komunalnych w tym równie ż odpadów zielonych,” uzna ć nale ż y za nieprecyzyjne (wewn ę trznie sprzeczne) i naruszaj ą ce uczciw ą konkurencj ę , a tym samym sformułowane w sposób naruszaj ą cy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podniósł, ż e z jednej strony zamawiaj ą cy w tak sformułowanych warunkach umownych zamawiaj ą cy zobowi ą zuje si ę do pokrycia wszelkich kosztów zwi ą zanych z rzeczywist ą ilo ś ci ą odebranych odpadów komunalnych, z drugiej w ukryty sposób przerzuca ci ęż ar na wykonawc ę , przy uregulowaniu maksymalnej dopuszczalnej ilo ś ci odpadów, która mo ż e zosta ć dostarczona do instalacji narzuconej z góry przez zamawiaj ą cego.

Podniósł, i ż badaj ą c umow ę pod wzgl ę dem słuszno ś ci kontraktowej, pami ę ta ć nale ż y o podstawowym zało ż eniu prawa cywilnego – umowy słu żą realizacji woli stron je zawieraj ą cych. W ocenie odwołuj ą cego o naruszeniu tych zasad w postaci wymogu sprawiedliwo ś ci umowy mo ż na mówi ć w sytuacji, gdy zawarta przez strony umowa nie jest wyrazem w pełni swobodnie i rozwa ż nie podj ę tej decyzji, poniewa ż na jej tre ść wpłyn ę ła np. presja ekonomiczna wynikaj ą ca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominuj ą cej. Uznał, ż e w przedmiotowej sytuacji ma si ę do czynienia z lepszym ukształtowaniem pozycji zamawiaj ą cego w stosunku do wykonawcy, co wynika tak ż e z natury stosunków zobowi ą zaniowych w ramach systemu zamówie ń publicznych. Dodał, ż e kształtowanie warunków umownych w sposób pozwalaj ą cy na osi ą gni ę cie przez zamawiaj ą cego dodatkowego przychodu, z tytułu nadprodukcji odpadów, za które wykonawca odpowiedzialno ś ci nie ponosi, uzna ć nale ż y za przekraczaj ą ce kompetencje zamawiaj ą cego w swobodzie kształtowania warunków umownych oraz opisu przedmiotu zamówienia. Za istotne uznał to, ż e wykonawcy wobec kwestionowanego ukształtowania SIWZ i postanowie ń umowy w praktyce nie mog ą oszacowa ć zakresu ryzyk gospodarczych, co mo ż e utrudnia ć lub uniemo ż liwi ć skalkulowanie oferty. Ocenił, ż e wskazane powy ż ej zapisy projektu umowy, dopuszczaj ą ce mo ż liwo ść potr ą cenia przez zamawiaj ą cego wynagrodzenia nale ż nego wykonawcy, maj ą charakter sankcyjny wobec wykonawcy i to – paradoksalnie – w sytuacji, gdy wykonawca realizuje umow ę w sposób rzetelny, a zamawiaj ą cy uzyskuje dodatkowe przysporzenie kosztem wynagrodzenia nale ż nego wykonawcy. W ocenie zamawiaj ą cego takie regulacje zbli ż aj ą si ę swoim charakterem do kar umownych – kary umowne z tytułu przekroczenia limitów z góry okre ś lonych przez zamawiaj ą cego s ą nieuzasadnione bowiem kara umowna nie powinna by ć nakładana jako konsekwencja prawidłowej realizacji umowy. Uzupełnił, ż e uregulowanie w tre ś ci wzoru umowy zapisu zbli ż aj ą cego si ę swoim charakterem do kary umownej i nie uwzgl ę dnienie go w miejscu przeznaczonym w umowie dla regulacji kar umownych stanowi nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, przy czym powstaje równie ż zagadnienie potencjalnego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie zamawiaj ą cego. Stan ą ł na stanowisku, ż e wskazanie górnego limitu odpadów, które mog ą zosta ć przewiezione przez wykonawc ę na koszt zamawiaj ą cego do Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo ś wiadczy o zakresie niniejszego post ę powania o udzielenie zamówienia – od momentu przekroczenia dopuszczalnej ilo ś ci zmieszanych odpadów komunalnych, przedmiotem zamówienia publicznego staj ę si ę równie ż

automatycznie zagospodarowanie odpadów zmieszanych, co wykracza poza zakres odbioru i transportu odpadów komunalnych zmieszanych i narusza dyspozycj ę art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do przekroczenia kompetencji zamawiaj ą cego stwierdził, ż e uregulowania zawarte w tre ś ci SIWZ oraz zał ą cznika nr 1 do SIWZ stanowi ą cego wzór umowy z wykonawc ą s ą niezgodne z podstawowymi zasadami krajowego porz ą dku prawnego z zakresu gospodarki odpadami. Podał, że zgodnie z art. 6r ust. 2 UCPG „ Z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmuj ą koszty: 1) odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych: 2) tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) obsługi administracyjnej tego systemu; 4) edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego post ę powania z odpadami komunalnymi.” zaś zgodnie z art. 22 UO „Koszty gospodarowania odpadami s ą ponoszone przez pierwotnego wytwórc ę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów. W przypadkach okre ś lonych w przepisach odr ę bnych koszty gospodarowania odpadami ponosi producent produktu lub podmiot wprowadzaj ą cy produkt na terytorium kraju, okre ś lony w tych przepisach. " Odwołuj ą cy stwierdził, ż e przepis wskazuje w klarowny sposób, i ż zgodnie z zasad ą „zanieczyszczaj ą cy płaci" ponoszenie kosztów odbioru i gospodarowania odpadami le ż y po stronie jego wytwórców i w tym celu powstał specjalny system opłat, uregulowany w UCPG, zgodnie z którym gmina, jako jednostka samorz ą du terytorialnego, skupiaj ą ca w sobie społeczno ść zamieszkuj ą c ą na okre ś lonym obszarze i wykonuj ą ca w ramach zada ń własnych usługi u ż yteczno ś ci publicznej w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb ludno ś ci, nie jest uprawniona do omijania przytoczonych przepisów, poprzez cz ęś ciowe przeniesienie kosztów usługi na wykonawc ę , w przypadku przekroczenia przez niego dopuszczalnych limitów. Uzupełnił, ż e społeczno ść zamieszkuj ą c ą dan ą gmin ę traktowa ć nale ż y jako wytwórc ę odpadów, gmin ę natomiast jako podmiot uprawniony i zobowi ą zany zarazem do realizacji zasady „zanieczyszczaj ą cy płaci”, w ramach ś rodków pozyskanych od jej mieszka ń ców. Przywołał fragment komentarza do art. 22 ustawy o odpadach (Rakoczy Bartosz (red.), „Ustawa o odpadach. Komentarz”, LexisNexis 2013): „ Celem zasady „zanieczyszczaj ą cy płaci” jest doprowadzenie do internalizacji tzw. kosztów ś rodowiskowych w rachunku ekonomicznym podmiotu oddziałuj ą cego na ś rodowisko. Koszty ś rodowiskowe mog ą mie ć charakter kosztów ponoszonych w zwi ą zku z dostosowaniem

prowadzonej aktywno ś ci do wymaga ń ochrony ś rodowiska (m.in. standardów ś rodowiskowych, najlepszych dost ę pnych technik), w tym przede wszystkim wdro ż enia wymaganych prawem ś rodków zapobiegawczych. Do drugiej grupy kosztów ś rodowiskowych zaliczy ć nale ż y daniny publiczne, ponoszone w zwi ą zku z oddziaływaniem na ś rodowisko oraz koszty zwi ą zane z ponoszeniem odpowiedzialno ś ci prawnej z tego tytułu, w tym równie ż koszty działa ń naprawczych w razie doprowadzenia do uszczerbku w ś rodowisku.” Podsumował, że czynność podjęta przez zamawiającego uznana powinna zostać za przekraczającą uprawnienia (sprzeczną z ustawą) przysługujące zamawiającemu, w szczególności za wykraczające poza dopuszczalne ramy prawne przepisów UCPG i UO, jak również art. 9 ust. 2 pkt 4 UOKIK, które stanowią, że „ Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na uzale ż nianiu zawarcia umowy od przyj ę cia lub spełnienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy ”. Stwierdził, ż e zgodnie z art. 4 pkt 1 lit a) UOKIK zamawiaj ą cego postrzega ć nale ż y jako przedsi ę biorc ę . W ocenie odwołuj ą cego przekroczenia uprawnie ń zamawiaj ą cego polega na próbie przeniesienia z własnych barków obowi ą zkowych opłat i przeniesieniu ich na wykonawc ę . Na potwierdzenie niedopuszczalności takich uregulowań przytoczył wyrok KIO z dnia 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08), zgodnie z którym: „ Jakkolwiek pozycja Zamawiaj ą cego przy kształtowaniu tre ś ci umowy jest silniejsza, powinien on bra ć pod uwag ę nie tylko swoje interesy, ale tak ż e interesy swojego kontrahenta i stara ć si ę uło ż y ć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównowa ż one. Na etapie zawierania umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac, które rzeczywi ś cie zostan ą wykonane w trakcie tej umowy, jak te ż koszt i zakres obci ąż e ń , które przypadn ą ka ż dej ze stron, wi ę c obie strony uwa ż aj ą , i ż ponosz ą wi ę ksze ryzyko kontraktowe. "

Stan ą ł tak ż e na stanowisku, ż e automatyczne przyj ę cie dopuszczalnego, z góry ustalonego przez zamawiaj ą cego limitu odpadów, które wykonawca mo ż e dostarczy ć , nawet przy zdawa ć by si ę mogło, oszacowaniu opartym na wzgl ę dnie wiarygodnych prognozach, uzna ć nale ż y za wychodz ą ce poza sfer ę kompetencji zamawiaj ą cego i naruszaj ą ce powy ż sze przepisy. Podniósł, ż e powy ż sze znajduje oparcie równie ż w bł ę dnych szacunkach zamawiaj ą cego za rok poprzedni, tj. 2016, w którym odwołuj ą cy był wykonawc ą usługi odbioru i transportu odpadów w ramach konsorcjum. Wyja ś nił, ż e potr ą cenie, które wynikało z analogicznego zapisu umowy w stosunku do § 8 ust. 16 projektu umowy, dokonane zostało w formie noty ksi ę gowej nr 22/2016 z dnia 23 grudnia 2016 r. i opiewało na kwot ę 42 650,07 zł.

Na potwierdzenie zał ą czył do odwołania not ę ksi ę gow ą nr 22/2016 z dnia 23 grudnia 2016 r. Wyja ś nił, ż e w zamówieniu realizowanym w roku 2016 przez odwołuj ą cego, górny dopuszczalny limit odpadów zmieszanych, po przekroczeniu którego zamawiaj ą cy mógł rozpocz ąć procedur ę potr ą cania wynagrodzenia nale ż nego odwołuj ą cemu, ustalony został na poziomie 6100 Mg i limit ten był bliski osi ą gni ę cia jeszcze w pa ź dzierniku 2016 r. w zwi ą zku z czym odwołuj ą cy wystosował pismo do zamawiaj ą cego, maj ą ce na celu zwi ę kszenie górnego dopuszczalnego limitu odpadów komunalnych zmieszanych. Na potwierdzenie zał ą czył do odwołania pismo z dnia 20 pa ź dziernika 2016 r. skierowane przez odwołuj ą cego do zamawiaj ą cego.

Zdaniem odwołuj ą cego okre ś lenie limitu w ramach przedmiotowego post ę powania na poziomie 1350 Mg odpadów komunalnych zmieszanych zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo, uzna ć nale ż y za niemo ż liwy do osi ą gni ę cia, a jego przekroczenie jest pewne. Ś wiadcz ą o tym – według zamawiaj ą cego – ilo ś ci odpadów przekazanych do zagospodarowania na Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo, w analogicznym okresie 2016 r. – w okresie analogicznym do okresu obj ę tego przedmiotowym post ę powaniem o udzielenie zamówienia, odebranych zostało ł ą cznie 1508,54 Mg odpadów komunalnych zmieszanych, co przekracza dopuszczaln ą ilo ść odpadów zmieszanych, które mog ą zosta ć przekazane do Stacji Przeładunkowej w miejscowo ś ci Polska Wie ś gm. Mr ą gowo, na koszt zamawiaj ą cego, w ilo ś ci 1350 Mg. Na potwierdzenie zał ą czył do odwołania:  miesi ę czne raporty wykonawcy za okres luty - kwiecie ń 2016 r. maj ą ce wykaza ć , ż e ilo ść przekazanych odpadów zmieszanych w tym okresie wyniosła 1508,54 Mg,  miesi ę czne protokoły zamawiaj ą cego z wykonania usługi za okres luty - kwiecie ń potwierdzaj ą ce, ż e usługi były ś wiadczone w sposób nale ż yty.

W odniesieniu do przekroczenia zasady swobody umów i nadu ż ycia prawa przez zamawiaj ą cego odwołuj ą cy stwierdził, ż e uregulowanie w zał ą czniku nr 1 do SIWZ, który stanowi wzór umowy pomi ę dzy wykonawc ą a zamawiaj ą cy, zapisów które przenosz ą obci ąż enia finansowe na wykonawc ę , w drodze jednostronnej decyzji zamawiaj ą cego, uzna ć nale ż y za naruszaj ą ca art. 353 1 i art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodał, ż e jednostronne kształtowanie warunków umownych przez zamawiaj ą cego w sposób naruszaj ą cy przepisy innych ustaw, uzna ć nale ż y za sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współ ż ycia społecznego,

a tak ż e, ż e regulacja tre ś ci wzoru umowy w sposób jednoznaczny przes ą dza o tym, ż e zamawiaj ą cy przekroczył przysługuj ą ce mu uprawnienia i prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszaj ą cy uczciw ą konkurencj ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustali i zwa ż ył, co nast ę puje.

Przyst ę puj ą c do rozpoznania odwołania, w pierwszej kolejno ś ci skład orzekaj ą cy Izby zobowi ą zany jest oceni ć wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie wnosz ą cego odwołanie interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody, co stanowi matetrialnoprawn ą przesłank ę rozpoznania odwołania. Ocena ta prowadzona jest z uwzgl ę dnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla odwołuj ą cego niosła zaskar ż ona czynno ś ci (zaniechanie) zamawiaj ą cego.

Skład orzekaj ą cy Izby stwierdził, ż e odwołanie podlega oddaleniu, poniewa ż odwołuj ą cy nie jest uprawniony do jego odwołania.

Odwołuj ą cy to Remondis Sp. z o.o. Sp. k. z Olsztyna – wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy Pzp. Odwołującym nie jest więc organizacja wpisana na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp (lista organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej prowadzona i ogłaszana na stronie internetowej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). Zastosowanie nie znajduje zatem przepis art. 179 ust. 2 ustawy Pzp („Ś rodki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługuj ą równie ż organizacjom wpisanym na list ę , o której mowa w art. 154 pkt 5.”). Skład orzekający Izby, a to wobec wskazania przez odwołującego w odwołaniu (część „A. Interes prawny” – str. 4), iż „ Obecne postanowienia SIWZ i zał ą czników stanowi ą cych jego integraln ą cz ęść , w zakresie okre ś lenia przedmiotu zamówienia s ą sformułowane w sposób zmierzaj ą cy do naruszenia uprawnie ń rynkowych podmiotów działaj ą cych na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów.” , podkreśla, że interes we wniesieniu odwołania, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody to interes w uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a nie interes innych niesprecyzowanych podmiotów, choćby były potencjalnymi wykonawcami. Uzupełniaj ą co, skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a, ż e w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. sygn. akt V Ca 1973/11 S ą d Okr ę gowy w Warszawie, orzekaj ą c w przedmiocie stosowania

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, ż e post ę powanie odwoławcze ma jedynie na celu ochron ę interesu osoby wnosz ą cej ś rodki ochrony prawnej, o której mowa w tym artykule.

Odwołanie zostało wniesione wobec czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na opisie przedmiotu zamówienia zawartym w tre ś ci SIWZ (odwołanie wobec specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Przypomnienia wymaga, ż e w przypadku odwoła ń składanych wobec tre ś ci SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpo ś redniej mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia (ta wi ąż e si ę ze zło ż eniem oferty), co wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które uniemo ż liwiaj ą , czy cho ć by utrudniaj ą mu zło ż enie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty.

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: „Ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w niniejszym dziale przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi, je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. ”

Odwołanie podlega oddaleniu z tego wzgl ę du, i ż odwołuj ą cy nie legitymuje si ę uprawnieniem do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, poniewa ż mo ż liwo ść uzyskania przez odwołuj ą cego przedmiotowego zamówienia nie została zagro ż ona, poprzez kwestionowany przez odwołuj ą cego opis przedmiotu zamówienia. Odwołuj ą cy nie wykazał, ani nawet nie twierdził, ż e opis przedmiotu zamówienia uniemo ż liwia mu, czy cho ć by utrudnia zło ż enia poprawnej, zgodnej z tre ś ci ą SIWZ oferty, w tym rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej z uwzgl ę dnieniem kosztów mo ż liwych ryzyk. Nie wykazał te ż , ani nawet nie twierdził, i ż by kwestionowany opis przedmiotu zamówienia stawiał go w mniej korzystnej sytuacji ni ż jakiegokolwiek innego potencjalnego wykonawc ę . Ż aden inny wykonawcy nie zło ż ył nadto odwołania wobec tre ś ci SIWZ. Potwierdzeniem powy ż szego jest zło ż enie przez odwołuj ą cego (ju ż po wniesieniu odwołania) oferty w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak tez zło ż enie dwóch innych ofert.

Dodatkowo skład orzekaj ą cy Izby stwierdza, ż e kwestionuj ą c opis przedmiotu zamówienia, odwołuj ą cy – wskazuj ą c naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – zarzucił temu opisowi nieproporcjonalno ść , co pozostaje irrelewantne dla oceny poprawno ś ci opisu, który ma by ć jednoznaczny, wyczerpuj ą cy, dokonany za

pomoc ą dokładnych .......... i .. zrozumiałych ............ okre ś le ń , ......... uwzgl ę dniaj ą cy ............. wszystkie ......... wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty.

Dostrze ż enia tak ż e wymaga, ż e nakazanie zamawiaj ą cemu modyfikacji tre ś ci SIWZ – czego domagał si ę od Izby odwołuj ą cy w odwołaniu i co podtrzymał na rozprawie – w sytuacji, gdy upłyn ą ł ju ż termin składania ofert, jest niedopuszczalne.

Rozstrzygni ę cie odwołanie, uwzgl ę dniaj ą c uzasadnienie odwołuj ą cego co do interesu w jego wniesieniu, miałoby przywróci ć uprawnienia rynkowe w szczególno ś ci odwołuj ą cego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów. W ocenie składu orzekaj ą cego Izby, ochrona ww. uprawnie ń rynkowych odwołuj ą cego, wykracza poza ramy post ę powania odwoławczego przed Izb ą .

Niezale ż nie od powy ż szego stwierdzi ć nale ż y brak wpływu wskazanych przez odwołuj ą cego narusze ń ustawy Pzp (zakładaj ą c nawet, ż e naruszenia te miały miejsce) na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, poniewa ż – jak wskazano powy ż ej – brak było jakichkolwiek przeszkód w zło ż eniu przez odwołuj ą cego konkurencyjnej, odpowiadaj ą cej tre ś ci SIWZ oferty. Odwołuj ą cy tak ą ofert ę zło ż ył, tj. mógł i ubiega si ę o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ………………………………………