Wyrok KIO 8/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 8/17

WYROK

z dnia 20 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Sikorska

Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: P. M., A. M. w post ę powaniu prowadzonym przez Gmin ę Ś wiecie w Ś wieciu

przy udziale wykonawcy E. T., zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka: 1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu - Gminie Ś wiecie w Ś wieciu – uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty, uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia z post ę powania i uznania za odrzucon ą oferty wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: P. M., A. M. i dokonanie ponownej oceny ofert. 2. kosztami postępowania obciąża Gmin ę Ś wiecie w Ś wieciu

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: P. M., A. M. tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zas ą dza od Gminy Ś wiecie w Ś wieciu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: P. M., A. M. kwot ę 18 917 zł 60 gr (słownie: osiemna ś cie tysi ę cy dziewi ęć set siedemna ś cie złotych sze ść dziesi ą t groszy), stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia, przysługuje skarga, za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do S ą du Okr ę gowego w Bydgoszczy.

……………………………… Sygn. akt: KIO 8/17

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Gmina Ś wiecie w Ś wieciu - prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie prac w zakresie utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni miejskiej w Ś wieciu.

Post ę powanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p.

W dniu 2 stycznia 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: P. M. i A. M., na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 179 ustawy P.z.p., wnie ś li odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na wykluczeniu odwołuj ą cych z udziału w post ę powaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie cz ęś ci II zadania Marianki-Przechowo.

Odwołuj ą cy zarzucili zamawiaj ą cemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez jego niewła ś ciwe zastosowanie i wykluczenie z post ę powania odwołuj ą cych, w sytuacji gdy wykazali oni spełnianie warunków udziału w post ę powaniu;

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wykluczenie z post ę powania odwołuj ą cych z powodu niespełniania warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cym zdolno ś ci technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy odwołuj ą cy spełniaj ą warunek opisany w 5.1. 2) b) a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.);

3. art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołuj ą cych z uwagi na ich wykluczenie z post ę powania w sytuacji gdy, brak jest przesłanek do wykluczenia odwołuj ą cych z post ę powania;

4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez zastosowanie na etapie oceny ofert innych ni ż wskazanych w s.i.w.z. kryteriów udziału w post ę powaniu, a w konsekwencji wykluczenie odwołuj ą cych z post ę powania;

5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w zwi ą zku niedokonaniem oceny spełniania warunków udziału w post ę powaniu na podstawie kryteriów oceny ofert okre ś lonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. ocen ę z pomini ę ciem

brzmienia zapisu ust. 5.1. 2) b) a) s.i.w.z.: „zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni" oraz uto ż samianiem przez zamawiaj ą cego warunków udziału w post ę powaniu dotycz ą cym zdolno ś ci technicznej lub zawodowej z zakresem prac obj ę tych przedmiotowym zamówieniem;

6. art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zwi ą zku z dokonaniem przez zamawiaj ą cego wykładni zapisów pkt 5 s.i.w.z. faworyzuj ą cej dotychczasowych wykonawców zadania pn. wykonanie prac w zakresie utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni miejskiej w Ś wieciu;

7. art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., polegaj ą ce na wyborze oferty wykonawcy ABIGAIL - Usługi Komunalne, E. T., która nie jest najkorzystniejsz ą spo ś ród ofert zło ż onych w post ę powaniu.

W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy wnie ś li o:

1. nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci polegaj ą cej na wykluczeniu odwołuj ą cych z post ę powania,

2. nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty wykonawcy ABIGAIL - Usługi Komunalne, E. T.,

3. nakazanie zamawiaj ą cemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a nast ę pnie wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty odwołuj ą cych.

4. zwrot kosztów post ę powania, wraz z kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z § 3 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania)

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego ww. przepisów doszło do wykluczenia z post ę powania odwołuj ą cych, którego oferta powinna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą . W konsekwencji istnieje mo ż liwo ść poniesienia szkody przez odwołuj ą cych, a co za tym idzie posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

Odwołuj ą cy wskazali, ż e w terminie składania ofert na cz ęść II Marianki Przechowo zostały zło ż one 2 oferty: odwołuj ą cych (746.317,00 zł) oraz ABIGAIL - Usługi Komunalne, E. T. (777.423,40 zł) - dalej: przyst ę puj ą cy. Najkorzystniejsze warunki wykonania zamówienia na cz ęść II zadania zaoferowali odwołuj ą cy.

Pismem z dnia 29 listopada 2016 roku zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cych do zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów. Pismem z dnia 1 grudnia i 6 grudnia 2016 r. odwołuj ą cy dokonali uzupełnienia dokumentów. Pismem z dnia 12 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cych do wyja ś nie ń , o ś wiadcze ń lub dokumentów m.in. w zakresie posiadanej zdolno ś ci technicznej, braków w JEDZ i w ą tpliwo ś ci w zakresie obrotów odwołuj ą cych. Pismem z dnia 15 grudnia 2016 r. odwołuj ą cy uzupełnili braki oraz odpowiedzieli na zastrze ż enia zamawiaj ą cego. W dniu 22 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy dokonał rozstrzygni ę cia post ę powania poprzez wykluczenie odwołuj ą cych i wybranie jako najkorzystniejszej oferty przyst ę puj ą cego.

Zamawiaj ą cy zakwestionował spełnianie przez odwołuj ą cych warunku dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej - wykazania si ę usług ą utrzymania i piel ę gnacji zieleni opisanej w 5.1. 2) b) a) s.i.w.z. Zdaniem Zamawiaj ą cego przedstawione przez odwołuj ą cych usługi utrzymania zieleni w Płocku, Golubiu-Dobrzyniu i na drogach Wojewódzkich RDW w Toruniu nie spełniały warunku opisanego w s.i.w.z.

W ocenie odwołuj ą cych, czynno ść wykluczenia ich z post ę powania o udzielenie post ę powania została dokonana z naruszeniem prawa, w szczególno ś ci powołanych powy ż ej przepisów ustawy P.z.p..

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e zamawiaj ą cy w 5.1. 2) b) a) s.i.w.z. zawarł nast ę puj ą cy warunek udziału w post ę powaniu „Wykonawca musi posiada ć zdolno ść techniczn ą i zawodow ą w zakresie realizacji usług stanowi ą cych przedmiot zamówienia tj. wykonuje lub wykonywał w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie: dla II cz ęś ci zadania Marianki - Przechowo - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni oraz wycink ę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie.

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku odwołuj ą cy wraz z ofert ą przedło ż yli po ś wiadczenia nale ż ytego wykonania kontraktów na utrzymanie czysto ś ci/zieleni w Płocku, na drogach wojewódzkich woj. kujawsko-pomorskiego, w Golubiu-Dobrzyniu, Kowalewie Pomorskim i Ciechocinku.

W uzasadnieniu czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cych z post ę powania zamawiaj ą cy wskazał, ż e ma w ą tpliwo ś ci co do kompetencji zawodowych odwołuj ą cych z uwagi na to, ż e

czynno ś ci wykonywane dla Gminy Płock nie s ą kompleksowe, za ś powierzchnia, na której s ą one ś wiadczone, jest jedynie obszarem, na którym mog ą by ć zlecone prace w zakresie konserwacji zieleni. Ponadto zamawiaj ą cy uznał, ż e umowa z Gmin ą Płock obowi ą zuje od 1 grudnia 2015 r., a zatem na dzie ń składania ofert nie upłyn ą ł pełny rok jej trwania.

Z powy ż sz ą argumentacj ą zamawiaj ą cego odwołuj ą cy si ę nie zgodzili. Zamawiaj ą cy w ż adnym miejscu s.i.w.z. nie wykazał, co rozumie pod poj ę ciem „usługi kompleksowej". Na etapie oceny ofert oraz w toku czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cych, zamawiaj ą cy, d ążą c do uszczegółowienia zapisu 5.1. 2) b) a) s.i.w.z., posługuje si ę opisem przedmiotu zamówienia zawartym w zał ą cznikach 5 i 6 do s.i.w.z.. Zał ą czniki te zawieraj ą szczegółowy opis czynno ś ci b ę d ą cych przedmiotem zamówienia, wskazuj ą miejsca i sposób wykonania poszczególnych prac. W ocenie odwołuj ą cych nie stanowi ą one opisu warunku spełniania zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, za ś zamawiaj ą cy posługuj ą c si ę nimi na etapie oceny ofert dokonuje niezgodnej z prawem wykładni rozszerzaj ą cej zapisów s.i.w.z. Zamawiaj ą cy w celu unikni ę cia w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych powinien formułowa ć warunki udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób jasny i precyzyjny. W ocenie odwołuj ą cych takiego warunku nie spełnia zapis 5.1. 2) b) a) s.i.w.z.: „25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni". Zarówno w s.i.w.z., jak i w przepisach brak definicji poj ę cia „kompleksowy" - jest to zatem wymaganie nieprecyzyjne i nieostre. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazywano, ż e to „Zamawiaj ą cy odpowiada za wła ś ciwe i precyzyjne opisanie wymaga ń , uwzgl ę dniaj ą c wszelkie istotne dane, parametry. Wskazane warunki oraz wymagania s ą wi ążą ce dla zamawiaj ą cego i wykonawców w toku post ę powania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymaga ń wprost wyra ż onych w s.i.w.z. mo ż na dokona ć prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalaj ą , czy s ą w stanie przyst ą pi ć do post ę powania, podejmuj ą decyzj ę , o wzi ę ciu b ą d ź nie udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymaga ń jasno okre ś lonych w s.i.w.z. mo ż liwe jest dokonanie badania i oceny zło ż onych ofert. Zatem niedopuszczalnym jest (...) interpretowanie przez zamawiaj ą cego postawionych wymaga ń na etapie zło ż onych ofert (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2016 r. KIO 68/16). Zdaniem odwołuj ą cych, zamawiaj ą cy, uto ż samiaj ą c poj ę cie „kompleksowy" z przedmiotem zamówienia, usług ą wykonywan ą wył ą cznie stale i na specyficznych rodzajach terenów zieleni (np. nie w pasach drogowych), dokonuje takiej wła ś nie niedopuszczalnej wykładni wymaga ń wprost wyra ż onych w s.i.w.z., zmierzaj ą c jednocze ś nie do tezy o braku do ś wiadczenia po stronie odwołuj ą cych.

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e w zwi ą zku z brakiem definicji prawnej słowa kompleksowy, mo ż na posłu ż y ć si ę jego dosłownym brzmieniem (które jednak równie ż jest wieloznaczne) lub posłu ż y ć si ę definicj ą usługi kompleksowej wypracowanej w procedurze administracyjnej

na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z wnioskami organów podatkowych, aby móc dan ą usług ę zakwalifikowa ć jako usług ę kompleksow ą , powinna ona si ę składa ć z ró ż nych ś wiadcze ń , minimum dwóch. Jest to kombinacja ró ż nych czynno ś ci, prowadz ą cych do realizacji okre ś lonego celu - wykonania ś wiadczenia głównego, na które składaj ą si ę ró ż ne ś wiadczenia pomocnicze. „Stwierdzi ć nale ż y, ż e ze ś wiadczeniem usługi zło ż onej (kompleksowej) mamy do czynienia wówczas, gdy ś wiadczenie usługodawcy jest rozbudowane i obejmuje dwie lub wi ę cej pojedynczych czynno ś ci ( ś wiadcze ń ), b ę d ą cych elementami cało ś ciowego zobowi ą zania strony transakcji" (tak m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/4512-289/16/BW 2016.07.29). Odwołuj ą cy stwierdzili, ż e posiadanie usługi kompleksowej po stronie odwołuj ą cych potwierdzaj ą zło ż one wraz z ofert ą referencje od Gminy Płock, Gminy Miasto Golub-Dobrzy ń oraz RDW Toru ń .

Odnosz ą c si ę do kwestii powierzchni terenów podlegaj ą cych utrzymaniu, odwołuj ą cy podnie ś li, ż e dokonuj ą c oceny ofert zamawiaj ą cy naruszył art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., gdy ż w sposób nieuprawniony rozró ż nił powierzchni ę zieleni podlegaj ą cej konserwacji i piel ę gnacji przez odwołuj ą cych w Płocku, Golubiu-Dobrzyniu i na drogach wojewódzkich od powierzchni znajduj ą cych si ę w Ś wieciu. Zamawiaj ą cy nie wskazał w s.i.w.z., ż e do wymaganej powierzchni 25 ha nie nale ż y wlicza ć zieleni znajduj ą cej si ę w pasach drogowych, lasach, nieu ż ytków czy poboczy dróg. Nie żą dał równie ż od wykonawców legitymowaniem si ę usługami, które s ą podejmowane wył ą cznie samoczynnie, bez zlece ń zamawiaj ą cego. Pomimo tego, jako przyczyn ę wykluczenia odwołuj ą cych z post ę powania, zamawiaj ą cy wskazał brak odpowiedniej powierzchni dla usług ś wiadczonych w Płocku, Golubiu- Dobrzyniu i na drogach wojewódzkich. Takie działanie zamawiaj ą cego było nieuprawnione. Odwołuj ą cy udowodnili, przedstawiaj ą c referencje (zał ą cznik do oferty), ż e usługa ś wiadczona dla Gminy Płock jest wykonywana na powierzchni 62 ha. Na tej powierzchni rocznie odwołuj ą cy wykonuje prace z zakresu utrzymania i piel ę gnacji zieleni oraz jej oczyszczania i sprz ą tania. Usługa ta jest bardzo zbli ż ona do tej wykonywanej w Ś wieciu - równie ż składa si ę z szeregu zada ń , które wspólnie maj ą przymiot kompleksowo ś ci, zło ż ono ś ci. Czynno ś ci wykonywane w Płocku równie ż s ą wykonywane na terenach zielonych ró ż nego rodzaju (trawniki w pasach drogowych, ziele ń ce, skwery, rabaty, ronda, boiska itp.), co jest zbie ż ne z powierzchniami podlegaj ą cymi konserwacji na rejonie II Marianki Przechowo w Ś wieciu. Nieuprawnione zatem jest twierdzenie, ż e odwołuj ą cy podlegaj ą wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunku posiadania usługi o powierzchni 25 ha rocznie.

W ocenie odwołuj ą cych, powy ż sze argumenty s ą w pełni aktualne w odniesieniu do referencji przedstawionych przez odwołuj ą cych w zwi ą zku z wykonaniem usługi pn. "Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu" oraz

"Utrzymanie czysto ś ci oraz zieleni na terenie miasta Golubia-Dobrzynia". Pierwsza z tych usług jest wykonywana na ok. 90 ha tj. na powierzchni poboczy kilkudziesi ę ciu kilometrów dróg wojewódzkich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego. Na t ę umow ę składa si ę szereg czynno ś ci, które s ą wykonywane stale. Jest to usługa podobna do tej ś wiadczonej w Ś wieciu, potwierdza posiadanie przez odwołuj ą cych odpowiednich kompetencji i zdolno ś ci, a co za tym idzie spełniony został wymóg zdolno ś ci technicznej i zawodowej przedstawiony przez zamawiaj ą cego. W pi ś mie z dnia 22 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy stwierdza, ż e usługa wykonywana na rzecz Gminy Miasto Golub-Dobrzy ń była wykonywana na powierzchni ok. 5 ha. Tymczasem, w ramach tej umowy, odwołuj ą cy wykonywali te ż prace w lasach komunalnych o powierzchni 68 ha. Wraz z innymi usługami w zakresie czysto ś ci i utrzymania zieleni prace te stanowiły kompleks zada ń składaj ą cych si ę na umow ę zawart ą z Gmin ą Miasto Golub-Dobrzy ń . W sytuacji braku stosownego rozró ż nienia warunków udziału w post ę powaniu w s.i.w.z., w ocenie odwołuj ą cych, zamawiaj ą cy nie jest uprawniony do wydzielenia tej powierzchni z cało ś ci usługi, a nast ę pnie wykluczenia odwołuj ą cych z post ę powania na tej podstawie.

Odwołuj ą cy stwierdzili, ż e formułowanie na etapie oceny ofert twierdze ń , ż e powy ż sze usługi s ą usługami innego rodzaju i o innym przeznaczeniu jest całkowicie bezpodstawne i sprzeczne z zasad ą przejrzysto ś ci post ę powania. W ż adnym miejscu s.i.w.z. zamawiaj ą cy nie zawarł wymogu, ż e zeprezentowane do oceny usługi musz ą by ć wykonywane na terenach miejskich, komunalnych, parkach itd. Przeciwnie, w 5.1. 2) b) a) s.i.w.z. zawarł dopisek: „zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni", zatem chciał aby stawiany przez niego wymóg miał charakter otwarty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, „nieprecyzyjne i wieloznaczne postanowienia s.i.w.z. w zakresie wiedzy i do ś wiadczenia nie mog ą by ć interpretowane na niekorzy ść wykonawcy" (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015 r. KIO 2826/14). Gdyby zamawiaj ą cy chciał nada ć inne znaczenie danym wymaganiom, powinien to wprost zapisa ć w warunkach s.i.w.z.. Ż aden wykonawca nie ma obowi ą zku, aby odgadywa ć intencje zamawiaj ą cego. Ma natomiast prawo i obowi ą zek dostosowa ć ofert ę do dosłownych wymaga ń . Zatem nieuznanie przez zamawiaj ą cego do ś wiadczenia nabytego wtoku wykonywania usług dla Gminy Miasto Golub- Dobrzy ń oraz Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP.

Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e jako przyczyn ę wykluczenia odwołuj ą cych z post ę powania zamawiaj ą cy wskazał brak upływu pełnego roku trwania usługi na rzecz Gminy Płock. Zarzut ten jest w cało ś ci bezpodstawny. Zamawiaj ą cy nie postawił w s.i.w.z. wymogu, aby

ś wiadczona przez potencjalnego wykonawc ę usługa była ś wiadczona przez okres co najmniej jednego roku. Zamawiaj ą cy za żą dał jedynie, aby wykonawca posiadał usług ę utrzymania zieleni w okresie ostatnich trzech lat oraz aby obejmowała ona powierzchni ę co najmniej 25 ha rocznie (rozumianych jako minimalna powierzchnia, na której s ą wykonywane prace w ci ą gu roku, a nie np. suma powierzchni skoszonej trawy). Zatem fakt, ż e w dniu zło ż enia oferty umowa odwołuj ą cych z Gmin ą Płock nie trwała pełen rok, pozostaje bez znaczenia dla niniejszej sprawy. Zamawiaj ą cy jako podmiot profesjonalny prowadz ą cy rocznie kilkadziesi ą t post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego z pewno ś ci ą ma ś wiadomo ść , ż e cz ę stym zabiegiem jest żą danie od wykonawców wykazaniem si ę np. kilkuletnim do ś wiadczeniem w ś wiadczeniu okre ś lonych prac. Aby jednak taki wymóg został postawiony w s.i.w.z. nale ż y si ę posłu ż y ć konkretnym żą daniem zawartym w s.i.w.z., nie za ś formułowa ć taki warunek na etapie oceny ofert.

W zakresie zarzutu stosowania przez zamawiaj ą cego warunku niewskazanego w s.i.w.z. odwołuj ą cy podnie ś li, ż e zamawiaj ą cy, weryfikuj ą c zdolno ść techniczn ą odwołuj ą cych w pi ś mie z dnia 22 grudnia 2016 r., stwierdził, ż e zaprezentowane przez nich usługi nie wykazuj ą to ż samo ś ci przedmiotowej z przedmiotem zamówienia oraz nie s ą usługami tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Tymczasem w s.i.w.z. nie ustanowiono warunku to ż samo ś ci przedmiotowej z przedmiotem zamówienia oraz posiadania usług tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. W 5.1. 2) b) a) s.i.w.z. zamawiaj ą cy za żą dał tylko, aby wykonawca przedstawił usług ę - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni - bez wskazania, ż e ma to by ć usługa tego samego rodzaju i przeznaczenia co w Ś wieciu. Oznacza to, ż e przy czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cych z post ę powania posługiwał si ę innymi warunkami ni ż zawartymi w s.i.w.z. - tj. weryfikował zdolno ść wykonawcy stosuj ą c niedozwolone kryterium. Zmiana warunków udziału w post ę powaniu na etapie oceny ofert jest niedopuszczalna i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzysto ś ci post ę powania. Takie działanie zamawiaj ą cego bezpo ś rednio doprowadziło do wadliwej oceny spełniania warunku udziału w post ę powaniu, a nast ę pnie odrzucenia oferty odwołuj ą cych.

Odwołuj ą cy wskazali, ż e dodatkowo zamawiaj ą cy w pi ś mie, w którym wykluczył odwołuj ą cych z post ę powania, dokonuje niedopuszczalnego poł ą czenia zapisów 5.1. 2) b) a) s.i.w.z. z tre ś ci ą opisu przedmiotu zamówienia (str. 4 pisma). W ocenie odwołuj ą cych, z zapisów s.i.w.z. nie wynika, ż e pod poj ę ciem kompleksowo ś ci zamawiaj ą cy rozumie wykonywanie wszystkich czynno ś ci b ę d ą cych przedmiotem zamówienia - wszak gdyby taka była jego intencja warunek ten byłby wyra ż ony w s.i.w.z. wprost i w sposób literalny. Rozumowanie prowadz ą ce do uto ż samiania zakresu usługi kompleksowej z zakresem przedmiotu zamówienia prowadzi zatem do bł ę dnych wniosków, nieznajduj ą cych poparcia w

wykładni zapisów s.i.w.z., przepisach ustawy P.z.p. oraz orzecznictwie KIO. Takie działanie zamawiaj ą cego jest sprzeczne z zasad ą proporcjonalno ś ci opisan ą w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz prowadzi do naruszaj ą cego zasad ę uczciwej konkurencji faworyzowania dotychczasowego wykonawcy.

Odwołuj ą cy wskazali, ż e zamawiaj ą cy stwierdził w pi ś mie z dnia 22 grudnia 2016 r., ż e odwołuj ą cy nie wykazali, ż e p. K. Z. posiada stosowne wykształcenie rolnicze lub ogrodnicze, gdy ż posiada jedynie dyplom technika architektury krajobrazu. Z uwagi na to, ż e w toku post ę powania odwołuj ą cy przedstawili dokumenty potwierdzaj ą ce, i ż inne osoby bior ą ce udział w post ę powaniu b ę d ą dysponowały wykształceniem rolniczym, zarzut ten nie mo ż e stanowi ć przyczyny wykluczenia z post ę powania.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 stycznia 2017 roku wniósł o:

1) o oddalenie odwołania jako oczywi ś cie bezzasadnego,

2) obci ąż enie odwołuj ą cego kosztami post ę powania,

3) zas ą dzenie ..... od .......... odwołuj ą cego ... na ............ rzecz ... zamawiaj ą cego ...... kosztów .............. zast ę pstwa radcowskiego w wysoko ś ci okre ś lonej na zło ż onej do akt sprawy faktury VAT.

W ocenie zamawiaj ą cego zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy P.z.p. nie zasługuje na uwzgl ę dnienie, poniewa ż wła ś ciwe zastosowano wskazane przepisy i wykluczono z post ę powania odwołuj ą cych z tego powodu, ż e odwołuj ą cy nie wykazali spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej i zawodowej

Zdaniem zamawiaj ą cego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Odwołuj ą cy niesłusznie zarzucili jego zastosowanie i wykluczenie z post ę powania odwołuj ą cych z powodu niespełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cym zdolno ś ci technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy odwołuj ą cy nie wykazali spełnienia warunku opisanego w 5.1. 2) b) a) s.i.w.z.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e zarzut naruszenia art. 24 ust 4 ustawy P.z.p. nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Zamawiaj ą cy bowiem prawidłowo zastosował obj ę ty zarzutem przepis skutkuj ą cy konieczno ś ci ą odrzucenia oferty odwołuj ą cych z uwagi na jego wykluczenie z post ę powania z uwagi na stwierdzenie przesłanek nakazuj ą cych wykluczenie odwołuj ą cych z post ę powania.

W ocenie zamawiaj ą cego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Dokonana na etapie oceny ofert czynno ść

zamawiaj ą cego nie polegała na zastosowaniu oceny ofert innych ni ż wskazanych w s.i.w.z. kryteriów udziału w post ę powaniu, co w konsekwencji skutkowało zasadno ś ci ą wykluczenia odwołuj ą cych z post ę powania.

W ocenie zamawiaj ą cego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. nie zasługuje na uwzgl ę dnienie, dlatego ż e nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie zamawiaj ą cego nie wyst ą piła to ż samo ść warunków udziału w post ę powaniu dotycz ą cym zdolno ś ci technicznej lub zawodowej z zakresem prac obj ę tych przedmiotowym zamówieniem;

W ocenie zamawiaj ą cego, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. nie zasługuje na uwzgl ę dnienie z tego powodu, ż e - wbrew stanowisku odwołuj ą cych - z przeprowadzonego post ę powania nie mo ż na znale źć okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych faworyzowanie dotychczasowych wykonawców przedmiotowego zamówienia. Zamawiaj ą cy przygotował i przeprowadził post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci. Wskazuj ą na to: wezwania do uzupełnienia, rozczytanie bł ę dnie napisanej oferty odwołuj ą cych, uznanie argumentów odwołuj ą cych dotycz ą cych sytuacji ekonomicznej i finansowej, do ś wiadczenia w konserwacji fontanny pomimo w ą tpliwo ś ci w tym zakresie.

W ocenie zamawiaj ą cego, zarzut naruszenia art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., polegaj ą cy na wyborze oferty przyst ę puj ą cego, która jest najkorzystniejsz ą spo ś ród ofert zło ż onych w post ę powaniu nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. W ocenie zamawiaj ą cego, wybrana oferta spełniała wszystkie wymogi i kryteria niezb ę dne do wykonania w niezb ę dnym zakresie przedmiotowego zamówienia i była najkorzystniejsz ą ofert ą spo ś ród wszystkich zło ż onych w post ę powaniu.

Odnosz ą c si ę do kwestii kompleksowo ś ci usługi odwołuj ą cych, zamawiaj ą cy stwierdził, ż e na ż adnym etapie post ę powania zamawiaj ą cy nie posłu ż ył si ę zał ą cznikami do s.i.w.z. w celu okre ś lenia warunków spełnienia zdolno ś ci technicznych lub zawodowych, ani te ż nie dokonał wykładni rozszerzaj ą cej zapisów s.i.w.z. W ocenie zamawiaj ą cego, odwołuj ą cy oderwali poj ę cie kompleksowe od słów utrzymania i piel ę gnacji. Warunek okre ś lony przez zamawiaj ą cego dotyczy kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni. Zatem tak nale ż y odczyta ć ten zapis: kompleksowy - "obejmuj ą cy cało ść elementów lub zagadnie ń , a nie tylko ich fragment"; utrzymanie - "zachowa ć w stanie niezmienionym, nale ż ytym"; piel ę gnacja w medycynie stosowanie zasad medycznych i humanitarnych przez odpowiednio przeszkolone osoby w celu utrzymania zdrowia i sprawno ś ci chorego, pomocy choremu w powrocie do zdrowia oraz zmniejszenia dolegliwo ś ci bólowych i strachu u

chorego. Okre ś lenie to stosowane jest równie ż w odniesieniu do ro ś lin (piel ę gnacja drzew, krzewów, warzyw lub kwiatów) i oznacza wówczas regularne zabiegi maj ą ce na celu zapewnienie po żą danego ich wzrostu i rozwoju (Słownik PWN).

Zdaniem zamawiaj ą cego, nieprawidłowym jest podanie definicji kompleksowy wypracowanej w procedurze administracyjnej na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług, poniewa ż nie jest to adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zatem, je ż eli nawet brak jest definicji kompleksowy w s.i.w.z., to nie zmienia faktu, ż e odwołuj ą cy w przedstawionych usługach nie spełniaj ą warunku polegaj ą cego na utrzymaniu i piel ę gnacji terenów zieleni.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e w pi ś mie z dnia 12 grudnia 2016 roku odesłał odwołuj ą cego do zał ą czników nr 5 i 6 SIWZ w celu udowodnienia, ż e w całej specyfikacji jest mowa o kompleksowo ś ci i jakie czynno ś ci składaj ą si ę na ni ą . Zgodnie z tez ą wyroku KIO 1113/16 „Tre ść warunku udziału w post ę powaniu ma kluczowe znaczenie przy kwalifikacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Warunki udziału w post ę powaniu powinny by ć zatem okre ś lone w sposób jasny, jednoznaczny i nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci. Nie mo ż na jednak wykluczy ć sytuacji, gdy wobec braku zdefiniowania u ż ytych w tre ś ci warunku poj ęć , interpretacja warunku budzi w ą tpliwo ś ci na etapie oceny ofert. W ą tpliwo ś ci takie musza by ć wyja ś nione w oparciu o cało ś ciowe brzmienie SIWZ oraz wykładni ę celowo ś ciow ą i funkcjonaln ą . Nie mo ż na si ę posługiwa ć jedynie literalnym brzemieniem warunku, wówczas gdy brzmienie warunku staje si ę nieadekwatne, nieproporcjonalne i niezwi ą zane z przedmiotem zamówienia. Nale ż y mie ć na uwadze, ż e warunek udziału w post ę powaniu słu ż y weryfikacji m. in. do ś wiadczenie wykonawcy, które powinno zapewnia ć prawidłow ą realizacj ę zamówienia. Nie mo ż na wiec interpretowa ć warunków udziału w post ę powaniu w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia, w szczególno ś ci w oderwaniu od charakteru i specyfiki danego przedmiotu zamówienia". W zwi ą zku z powy ż szym zamawiaj ą cy nie zgadza si ę z zarzutem odwołuj ą cych wskazuj ą cym na uto ż samianie poj ę cia kompleksowy z przedmiotem zamówienia, usług ą wykonywana wył ą cznie stale i na specyficznych rodzajach terenów zieleni (np. nie w pasach drogowych).

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e wyst ą pił na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i tre ś ci ą pkt. 13.5 a s.i.w.z. do odwołuj ą cych w dniu 12 grudnia 2016 r. z pismem do uzupełnienia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu w terminie do dnia 15 grudnia 2016 r. Po zapoznaniu si ę z tre ś ci ą pisma z dnia 15.12.2016 - zło ż eniem przez odwołuj ą cych wyja ś nie ń w zwi ą zku z pismem z dnia 12.12.2016, znak OR- RO Ś iGKN.271.27.2016 stwierdzono, ż e: "Wykaz usług wykonanych potwierdzonych zał ą czonymi dowodami, które miały wykaza ć czy te usługi zostały wykonane lub s ą wykonane nale ż ycie. W odpowiedzi Odwołuj ą cy przesłał JEDZ, który pod wzgl ę dem

formalnym JEDZ (P. M. -LOG, P. M. - wspólnik, A. M. wspólnik) został wypełniony prawidłowo, lecz nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w post ę powaniu zgodnie z pkt. 5.1 2)b)a) SIWZ. Zamawiaj ą cy bowiem wymagał, aby wykonawca posiadał zdolno ść zawodow ą w zakresie realizacji usług stanowi ą cych przedmiot zamówienia dia II cz ęś ci zadania Marianki - Przechowo - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni , oraz wycink ę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie. Zamawiaj ą cy okre ś lił warunek w ten sposób: „Wykonawca musi posiada ć zdolno ść techniczn ą i zawodow ą w zakresie realizacji usług stanowi ą cych przedmiot zamówienia tj. wykonuje lub wykonywał w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie:" oraz dookre ś lił dla cz ęś ci II „dla II cz ęś ci zadania Marianki ~ Przechowo - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni oraz wycink ę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie".

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e w celu potwierdzenia przez wykonawc ę spełnienia warunków udziału w post ę powaniu dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej lub zawodowej zamawiaj ą cy żą dał wypełnienia o ś wiadczenia JEDZ C: zdolno ść techniczna i zawodowa. Odwołuj ą cy na okoliczno ść potwierdzenia stawianych wymogów przedstawił wskazane poni ż ej dokumenty okre ś laj ą ce wykaz prac wykonywanych na terenie:

a) Gminy Miasta Płock,

b) Ciechocinka

c) Golubia Dobrzynia,

d) Kowalewa Pomorskiego,

e) Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu.

Zamawiaj ą cy w zakresie zadania: „Utrzymanie czysto ś ci i porz ą dku wraz z prowadzeniem akcji zimowej (w tym na przystankach Komunikacji Miejskiej) oraz konserwacj ą zieleni na terenie miasta Płocka w rejonie I" miał w ą tpliwo ś ci do przedstawionej

w referencji informacji dotycz ą cej przybli ż onej powierzchni terenów zieleni polegaj ą cej konserwacji: 620.000 m 2 . Wobec tej w ą tpliwo ś ci zwrócił si ę do odwołuj ą cych z zapytaniem, czy jest to powierzchnia podana w krotno ś ciach na cały okres trwania umowy, czy jest to ł ą czna powierzchnia utrzymania terenów przy pasie drogowym i utrzymanie zieleni (kompleksowa piel ę gnacja terenów zielonych). Jednocze ś nie zwrócił si ę o wyszczególnienie powierzchni osobno dla utrzymania przy pasie drogowym i osobno dla kompleksowej piel ę gnacji terenów zielonych poza pasem drogowym (wył ą czaj ą c powierzchnie lasów) w okresie od momentu podpisania umowy do dnia zło ż enia ofert. Pismem z dnia 15 grudnia 2016 roku odwołuj ą cy wyja ś nili w punkcie 6. Zdolno ść techniczna i zawodowa, ż e przedstawiona w referencjach wystawionych przez Gmin ę Płock z dnia 21 listopada 2016 r. przybli ż ona powierzchnia terenów zieleni podlegaj ą cej konserwacji: 620.000 m 2 stanowi ł ą czn ą powierzchni ę stałego kompleksowego utrzymania terenów zieleni w zwi ą zku z zawart ą z Gmin ą Miasto Płock umow ą . W celu wykazania, ż e usługa jest ś wiadczona na powierzchni powy ż ej 25 ha, wykonawca wraz z pismem przedło ż ył dwa zlecenia w zakresie utrzymania czysto ś ci z okresu sierpie ń - wrzesie ń 2016 r., z których wprost wynika, ż e usługa jest jednorazowo ś wiadczona na 34 ha (powierzchnia koszenia ze zlecenia 24/2016). Dla zamawiaj ą cego jest to potwierdzenie w ą tpliwo ś ci co do posiadanych kompetencji zawodowych wykonawcy, który sam przyznaje, ż e prace, które wykonuje w zwi ą zku z umow ą z Gmin ą Miasto Płock, polegaj ą na zleceniu. W zleceniu wykazano czynno ś ci, które s ą krótkotrwałe (w sierpniu wykonywane były one od 02.08. do 12.08.2016 roku oraz kolejno do 23.08.2016, do 06.09.2016 roku) i nie s ą kompleksowe poniewa ż sprowadzaj ą si ę do czynno ś ci: koszenie trawników - 34 ha, ci ę cie ż ywopłotów i krzewów, odchwaszczanie. W zwi ą zku z powy ż szym jest to ograniczony katalog czynno ś ci, a nie jak utrzymuje wykonawca „na 25 hektarach roczne kompleksowe utrzymanie i piel ę gnacja terenów zieleni". W ocenie zamawiaj ą cego, podany obszar 620.000 m 2 , jest obszarem wskazanym przez Gmin ę Miasto Płock, na którym mo ż e zleci ć prace jednorazowe w zakresie konserwacji zieleni. Przez konserwacj ę zamawiaj ą cy Gmina Miasto Płock rozumie koszenie i grabienie trawników (na co wskazuj ą dokumenty udost ę pnione przez Gmin ę Miasto Płock), a nie obszar rocznego kompleksowego utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni. W zwi ą zku z tym zamawiaj ą cy uznał, ż e okres faktycznej realizacji prac jest znacznie krótszy ni ż rok.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e – maj ą c w ą tpliwo ś ci co do wyja ś nie ń odwołuj ą cego – zwrócił si ę pismem do Urz ę du Miasta Płock z nast ę puj ą cymi pytaniami: Czy podana w pi ś mie przybli ż ona powierzchnia 620.000 m 2 terenów zieleni podlegaj ą cej konserwacji, jest zieleni ą , która podlega codziennemu, stałemu utrzymaniu jej wraz z wyst ę puj ą ca na niej zieleni ą nisk ą i wysok ą , elementami małej architektury (ławki, kosze, urz ą dzenia zabawowe i

sportowe, boiska sportowe)?; Czy s ą to prace wykonywanie regularnie, codziennie na tej powierzchni, wymagaj ą ce codziennego nadzoru, kontroli i reakcji ze strony wykonawcy bez interwencji zamawiaj ą cego równie ż w przypadku wyst ą pienia nagłych, nieprzewidzianych okoliczno ś ci, tak jak usuwanie skutków nawałnicy, wichury, aktów wandalizmu i innych awarii?; Czy s ą to jednorazowe zabiegi, na wyra ź ne zlecenie ze strony zamawiaj ą cego Gminy Miasta Płock okre ś laj ą ce szczegółowy zakres i termin wykonania prac?

W dniu 21 grudnia 2016 zamawiaj ą cy otrzymał odpowied ź z Gminy Miasta Płock o nast ę puj ą cej tre ś ci: przybli ż ona powierzchnia 620 000 m 2 terenów zieleni nie podlega codziennemu, stałemu utrzymaniu w zakresie konserwacji zieleni; na podstawie umowy nr 87/WK Ś - II ZC/Z/2379/2015 z dnia 19.10.2015 r. w systemie ci ą głym przez 7 dni w tygodniu wykonywane s ą prace w zakresie utrzymania czysto ś ci i porz ą dku zimowego utrzymania chodników; ww. umowa nie obejmuje konserwacji zieleni wysokiej; elementy małej architektury podlegaj ą konserwacji polegaj ą cej jedynie na opró ż nianiu pojemników na odpady, myciu ławek w ramach potrzeb, usuwaniu ogłosze ń i reklam ze słupów o ś wietleniowych - prace te zgodnie z umow ą obj ę te s ą ryczałtem miesi ę cznym; prace dotycz ą ce konserwacji zieleni obj ę te ww. umow ą stanowi ą jedynie zabiegi na wyra ź ne zlecenie zamawiaj ą cego, w którym ka ż dorazowo okre ś lany jest ich zakres i termin realizacji - w odniesieniu do zieleni umowa nie obejmuje prac w postaci ryczałtów miesi ę cznych. Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e Gmina Płock prowadzi odr ę bne post ę powania dotycz ą ce utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni, tj.: „Obsadzenie kwietników, kwiatonier i wie ż kwiatowych na terenie miasta Płock kwiatami jednorocznymi, bylicami i trawami ozdobnymi oraz ich kompleksow ą piel ę gnacj ą w 2016 roku", „Wykonanie nasadze ń drzew, krzewów i innych ro ś lin wieloletnich na terenie miasta Płock w 2016 roku wraz z ich trzyletnia kompleksowa piel ę gnacj ą w latach nast ę pnych" oraz „Wykonanie prac zwi ą zanych z utrzymaniem i konserwacj ą zieleni miejskiej na: 1) terenach stanowi ą cych własno ść Gminy Miasta Płock i Skarbu Pa ń stwa, 2) okre ś lonych skwerach, placach, parku i pasa ż u na terenach stanowi ą cych własno ść Gminy Miasta Płock i Skarbu Pa ń stwa" (bip.ump.pl). Z dokumentów dostarczonych przez odwołuj ą cych oraz tych umieszczonych na bip.ump.pl wynika, ż e stał ą , kompleksow ą piel ę gnacj ą i utrzymaniem terenów zieleni zajmuj ą si ę inne podmioty ni ż odwołuj ą cy. Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę na to, ż e odwołuj ą cy realizuj ą zadanie w ramach Akcji Zima, a prace na wyznaczonych terenach zielni polegaj ą tylko na podstawowej ich konserwacji.

W zwi ą zku z powy ż szym zamawiaj ą cy uznał, ż e istnieje zasadnicza rozbie ż no ść pomi ę dzy twierdzeniami odwołuj ą cych, a stanem faktycznym obrazuj ą cym zakres ich prac wykonywanych na rzecz Miasta Gminy Płock.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e zadanie: „Utrzymanie w czysto ś ci i porz ą dku trawników w ci ą gach ulicznych w okresie letnim i zimowym, letnie i zimowe utrzymanie chodników, konserwacja koszy ulicznych, ich opró ż nianie i wywóz zebranych nieczysto ś ci na terenie Ciechocinka" nie ś wiadczy o spełnianiu warunków przez odwołuj ą cych z uwagi na brak to ż samo ś ci przedmiotowej z przedmiotem zamówienia, co skutkuje konieczno ś ci ą stwierdzenia, ż e to nie jest usługa tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e zadanie: „Utrzymanie czysto ś ci oraz zieleni na terenie miasta Golubia Dobrzynia" nie ś wiadczy o spełnianiu warunków, gdy ż powierzchnia terenów zielonych do utrzymania obejmowała tylko powierzchni ę ok. 5 ha. Natomiast zadanie: Usuni ę cie drzew w tatach 2014 - 2016 w Golubiu Dobrzyniu zamawiaj ą cy akceptuje.

W ocenie zamawiaj ą cego, zadanie: „Usługi komunalne w zakresie utrzymania czysto ś ci i porz ą dku oraz konserwacji zieleni na terenie miasta Kowalewo Pomorskie" nie ś wiadczy o spełnieniu warunków, gdy ż powierzchnia terenów zielonych do utrzymania 4,5 ha, a w pozostałej cz ęś ci brak to ż samo ś ci przedmiotowej z przedmiotem zamówienia.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e zadanie: „Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu nie ś wiadczy o spełnianiu warunków, gdy ż brak jest to ż samo ś ci przedmiotowej z przedmiotem zamówienia (to nie jest usługa tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu) oraz brak jest spełnienia warunków dotycz ą cych powierzchni 982.048,50 m 2 w latach 2015 i 2016 oraz 2.240.000,00 m 2 w roku 2012, gdy ż dotyczy koszenia traw i chwastów, a nie kompleksowego utrzymania terenów zieleni.

W ocenie zamawiaj ą cego, z powy ż szych danych wynika, i ż odwołuj ą cy nie spełniaj ą warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej lub zawodowej.

Zamawiaj ą cy nie zgodził si ę z tym, ż e w s.i.w.z. nigdzie nie doprecyzował u ż ytego wyra ż enia „kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni". W jego ocenie, nieprawd ą jest równie ż , ż e zamawiaj ą cy zbyt pó ź no, bo dopiero na etapie oceny ofert wskazał, ż e w tym celu nale ż y si ę posłu ż y ć Zał. nr 5 i nr 6 do s.i.w.z. Zamawiaj ą cy okre ś lił w sposób kategoryczny w s.i.w.z. jak nale ż y rozumie ć postawione przez niego wymagania „kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji zieleni" (j.w.) Zamawiaj ą cy wyra ź nie podkre ś lił w opisie przedmiotu zamówienia, ż e szczegółowy opis przedmiotu zamówienia okre ś laj ą cy zakres i wszelkie wymagania lub inne niezb ę dne cechy, jak i inne istotne dla wykonania zamówienia informacje, zawiera wzór umowy b ę d ą cy integraln ą cz ęś ci ą s.i.w.z. oraz Ewidencja zieleni - zał ą cznik nr 6 i Zakres prac - zał ą cznik nr 5., co znajduje jednoznaczne potwierdzenie w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 pzp.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e odwołuj ą cy udowodnili, przedstawiaj ą c referencje, ż e usługa ś wiadczona dla Gminy Miasta Płock jest wykonywana na powierzchni 62 ha, lecz nie udowodnili, ż e na tym terenie wykonuje czynno ś ci zwi ą zane z piel ę gnacj ą i utrzymaniem terenów zieleni zgodnym z postawionym wymogiem przez zamawiaj ą cego. Do ś wiadczenie zdobyte przy wykonywaniu prac w ramach Akcji Zima nie spełnia okre ś lonego warunku kompleksowego utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni, albowiem ka ż dy istniej ą cy teren zieleni wymaga systematycznych zabiegów piel ę gnacyjnych, uzale ż nionych w szczególno ś ci od zastosowanych ro ś lin. Do wskazanych wy ż ej czynno ś ci niezb ę dna jest równie ż fachowa wiedza z zakresu ogrodnictwa, a odwołuj ą cy nie wykazali w ż adnych z przedstawionych usług takich umiej ę tno ś ci na terenie 25 ha wykonywanych przez rok. W rozumieniu zamawiaj ą cego, powodem wykluczenia nie było spełnienie kryterium powierzchnia terenów zieleni, na których były wykonywane prace odwołuj ą cych, a wył ą cznie fakt, ż e odwołuj ą cy nie posiadaj ą kompetencji zawodowych w zakresie piel ę gnacji ro ś lin.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e główn ą przyczyn ą wykluczenia z post ę powania odwołuj ą cych jest ich brak do ś wiadczenia w okresie ś wiadczenia usług stanowi ą cych przedmiot zamówienia. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e umowa odwołuj ą cych, podpisana 19 pa ź dziernika 2015 roku, obowi ą zuje od 1 grudnia 2016 roku i na dzie ń składania ofert tj. 24 listopada 2016 roku nie upłyn ą ł pełny rok jej trwania. Zamawiaj ą cy nie zgodził si ę ze stanowiskiem odwołuj ą cych, poniewa ż wła ś nie postawił warunek, ż e dla II cz ęś ci zadania wymagał co najmniej 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni oraz wycink ę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie, a nie jak twierdz ą odwołuj ą cy, ż e zamawiaj ą cy żą dał jedynie, aby wykonawca posiadał usług ę utrzymania zieleni w okresie ostatnich trzech lat oraz aby obejmowała ona powierzchni ę co najmniej 25 ha rocznie. Zamawiaj ą cy w s.i.w.z. wskazał to, aby usługa na pow. 25 ha trwała rok (365 dni). Warunek ten nie został sformułowany na etapie oceny ofert, wynikał wprost z warunków udziału w post ę powaniu.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e okre ś lił warunek w ten sposób: „Wykonawca musi posiada ć zdolno ść techniczn ą i zawodow ą w zakresie realizacji usług stanowi ą cych przedmiot zamówienia, tj. wykonuje lub wykonywał w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie:" oraz dookre ś lił dla cz ęś ci II „dla II cz ęś ci zadania Marianki - Przechowo - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni oraz wycink ę co

najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie,

W ocenie zamawiaj ą cego, takie twierdzenie odwołuj ą cych jest ogromnym nadu ż yciem. Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 12 grudnia 2016 r. skierowanym do odwołuj ą cych napisał, ż e zakres usług został opisany w zał. nr 5 zakres prac (omyłkowo wpisano nr 5 zamiast 6). Odwołuj ą cy na etapie formułowania oferty byli zobowi ą zany zapozna ć si ę ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia oraz ze wszystkimi zał ą cznikami stanowi ą cymi integraln ą cz ęść s.i.w.z. Zamawiaj ą cy w opisie przedmiotu zamówienia zaznaczył, ż e szczegółowy opis przedmiotu zamówienia okre ś laj ą cy zakres i wszelkie wymagania lub inne niezb ę dne cechy, jak i inne istotne dla wykonania zamówienia informacje, zawiera wzór umowy b ę d ą cy integraln ą cz ęś ci ą s.i.w.z. oraz Ewidencja zieleni - zał ą cznik nr 6 i Zakres prac - zał ą cznik nr 5. Odwołuj ą cy nie skorzystali ze swojego prawa i nie zadali pyta ń ani nie wskazali „nieprecyzyjnych zapisów w s.i.w.z." zamawiaj ą cego, które wskazuje na etapie wezwania do uzupełnie ń oferty. Na etapie uzupełnie ń dokumentów takie uwagi maj ą na celu zmuszenie zamawiaj ą cego do uznania, ż e jakiekolwiek w ą tpliwo ś ci w interpretacji warunków i wymaga ń zamawiaj ą cego postawionych w tym zakresie w s.i.w.z. nie mog ą by ć odczytywane na niekorzy ść wykonawcy". Zamawiaj ą cy nie podziela argumentacji odwołuj ą cych, ż e w przedmiotowej sprawie niejasne, nieprecyzyjne postanowienia s.i.w.z. nale ż y odczyta ć w sposób korzystny dla wykonawców. Nawet w sytuacji, gdyby poj ę cia u ż yte były niejednoznaczne czy niedookre ś lone, to zamawiaj ą cy udowodnił, ze pod u ż ytym poj ę ciem w kontek ś cie przedmiotu zamówienia mie ś ci si ę okre ś lone rozumienie danego poj ę cia, zwrotu, a decyduje o przyznaniu racji nie „formalizm" u ż ytych sformułowa ń czy zwrotów, ale sens i cel zamówienia, który dla bran ż ystów jest jednoznacznie brzmi ą cy. Przez formalistyczne odczytanie poj ęć nie mo ż na traci ć sensu oraz celu przedmiotu zamówienia, poniewa ż nadrz ę dnym celem zamówienia jest jego nale ż yta i odpowiadaj ą ca merytorycznemu zapotrzebowaniu realizacja zamówienia, a odwołuj ą cy nie przekonali zamawiaj ą cego, i ż s ą potencjalnym wykonawcom daj ą cym gwarancj ę rzetelnego wykonania zamówienia.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e – wbrew twierdzeniom odwołuj ą cych – nie pomin ą ł w ocenie ofert brzmienia „zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni". Zamawiaj ą cy w okre ś lonym celu wprowadził taki zapis, aby wła ś nie nie narusza ć zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie zamawiaj ą cego, odwołuj ą cy nie przedstawili dowodów, ż e wykonywali lub wykonuj ą zadania

o podobnym charakterze w zakresie utrzymania zieleni. Odwołuj ą cy maj ą do ś wiadczenie w utrzymaniu dróg. Charakter i zakres tych prac jest zdecydowanie ró ż ny. Do ś wiadczenie nabyte w czasie realizacji usług w zakresie utrzymania dróg w czysto ś ci, nawet je ś li wyst ę puj ą tam tereny zieleni, nie jest ani takim samym, ani o podobnym charakterze do ś wiadczeniem. Tak do ś wiadczony w zakresie drogowym wykonawca jak Odwołuj ą cy powinien widzie ć te ró ż nice. Równie ż bł ę dnym twierdzeniem jest, ż e zamawiaj ą cy uto ż samia warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą cym zdolno ś ci technicznych lub zawodowych z zakresem prac.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e nie jest prawd ą równie ż to, ż e stwierdził w pi ś mie z dnia 22 grudnia 2016 roku, ż e odwołuj ą cy zostali wykluczeni przez to, ż e p. K. Z. (podmiot trzeci) nie posiada wymaganego do ś wiadczenia ogrodniczego lub rolniczego. Zamawiaj ą cy wskazał w pi ś mie, ż e w zwi ą zku z tym, ż e p. Z. (podmiot trzeci) nie spełnia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cym kompetencji zawodowych i odwołuj ą cy powinni by ć wezwani na podstawie art. 26 ust. 3 , art. 22a ust. 6 i zw. z pkt 6.3.5 s.i.w.z. Wobec tego, ż e oferta podlegała i tak odrzuceniu, a w konsekwencji odwołuj ą cy wykluczeniu, to zamawiaj ą cy skorzystał ze swojego prawa wynikaj ą cego z art. 26. ust. 3 ustawy P.z.p. i nie wzywał do uzupełnienia. Jednak ż e odwołuj ą cy przedstawił dokumenty potwierdzaj ą ce, i ż p. R. dysponuje wykształceniem rolniczym. W przedmiotowej sprawie nie ma to znaczenia, poniewa ż odwołuj ą cy powołali si ę na kompetencje zawodowe i techniczne podmiotu trzeciego, tj. p. K. Z. . Gdyby nie to, ż e oferta odwołuj ą cych została odrzucona, odwołuj ą cy musieliby zast ą pi ć ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowi ą za ć si ę do osobistego wykonania odpowiedniej cz ęś ci zamówienia.

Przyst ę puj ą cy do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego poparł stanowisko zamawiaj ą cego i wniósł o oddalenie odwołania.

W ocenie przyst ę puj ą cego, odwołuj ą cy nie spełniaj ą warunku udziału w post ę powaniu w ka ż dym jego rozumieniu. Ustanowiony warunek ma charakter cz ęś ciowo niedookre ś lony, jednak nie znaczy to, ż e mo ż na mu z tego powodu przypisywa ć dowolne, wybrane przez odwołuj ą cego znaczenie.

Do ś wiadczenie, którym wykazał si ę odwołuj ą cy nie pozwala na uznanie, i ż spełnił on sporny warunek udziału w post ę powaniu nawet przy najbardziej przychylnej odwołuj ą cemu wykładni.

Brak zdefiniowania przez zamawiaj ą cego co rozumie pod poj ę ciem „kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni" oznacza jedynie, i ż poj ę cie to trzeba odczyta ć ,

Nie jest mo ż liwe unikni ę cie wykładni poj ęć niedookre ś lonych - doprowadziłoby to jedynie do całkowitego odrzucenia postawionego przez zamawiaj ą cego warunku. Wskazane jest jedynie, by taka wykładnia opierała si ę głównie na znaczeniu j ę zykowym, jako podstawowym i najprostszym do odczytania przez wykonawców.

Ewentualne w ą tpliwo ś ci co do zakresu definiowanego poj ę cia nie mog ą by ć odczytywane na niekorzy ść wykonawców. Oznacza to jednak jedynie, ż e wykonawcy s ą obowi ą zani spełni ć minimum ustalonego znaczenia „kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni". Nie oznacza to mo ż liwo ś ci spełnienia warunku przez usługi, które nie odpowiadaj ą nawet temu minimum (j ę zykowemu).

Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e dla cz ęś ci II zamówienia zamawiaj ą cy wymagał w pkt 5.1. ppkt 2 lit. ba specyfikacji istotnych warunków zamówienia, by wykonawca wykonał m.in. „25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni".

Celowo pomini ę to tu fragment, co do którego zamawiaj ą cy uznał spełnienie przez odwołuj ą cego warunku do ś wiadczenia - dotycz ą c ą wycinki co najmniej 20 drzew rocznie i utrzymania i konserwacji fontanny.

Tak wybrana sporna istota warunku składa si ę z czterech elementów:

1) wymaganego obszaru ś wiadczenia usługi - 25 ha,

2) wymaganego czasu ś wiadczenia usługi - rocznie,

3) wymaganego zakresu obsługi - kompleksowe utrzymanie i piel ę gnacja,

4) wymaganego charakteru terenu ś wiadczenia usługi-tereny zieleni.

Przy czym wszystkie z nich musz ą zaistnie ć jednocze ś nie, by mo ż na było pozytywnie zweryfikowa ć do ś wiadczenie odwołuj ą cego w kontek ś cie postawionego warunku. Uzasadnienie decyzji zamawiaj ą cego o wykluczeniu odwołuj ą cego potwierdza, i ż akceptował on, by na do ś wiadczenia składało si ę kilka usług, których suma obszaru ś wiadczenia usług osi ą ga 25 ha.

Wymagany od wykonawców zakres ś wiadczenia wykazywanych usług to kompleksowe utrzymanie i piel ę gnacja terenów zieleni.

Przyst ę puj ą cy zgodził si ę z odwołuj ą cym, i ż nie jest to precyzyjny opis. Nie oznacza to jednak ż e dowolno ś ci w interpretowaniu wymaga ń zamawiaj ą cego. Istnienie pewnego zakresu niedookre ś lono ś ci nie uzasadnia wychodzenia poza ten zakres, cho ć by pod hasłem

interpretowania w ą tpliwo ść na korzy ść wykonawców. Oznacza jedynie, i ż wymagany jest minimalny zakres takiego poj ę cia.

J ę zykowe znaczenia wyrazów „kompleksowy", „utrzymanie" i „piel ę gnacja" odzwierciedla słownik j ę zyka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN udost ę pniony na stroni

Wyraz „kompleksowy" został tam zdefiniowany nast ę puj ą co: «obejmuj ą cy cało ść elementów lub zagadnie ń , a nie tylko ich fragment)?

„Utrzymanie" jako pochodne od czasownika „utrzyma ć - utrzymywa ć ": «zachowa ć w stanie niezmienionym, nale ż ytym

„Piel ę gnacja" jako «piel ę gnowanie kogo ś , czego ś », a „piel ę gnowa ć " to «dogl ą da ć kogo ś lub ....... czego ś ?? ............. lub ....... «podtrzyma ć ............... ci ą gło ść ............ czego ś ??

Szersza definicja słowa „piel ę gnowa ć " dost ę pna jest w słowniku j ę zyka polskiego pod red. W. Doroszewskiego: «wykonywa ć posługi i zabiegi przy chorych, dzieciach, starcach, wykonywa ć czynno ś ci maj ą ce na celu osi ą gni ę cie rozwoju ro ś lin i zwierz ą t, utrzymywanie czego ś w ...... nale ż ytym ............. stanie, ........... dogl ą da ć , ............. opiekowa ć .............. si ę ?)

Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e w usługach wykazanych przez odwołuj ą cych brak jest nie tylko kompleksowo ś ci, ale przede wszystkim jakiegokolwiek elementu piel ę gnacji zieleni. Tym samym nie sposób zaliczy ć na poczet wymaganego do ś wiadczenia wykonawcy usługi realizowanej w Ciechocinku czy na obszarze lasów miejskich w Golubiu-Dobrzyniu (gdzie zakres ś wiadczonej usługi był kompletnie odmienny dla lasów miejskich w porównaniu do zwykłych terenów zieleni miejskiej).

Jest to prawdziwe równie ż w odniesieniu do usługi bie żą cego utrzymania dróg wojewódzkich. Jak wskazuje odwołuj ą cy na usług ę t ę „składa si ę szereg czynno ś ci, które s ą wykonywane stale. Jest to usługa podobna do tej ś wiadczonej w Ś wieciu" (strona 6 odwołania).

W ocenie przyst ę puj ą cego, jakkolwiek jednak, by interpretowa ć usług ę koszenia trawy, wycinki krzewów, podcinania drzew i usuwania odrostów to nie jest ona podobna do usługi utrzymania i piel ę gnacji zieleni miejskiej, które obejmuje równie ż zakładanie trawników, ich piel ę gnacj ę i nawo ż enie (a nie tylko wykaszanie), sadzenie i piel ę gnacj ę

drzew (a nie tylko podkrzesywanie i usuwanie odrostów), nasadzenia krzewów (a nie tylko wycinka) i kwiatów wraz z ich piel ę gnacj ą , pielenie terenów zakrzewionych.

Usługa ta nie tylko nie jest podobna do tej stanowi ą cej opis przedmiotu zamówienia (co jest mniej istotne, ale wskazuje na dowolno ść odwołuj ą cego we wskazywaniu takich zale ż no ś ci), ale równie ż nie ma charakteru kompleksowego utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni.

„Szereg czynno ś ci wykonywanych stale" nie stanowi jeszcze usługi kompleksowej. Jak wskazano wy ż ej, zgodnie z definicj ą zawart ą w Słowniku J ę zyka Polskiego PWN kompleksowy to znaczy „obejmuj ą cy cało ść elementów lub zagadnie ń , a nie tylko ich fragment".

Przyst ę puj ą cy podniósł, ż e wymagany obszar ś wiadczenia usług to 25 ha i dotyczył on w sposób oczywisty („25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni") ś wiadczenia nie jakichkolwiek usług komunalnych, ale usługi kompleksowego utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni. Wymagany charakter terenu ś wiadczenia usługi to tereny zieleni.

Przyst ę puj ą cy zwrócił uwag ę , ż e zastrze ż enia zamawiaj ą cego nie odnosiły si ę do charakteru terenu, w odniesieniu do którego były ś wiadczone usługi, lecz do wymaganego zakresu obsługi. Innymi słowy zamawiaj ą cy nie miał zastrze ż e ń , co do tego, i ż pasy drogowe czy lasy s ą terenami zieleni, lecz co do tego, ż e wykonywane na nich czynno ś ci nie miały charakteru kompleksowego utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni. W zakresie prac wykonywanych na rzecz Zarz ą du Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy wchodziło m.in. koszenie traw i chwastów, wycinka krzewów z pasa drogowego, podkrzesywanie drzew i usuwanie odrostów, co jak wskazano wy ż ej nie stanowiło razem kompleksowego utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni.

Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e zamawiaj ą cy wymagał, by kompleksowe utrzymanie i piel ę gnacja terenów zieleni miało charakter roczny. Roczny, czyli «maj ą cy lub trwaj ą cy jeden rok» tudzie ż «obejmuj ą cy okres jednego roku»

Z powy ż szego wynika, i ż wymaganiem minimalnym było, by wymagana usługa trwała jeden rok / obejmowała okres jednego roku. Oczywi ś cie mo ż liwe było wykazanie si ę dłu ż szym okresem kompleksowego utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni.

W ocenie przyst ę puj ą cego, odwołuj ą cy jednak ponownie wykazali si ę kreatywno ś ci ą . Wedle nich „zamawiaj ą cy za żą dał jedynie, aby wykonawca posiadał usług ę utrzymania zieleni w okresie ostatnich trzech lat oraz obejmowała ona powierzchni ę co najmniej 25 ha

rocznie (rozumianych jako minimalna powierzchnia, na której s ą wykonywane prace w ci ą gu roku, a nie np. suma powierzchni skoszonej trawy)".

Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e rozumienie warunku jakie zaproponował odwołuj ą cy prowadzi do absurdalnego rezultatu - suma 25 ha mogłaby zosta ć osi ą gni ę ta przez ś wiadczenie przez trzy kolejne lata tej samej usługi na powierzchni 9 ha. Istniałoby wi ę c ograniczenie, i ż ta sama powierzchnia nie mo ż e zosta ć wykazana kilka razy, ale obejmowałoby tylko roczny okres (jak w przykładzie odwołuj ą cego), nie dotyczyłoby kolejnych lat.

Izba ustaliła, co nast ę puje: W my ś l pkt. 3 s.i.w.z., przedmiotem zamówienia s ą usługi polegaj ą ce na wykonaniu prac w zakresie utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni miejskiej w Ś wieciu. wykonanie prac w zakresie utrzymania i piel ę gnacji (...) obejmuj ą ce koszenie, piel ę gnacj ę i nawo ż enie trawników, wycink ę i piel ę gnacj ę drzew, nasadzenia drzew, krzewów i kwiatów wraz z ich piel ę gnacj ą , napraw ę , montowanie i demontowanie koszy, ławek i urz ą dze ń zabawowych, utrzymanie czysto ś ci na chodnikach, schodach i alejkach wyst ę puj ą cych na terenach zieleni, od ś nie ż anie i zwalczanie ś lisko ś ci na chodnikach, schodach i alejkach w okresie zimy, utrzymanie fontanny oraz wykonanie prac dodatkowych obejmuj ą cych zakładanie trawników z siewu i rolki, koszenie trawników, wycink ę drzew, frezowanie pni drzew, demontowanie i montowanie koszy i ławek na terenach zieleni miejskiej nie obj ę tej utrzymaniem stałym.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia okre ś laj ą cy zakres i wszelkie wymagania lub inne niezb ę dne cechy, jak i inne istotne dla wykonania zamówienia informacje, zawiera wzór umowy b ę d ą cy integraln ą cz ęś ci ą SIWZ oraz Ewidencja zieleni – zał ą cznik nr 6 i Zakres prac – zał ą cznik nr 5.

Zamawiaj ą cy w pkt. 5.1. 2) b) a) s.i.w.z. zawarł nast ę puj ą cy warunek udziału w post ę powaniu „Wykonawca musi posiada ć zdolno ść techniczn ą i zawodow ą w zakresie realizacji usług stanowi ą cych przedmiot zamówienia tj. wykonuje lub wykonywał w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie: dla II cz ęś ci zadania Marianki - Przechowo - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni oraz wycink ę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie.

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku odwołuj ą cy wraz z ofert ą przedło ż yli wskazany w JEDZ wykaz oraz po ś wiadczenia nale ż ytego wykonania kontraktów na utrzymanie czysto ś ci/zieleni w Płocku, na drogach wojewódzkich woj. kujawsko- pomorskiego, w Golubiu-Dobrzyniu, Kowalewie Pomorskim i Ciechocinku.

W referencjach wystawionych przez Urz ą d Miasta Golubia-Dobrzynia z dnia 17 listopada 2016 roku wskazano, ż e firma TAR s.c. A. M. P. M. w fatach 2014-2016 wykonała prace polegaj ą ce na usuni ę ciu drzew w ilo ś ci 76 sztuk, co ś redniorocznie wynosi ok. 25 szlak. Prace zostały wykonane nale ż ycie.

Gmina - Miasto Płock z siedzib ą w Płocku w pi ś mie z dnia 21 listopada 2016 roku stwierdziła, ż e firma LOG P. M. oraz A. M., R. T. S. prowadz ą cy spółk ę cywiln ą pod nazw ą TAR s.c. jest w trakcie realizacji usługi pod nazw ą "Konserwacja terenów zieleni, utrzymanie czysto ś ci i porz ą dku na terenie miasta Płocka w Rejonie I" na podstawie umowy b ę d ą cej w trakcie realizacji nr 37/WKS-I1-ZC/Z/2379/2015 z dnia 19.10.2015 r.

Przedmiot umowy obejmuje:

- prace z zakresu utrzymania czysto ś ci i porz ą dku oraz zimowego utrzymania chodników, przej ść dla pieszych, ś cie ż ek rowerowych i parkingów,

- prace konserwacyjne terenów zieleni, w tym m.in.: koszenie trawników, wygrabianie li ś ci, ci ę cie i odchwaszczanie krzewów ozdobnych i ż ywopłotów, wykonywanie oprysków.

Termin obowi ą zywania umowy; od 01.12.2015 r. do 30.11.2017 r.

Umowa obowi ą zuje na kwot ę nie wi ę ksz ą ni ż : 2 246 821,20 zł brutto, w tym: Dotychczasowa wykorzystana kwota na dzie ń 14.11,2016 r, z zakresu: - utrzymania czysto ś ci wynosi: 651 013,26 zł,

- konserwacji zieleni wynosi: 214 934,46 zł.

Przybli ż ona powierzchnia terenów zieleni podlegaj ą cych konserwacji: 620 000 m 2 . Do dnia 14.11.2016 przedmiot: zamówienia został wykonany zgodnie z umow ą .

Zarz ą d Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w pi ś mie z dnia 17 listopada 2016 roku po ś wiadczył, ż e Firma TAR s.c A. M., P. M., Białkowo 30, 87 - 400 Golub-Dobrzy ń realizowała zamówienie w zakresie : „Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu" w latach 2015 - 2016 w ramach umowy nr

ZDW.RDW.2.12-361-3/U/2015 cz. nr-2 z dnia 11.05.2015 r., bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu w latach 2015-2017

Zamówienie w okresie 11.05.2015 r. - 16.11.2016 r. obejmowało nast ę puj ą ce usługi:

- koszenie traw i chwastów w pasie drogowym: 982.048,50 m3

- sprz ą tanie i oczyszczenie pasa drogowego

- mycie i konserwacja znaków, pachołków i barier

- wycinka krzewów z pasa drogowego

- podkrzesywanie drzew i usuwanie odrostów

- roboty interwencyjne na ł ą czn ą kwot ę : 446.988,29 zł brutto Warto ść kontraktu wynosi 695.481,07 zł brutto Wy ż ej wymienione prace zostały wykonane z nale ż yt ą staranno ś ci ą , dokładno ś ci ą , w okre ś lonym terminie i bez zastrze ż e ń . Pozwala to poleci ć wy ż ej wymienion ą firm ę jako dobrego wykonawc ę tego rodzaju robót.

Zarz ą d Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w pi ś mie z dnia 15 stycznia 2015 roku po ś wiadczył, ż e Firma TAR s.c A. M., R. T. S., Białkowo 30, 87 - 400 Golub-Dobrzy ń realizowała zamówienie w zakresie : „Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu" w latach 2012-2014 w ramach umów: nr ZDW.RDW.2.12-361-2/P/2012 cv. nr 1 z dnia 02.04.2012 r.

Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu na ł ą czn ą kwot ę : 274.085.U6 zł brutto

Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu w latach 2013-2014 na ł ą czn ą kwot ę 361.27836 zł brutto

Wy ż ej wymienione prace zostały wykonane i. nale ż yt ą staranno ś ci ą , dokładno ś ci ą , w okre ś lonym terminie i bez zastrze ż e ń . Pozwala to poleci ć wy ż ej wymienion ą firm ę jako dobrego wykonawc ę tego rodzaju robót.

Zarz ą d Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w pi ś mie z dnia 19 marca 2013 roku po ś wiadczył, ż e Firma TAR s.c A. M., R. T. S., Białkowo 30, 87 - 400 Golub-Dobrzy ń realizowała zamówienie w zakresie: Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich

administrowanych przez Zarz ą d Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy" w roku 2012 w ramach umowy: umowa nr ZDW.RDW.2.12.361-2/P/2012 cz. nr - 2 z dnia 02.04.2012 r.

Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarz ą d Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy.

Zamówienie obejmuje nast ę puj ą ce usługi :

- koszenie traw i chwastów w ci ą gu dróg wojewódzkich administrowanej przez RDW Toru ń

Powierzchnia koszenia: 2.240.000,00 m2 na ł ą czn ą kwot ę 193.536,00/1 brutto,

- sprz ą tanie i oczyszczenie pasa drogowego na ł ą czn ą kwot ę 26.626,75 zł brutto - mycie i konserwacja znaków, pachołków i barier na ł ą czn ą kwot ę 51.251,17 zł brutto - wycinka krzewów z pasa drogowego na ł ą czn ą kwot ę 61.182,00 zł brutto

brutto - ‎ podkrzesywanie drzew i usuwanie odrostów na ł ą czn ą kwot ę 1.944,00 zł

- zamiatanie letnie

na ł ą czn ą kwot ę 9.564,48 zł brutto

- roboty interwencyjne

na ł ą czn ą kwot ę 12.300,00 zł brutto

Wy ż ej wymienione prace zostały wykonane z nale ż yt ą staranno ś ci ą , dokładno ś ci ą , w okre ś lonym terminie i bez zastrze ż e ń . Pozwala to poleci ć wy ż e] wymienion ą firm ę jako dobrego wykonawc ę tego rodzaju robót.

Urz ą d Miasta Golubia-Dobrzynia w pi ś mie z dnia 7 listopada 2016 roku po ś wiadczył, ż e firma TAR s.c. A. M. P. M. Białkowo 30, 87-400 Golub-Dobrzy ń (dawniej TAR s.c. A. M. R. T. S.) w ramach podpisanej umowy nr 108 z dnia 28.05.2013 r. (pocz ą wszy od 01.06.2013

r.) wykonała na rzecz miasta Golubia-Dobrzynia zadanie pn. „Utrzymanie czysto ś ci oraz zieleni na terenie miasta Golubia-Dobrzynia" w zakres którego wchodziło:

1. Sprz ą tanie letnie ulic - 19.866 mb, (w tym 5,272 mb sprz ą tanych raz w tygodniu) co stanowiło około 120.000 m 2 , 2. Przeprowadzenie akcji zimowej - 25.984 mb (wszystkie ulice), co stanowiło około 156.000 m 2 , 3. Utrzymanie rabat kwiatowych - ■ 300m 2 ,

4. Utrzymanie gazonów oraz wazonów kwiatowych - ■ 150 m 2

5. Utrzymanie trawników ~- 50.346 m 2 ,

6. Utrzymanie ż ywopłotów - 500 mb.

7. Oczyszczanie lasów komunalnych -- 680.000 ma.

W ramach powy ż szej umowy {do 31 maja 2016 r. - 36 miesi ę cy) Wykonawca wykonał zadanie na ł ą czn ą kwot ę 1.200.960 zł brutto.

Firma TAR s.c. nale ż ycie wykonała powierzone jej zadania. W zwi ą zku z powy ż szym wystawca dokumentu poleca firm ę TAR s.c, jako wykonawc ę tego rodzaju usług.

Burmistrz Miasta Kowalewo Pomorskie pismem z dnia 22 stycznia 2015 roku po ś wiadczył, ż e firma TAR s.c. A. M. i R. T. S. z siedzib ą w Białkowie 30, 87-400 Golub- Dobrzy ń , wykonywała dla Gminy Kowalewo Pomorskie usługi komunalne w zakresie utrzymania czysto ś ci i porz ą dku oraz konserwacji zieleni na terenie miasta Kowalewo Pomorskie w ramach umowy zawartej na okres od 01.01,2014 roku do 31.12.2014 roku. Powierzchnia terenów do porz ą dkowania w ramach ww. umowy - 48.790,5 m 2 . Powierzchnia terenów zielonych do utrzymania w ramach ww. umowy - 45.474 m 2 .

Warto ść udzielonego zamówienia wynosiła 435,976,40 zł brutto, w tym: usługi komunalne w zakresie utrzymania czysto ś ci i porz ą dku - 201.300,00 zł brutto, usługi komunalne w zakresie konserwacji zieleni - 234.676,40 zł brutto.

Prace realizowane w ramach ww. umowy w okre ś lonym terminie i bez zastrze ż e ń . Polecono wykonawc ę jako wiarygodnego dla tego rodzaju usług.

Zamawiaj ą cy w zakresie zadania: „Utrzymanie czysto ś ci i porz ą dku wraz z prowadzeniem akcji zimowej (w tym na przystankach Komunikacji Miejskiej) oraz

konserwacj ą zieleni na terenie miasta Płocka w rejonie I" zwrócił si ę do odwołuj ą cych z zapytaniem, czy podana powierzchnia jest podana w krotno ś ciach na cały okres trwania umowy, czy jest to ł ą czna powierzchnia utrzymania terenów przy pasie drogowym i utrzymanie zieleni (kompleksowa piel ę gnacja terenów zielonych). Jednocze ś nie zwrócił si ę o wyszczególnienie powierzchni osobno dla utrzymania przy pasie drogowym i osobno dla kompleksowej piel ę gnacji terenów zielonych poza pasem drogowym (wył ą czaj ą c powierzchnie lasów) w okresie od momentu podpisania umowy do dnia zło ż enia ofert.

Pismem z dnia 15 grudnia 2016 roku odwołuj ą cy wyja ś nili w punkcie 6, i ż „Przedstawiona w referencjach wystawionych przez Gmin ę Płock z dnia 21 listopada 2016 r. przybli ż ona powierzchnia terenów zieleni podlegaj ą cej konserwacji: 620.000 m 2 stanowi ł ą czn ą powierzchni ę stałego kompleksowego utrzymania terenów zieleni w zwi ą zku z zawart ą z Gmin ą Miasto Płock umow ą . Na powierzchni ę t ę w szczególno ś ci składaj ą si ę : ziele ń miejska wchodz ą ca w skład pasów drogowych, trawniki, skwery i ziele ń ce miejskie, skarpy i parowy, ronda i rabaty kwiatowe i zakrzewione, działki podlegaj ą ce cyklicznemu koszeniu, place zabaw, boiska piłkarskie. Jest to zatem ł ą czna powierzchnia utrzymania terenów przy pasie drogowym i utrzymania zieleni. W zakres ww. warto ś ci nie wchodz ą lasy. Ziele ń podlegaj ą ca piel ę gnacji w Płocku jest typow ą zieleni ą miejsk ą to ż sam ą z zieleni ą znajduj ą c ą si ę w Ś wieciu. Tereny poro ś ni ę te drzewami, ż ywopłotami, rabatami kwiatowymi i krzewami wraz z traw ą uliczn ą niejednokrotnie znajduj ą si ę w pasach drogowych. St ą d te ż wykonawca nie jest w stanie w terminie zakre ś lonym przez zamawiaj ą cego przedło ż y ć szczegółowego wyliczenia powierzchni osobno dla pasów drogowych i osobno dla pozostałych terenów. W celu wykazania ż e usługa jest ś wiadczona na powierzchni powy ż ej 25 ha wykonawca wraz z niniejszym pismem przedkłada dwa zlecenia w zakresie utrzymania czysto ś ci z okresu sierpie ń -wrzesie ń 2016 r., z których wprost wynika, ż e usługa jest jednorazowo ś wiadczona np. na 34 ha (powierzchnia koszenia ze zlecenia nr 24/2016).

Zgodnie ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia wykonawca musi wykaza ć ż e wykonuje lub wykonywał w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie: dla I cz ęś ci zadania Stare Miasto - 20 hektarów rocznie (dla II cz ęś ci zadania Marianki - Przechowo - 25 hektarów rocznie) kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni oraz wycink ę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie.

Stawianie przez Zamawiaj ą cego w pi ś mie z dnia 12 grudnia 2016 r. warunku posiadania zdolno ś ci zawodowej to ż samej ze szczegółowymi usługami, które zostały okre ś lone w zał ą czniku nr 6 jest całkowicie nieuprawnione. Taki zapis nie znalazł si ę w ust 5 SIWZ - tzn. Zamawiaj ą cy nie za żą dał wprost od Wykonawców posiadania do ś wiadczenia w wykonywaniu przedstawionych w pi ś mie czynno ś ci. Aby wykonywanie tych czynno ś ci było warunkiem udziału w post ę powaniu Zamawiaj ą cy ju ż w SIWZ musiałby precyzyjnie okre ś li ć , ż e nale ż y wykaza ć posiadanie szczególnego rodzaju do ś wiadczenia np.; w utrzymaniu i piel ę gnacji zieleni na rondzie. Stawianie takiego warunku na etapie oceny ofert jest nieuprawnione. W orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z 18 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 1148/15) stwierdzono i ż niedopuszczalne jest, aby zamawiaj ą cy dopiero na etapie oceny ofert precyzowali swoje wymagania co do do ś wiadczenia, je ś li zamiarem Zamawiaj ą cego było badanie ww. warunku w sposób wskazany w pi ś mie z dnia 12 grudnia 2016 r., to powinien w sposób wyra ź ny i jednoznaczny wyartykułowa ć swoje wymagania w SIWZ, tak aby w sposób jasny i klarowny dokument ten był podstaw ą do oceniania ofert w niniejszym post ę powaniu. Skoro wi ę c Zamawiaj ą cy nie okre ś lił w sposób kategoryczny w SIWZ, jak nale ż y rozumie ć postawione przez niego wymagania „kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni" i nie ma ż adnej prawnej definicji takiej usługi, to na etapie badania i oceny ofert nie mo ż na ustala ć , dodatkowych warunków i ich doprecyzowywa ć . Ponadto zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2013 r., (sygn. akt KIO 310/13) „Niejednoznaczno ść postanowie ń Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w ą tpliwo ś ci zwi ą zane z ró ż nymi interpretacjami jej postanowie ń nie powinny, co do zasady powodowa ć negatywnych skutków dla wykonawcy." W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, w my ś l którego wszelkie niejasno ś ci i niezgodno ś ci w tre ś ci SIWZ nale ż y interpretowa ć na korzy ść wykonawców (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 240/10, podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2011 r., sygn. akt KIO 545/11, wyrok z dnia 6 pa ź dziernika 2011 r., sygn. akt KIO 2077/11 oraz wyrok z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 269/10).

Co istotne wymaganie dot. do ś wiadczenia zastrze ż one przez Zamawiaj ą cego w SIWZ zostały istotnie złagodzone poprzez dopisek „zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni". Nale ż y uzna ć zatem, ż e intencj ą Zamawiaj ą cego nie było ograniczanie dost ę pu do udziału w przetargu poprzez uszczegółowianie wymogu w zakresie do ś wiadczenia lecz jego łagodzenie i dopuszczenie wykonawców wykonuj ą cych podobne czynno ś ci. W ocenie wykonawcy tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymaga ń komisja przetargowa mo ż e dokona ć prawidłowej oceny ich spełniania. Interpretowanie przez Zamawiaj ą cego postawionych wymaga ń na etapie zło ż onych ofert i odpowiednie „dostosowanie" ich pod poszczególnych uczestników post ę powania niesie

ryzyko stronniczo ś ci i nierównego traktowania wykonawców. Gdyby uzna ć , ż e warunkiem udziału w post ę powaniu jest wykonywanie ł ą cznie wszystkich czynno ś ci opisanych w zał ą czniku 6 do SIWZ jedynymi wykonawcami zdolnymi do ś wiadczenia usług na rzecz Zamawiaj ą cego byłyby podmioty obecnie ś wiadcz ą ce usługi na rzecz Gminy Ś wiecie.

W ś wietle powy ż szego stanowisko Zamawiaj ą cego, ż e wykonawca nie przedstawił dowodu ż e wykonywał prace polegaj ą ce na kompleksowym utrzymaniu, piel ę gnacji terenów zielonych na obszarze 25 hektarów rocznie oraz ż e nie spełnia warunków udziału w post ę powaniu nale ż y uzna ć za niesłuszne”.

Zamawiaj ą cy zwrócił si ę pismem do Urz ę du Miasta Płock z nast ę puj ą cymi pytaniami: Czy podana w pi ś mie przybli ż ona powierzchnia 620.000 m 2 terenów zieleni podlegaj ą cej konserwacji, jest zieleni ą , która podlega codziennemu, stałemu utrzymaniu jej wraz z wyst ę puj ą ca na niej zieleni ą nisk ą i wysok ą , elementami małej architektury (ławki, kosze, urz ą dzenia zabawowe i sportowe, boiska sportowe)?; Czy s ą to prace wykonywanie regularnie, codziennie na tej powierzchni, wymagaj ą ce codziennego nadzoru, kontroli i reakcji ze strony wykonawcy bez interwencji zamawiaj ą cego równie ż w przypadku wyst ą pienia nagłych, nieprzewidzianych okoliczno ś ci, tak jak usuwanie skutków nawałnicy, wichury, aktów wandalizmu i innych awarii?; Czy s ą to jednorazowe zabiegi, na wyra ź ne zlecenie ze strony zamawiaj ą cego Gminy Miasta Płock okre ś laj ą ce szczegółowy zakres i termin wykonania prac?

W dniu 21 grudnia 2016 zamawiaj ą cy Gmina otrzymał odpowied ź z Gminy Miasta Płock o nast ę puj ą cej tre ś ci: - przybli ż ona powierzchnia 620 000 m 2 terenów zieleni nie podlega codziennemu, stałemu utrzymaniu w zakresie konserwacji zieleni;

- na podstawie umowy nr 87/WK Ś - II ZC/Z/2379/2015 z dnia 19.10.2015 r. w systemie ci ą głym przez 7 dni w tygodniu wykonywane s ą prace w zakresie utrzymania czysto ś ci i porz ą dku zimowego utrzymania chodników;

- ww. umowa nie obejmuje konserwacji zieleni wysokiej;

- elementy małej architektury podlegaj ą konserwacji polegaj ą cej jedynie na opró ż nianiu pojemników na odpady, myciu ławek w ramach potrzeb, usuwaniu ogłosze ń i reklam ze słupów o ś wietleniowych - prace te zgodnie z umow ą obj ę te s ą ryczałtem miesi ę cznym;

- prace dotycz ą ce konserwacji zieleni obj ę te ww. umow ą stanowi ą jedynie zabiegi na wyra ź ne zlecenie zamawiaj ą cego, w którym ka ż dorazowo okre ś lany jest ich zakres i termin

realizacji -w odniesieniu do zieleni umowa nie obejmuje prac w postaci ryczałtów miesi ę cznych.

W informacji o rozstrzygni ę ciu przetargu z dnia 22 grudnia 2016 roku zamawiaj ą cy poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w zakresie cz ęś ci II, oferty zło ż onej przez przyst ę puj ą cego.

Jednocze ś nie zamawiaj ą cy poinformował o wykluczeniu odwołuj ą cych wskazuj ą c nast ę puj ą ce uzasadnienie:

„prawne: Zamawiaj ą cy wyklucza Wykonawc ę z udziału w post ę powaniu na podstawie art. 24 ust. 12 ustawy Pzp. Na podstawie art. 24 ust. 4 ofert ę wykonawcy wykluczonego z udziału w post ę powaniu uznaje si ę za odrzucon ą .

Uzasadnienie faktyczne: Zamawiaj ą cy wyst ą pił na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp (Dz. U. 2015 r. poz. 2164 ) i tre ś ci ą pkt. 13.5 a) SIWZ do Wykonawcy dn. 12 grudnia 2016 r. z pismem do uzupełnienia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu w terminie do dnia 15 grudnia 2016 r. Po zapoznaniu si ę z tre ś ci ą pisma z dnia 15.12.2016 - zło ż eniem przez Wykonawc ę wyja ś nie ń w zwi ą zku z pismem z dnia 12.12.2016, znak OR-RO Ś iGKN.271.27.2016 stwierdzam co nast ę puje:

- W celu potwierdzenia przez wykonawc ę spełnienia warunków udziału w post ę powaniu dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej lub zawodowej zamawiaj ą cy żą dał wypełnienia o ś wiadczenia JEDZ C: zdolno ść techniczna i zawodowa:

• Wykaz usług wykonanych, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te usługi zostały wykonane lub s ą wykonane nale ż ycie. ~ pod wzgl ę dem formalnym JEDZ (P. M. - LOG, P. M. - wspólnik, A. M. wspólnik) jest wypełniony prawidłowo, lecz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w post ę powaniu zgodnie z pkt. 5.1 2)b)a) SIWZ, poniewa ż Zamawiaj ą cy wymagał, aby wykonawca posiadał zdolno ść zawodow ą w zakresie realizacji usług stanowi ą cych przedmiot zamówienia dla II cz ęś ci zadania Marianki - Przechowo - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni , oraz wycink ę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy ~ w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie.

Z przedstawionych dokumentów wynika: • Zadanie: Utrzymanie czysto ś ci i porz ą dku wraz z prowadzeniem akcji zimowej (w tym na przystankach Komunikacji Miejskiej) oraz

konserwacj ą zieleni na terenie miasta Płocka w rejonie I. - Referencje wystawione przez Gmin ę Miasto Płock z dnia 21 listopada 2016 roku - Zamawiaj ą cy miał w ą tpliwo ś ci do przedstawionej w nich informacji dotycz ą cej przybli ż onej powierzchni terenów zieleni polegaj ą cej konserwacji: 620.000 m 2 . W zwi ą zku z tym zwrócił si ę do Wykonawcy z zapytaniem czy jest to powierzchnia podana w krotno ś ciach na cały okres trwania umowy czy jest to ł ą czna powierzchnia utrzymania terenów przy pasie drogowym i utrzymanie zieleni (kompleksowa piel ę gnacja terenów zielonych). Jednocze ś nie zwrócił si ę o wyszczególnienie powierzchni osobno dla utrzymania przy pasie drogowym i osobno dla kompleksowej piel ę gnacji terenów zielonych poza pasem drogowym (wył ą czaj ą c powierzchnie lasów) w okresie od momentu podpisania umowy do dnia zło ż enia ofert. Pismem z dnia 15 grudnia oferent wyja ś nił w punkcie 6. Zdolno ść techniczna i zawodowa, ż e przedstawiona w referencjach wystawionych przez Gmin ę Płock z dnia 21 listopada 2016 r. przybli ż ona powierzchnia terenów zieleni podlegaj ą cej konserwacji: 620.000 m 2 stanowi ł ą czn ą powierzchni ę stałego kompleksowego utrzymania terenów zieleni w zwi ą zku z zawart ą z Gmin ą Miasto Płock umow ą . W celu wykazania, ż e usługa jest ś wiadczona na powierzchni powy ż ej 25 ha wykonawca wraz z pismem przedło ż ył dwa zlecenia w zakresie utrzymania czysto ś ci z okresu sierpie ń - wrzesie ń 2016 r. z których wprost wynika, ż e usługa jest jednorazowo ś wiadczona na 34 ha (powierzchnia koszenia ze zlecenia 24/2016). Dla zamawiaj ą cego jest to potwierdzenie w ą tpliwo ś ci co do posiadanych kompetencji zawodowych wykonawcy, który sam przyznaje, ż e prace które wykonuje w zwi ą zku z umow ą z Gmin ą - Miasto Płock s ą jednorazowe, polegaj ą ce na zleceniu, wskazaniu czynno ś ci, które s ą krótkotrwałe (w sierpniu trwały od 02.08 2016 do 12.08.2016 roku oraz do 23.08.2016 a we wrze ś niu do 06.09.2016 roku) i nie s ą kompleksowe poniewa ż sprowadzaj ą si ę do czynno ś ci: koszenie trawników - 34 ha, ci ę cie ż ywopłotów i krzewów, odchwaszczanie. W zwi ą zku z powy ż szym jest to ograniczony katalog czynno ś ci, a nie jak utrzymuje wykonawca „na 25 hektarach roczne kompleksowe utrzymanie i piel ę gnacja terenów zieleni". W ocenie Zamawiaj ą cego podany obszar 620.000 m 2 jest obszarem wskazanym przez Gmin ę - Miasto Płock na którym mo ż e zleci ć prace jednorazowe w zakresie konserwacji zieleni - poprzez konserwacj ę Zamawiaj ą cy Gmina Miasto Płock rozumie koszenie i grabienie trawników (na co wskazuj ą dokumenty udost ę pnione przez Gmin ę Miasto - Płock), a nie obszar rocznego kompleksowego utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni. W zwi ą zku z tym Zamawiaj ą cy uznaje, ż e okres faktycznej realizacji prac jest znacznie krótszy ni ż rok. Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków jest zwi ą zany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy dokonał oceny, czy przedmiot zamówienia oferenta w ramach tych umów składał si ę na jedn ą funkcjonaln ą cało ść , a elementy tego przedmiotu zamówienia były ze sob ą ś ci ś le powi ą zane. Do ś wiadczenie zawodowe nabywa si ę przez praktyk ę . Jest to wiedza praktyczna nabyta w trakcie

wykonywania zada ń . Mo ż na sobie wyobrazi ć nieskomplikowane zadania, których jednokrotne wykonanie jest w zupełno ś ci wystarczaj ą ce do nabycia wiedzy praktycznej pozwalaj ą cej na prawidłowe wykonanie takiego zadania po raz kolejny (KIO 3027/13). Jednak ż e w przypadku zada ń znacznie skomplikowanych (takich jak kompleksowe utrzymanie i piel ę gnacja terenów zielonych) do ś wiadczenie zdobyte przy jednokrotnych zleceniach z pewno ś ci ą nie gwarantuje wystarczaj ą cej biegło ś ci do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia tym bardziej, ż e przedmiotowy warunek dotyczył wykonania usługi na terenie o powierzchni 25 ha a nie 50 ha jaki jest rzeczywisty obszar terenów zieleni do utrzymania w cz ęś ci II. Wobec powy ż szego nie mo ż na uzna ć , ż e postawione warunki zaw ęż aj ą grono wykonawców zdolnych do realizacji. Ponadto umowa podpisana 19 pa ź dziernika 2015 roku obowi ą zuje od 1 grudnia 2016 roku i na dzie ń składania ofert tj. 24 listopada 2016 roku nie upłyn ą ł pełny rok jej trwania.

• Zadanie: Utrzymanie w czysto ś ci i porz ą dku trawników w ci ą gach ulicznych w okresie letnim i zimowym, letnie i zimowe utrzymanie chodników, konserwacja koszy ulicznych, ich opró ż nianie i wywóz zebranych nieczysto ś ci na terenie Ciechocinka. - brak spełnienia warunków, brak to ż samo ś ci przedmiotowej z przedmiotem zamówienia (to nie jest usługa tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu).

• Zadanie: Utrzymanie czysto ś ci oraz zieleni na terenie miasta Golubia Dobrzynia brak spełnienia warunków, powierzchnia terenów zielonych do utrzymania ok 5 ha

• Zadanie: Usługi komunalne w zakresie utrzymania czysto ś ci i porz ą dku oraz konserwacji zieleni na terenie miasta Kowalewo Pomorskie - brak spełnienia warunków, powierzchnia terenów zielonych do utrzymania 4,5 ha w pozostałej cz ęś ci brak to ż samo ś ci przedmiotowej z przedmiotem zamówienia (to nie jest usługa tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu).

• Bie żą ce utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Toruniu - brak spełnienia warunków, brak to ż samo ś ci przedmiotowej z przedmiotem zamówienia (to nie jest usługa tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu) oraz powierzchnia 982.048,50 m 2 w latach 2015 i 2016 oraz 2.240.000,00 m 2 w roku 2012 dotyczy koszenia traw i chwastów a nie kompleksowego utrzymania terenów zieleni.

• Usuni ę cie drzew w latach 2014 ~ 2016 w Golubiu Dobrzyniu - Zamawiaj ą cy akceptuje.

• (JEDZ KM Ogrody.PL K. Z.) W cz ęś ci C Zdolno ść techniczna i zawodowa/wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wskazano, ż e Pani K. Z. legitymuje si ę wykształceniem ogrodniczym. Z przedstawionych dokumentów wynika, ż e Pani K. Z. z

wykształcenia jest technikiem architektury krajobrazu. W zwi ą zku z powy ż szym nie spełnia warunku okre ś lonego w punkcie 5.1.2.b)b) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe. Zamawiaj ą cy nie wzywa do uzupełnienia dokumentów dotycz ą cych podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 3, poniewa ż mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.

Zamawiaj ą cy w opisie przedmiotu zamówienia zaznaczył, ż e szczegółowy opis przedmiotu zamówienia okre ś laj ą cy zakres i wszelkie wymagania lub inne niezb ę dne cechy, jak i inne istotne dla wykonania zamówienia informacje, zawiera wzór umowy b ę d ą cy integraln ą cz ęś ci ą SIWZ oraz Ewidencja zieleni - zał ą cznik nr 6 i Zakres prac - zał ą cznik nr 5. Wszystkie zał ą czniki SIWZ s ą jego integraln ą cz ęś ci ą z którymi wykonawcy mogli zapozna ć si ę od momentu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiaj ą cy nie wymagał od wykonawców spełnienia warunku posiadania zdolno ś ci zawodowej to ż samej ze szczegółowymi usługami, które zostały okre ś lone w zał ą czniku nr 5, a jedynie wskazał wykonawcy, ż e jego zestaw czynno ś ci składaj ą cych si ę na „kompleksowe utrzymanie, piel ę gnacji zieleni" jest zbyt ograniczony w stosunku do rodzaju zamówienia.

Zamawiaj ą cy okre ś lił w sposób kategoryczny w SIWZ jak nale ż y rozumie ć postawione przez niego wymagania „kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji zieleni" (kompleksowe wykonanie prac w zakresie utrzymania i piel ę gnacji (...) obejmuj ą ce koszenie, piel ę gnacj ę i nawo ż enie trawników, wycink ę i piel ę gnacj ę drzew, nasadzenia drzew, krzewów i kwiatów wraz z ich piel ę gnacj ą , napraw ę , montowanie i demontowanie koszy, ławek i urz ą dze ń zabawowych, utrzymanie czysto ś ci na chodnikach, schodach i alejkach wyst ę puj ą cych na terenach zieleni, od ś nie ż anie i zwalczanie ś lisko ś ci na chodnikach, schodach i alejkach w okresie zimy, utrzymanie fontanny oraz wykonanie prac dodatkowych obejmuj ą cych zakładanie trawników z siewu i rolki, koszenie trawników, wycink ę drzew, frezowanie pni drzew, demontowanie i montowanie koszy i ławek na terenach zieleni miejskiej nie obj ę tej utrzymaniem stałym.)

Z powy ż szych danych wynika, i ż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cym zdolno ś ci technicznej lub zawodowej.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje: Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy s ą uprawnieni do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W my ś l art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę wykonawcy, którzy spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu, o ile zostały one okre ś lone przez zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, zamawiaj ą cy okre ś la warunki udziału w post ę powaniu oraz wymagane od wykonawców ś rodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci wyra ż aj ą c je jako minimalne poziomy zdolno ś ci. Po my ś li ust. 1b pkt 3, warunki mog ą dotyczy ć zdolno ś ci technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu lub kryteriów selekcji dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej lub zawodowej zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów – o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu.

Przepisy ustawy P.z.p. nie definiuj ą poj ę cia „warunki udziału w post ę powaniu”. W nast ę pstwie zastosowania wykładni j ę zykowej nale ż y stwierdzi ć , i ż pod tym poj ę ciem nale ż y rozumie ć wszelkie okoliczno ś ci faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzale ż niona jest mo ż liwo ść uczestniczenia wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania si ę o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezb ę dnej wiedzy i do ś wiadczenie nale ż y do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy daj ą ca gwarancj ę nale ż ytego wykonania zamówienia publicznego.

Rol ę i znaczenie warunków udziału w post ę powaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, ż e „(…) ustalenie warunków udziału w post ę powaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedn ą z najwa ż niejszych czynno ś ci zamawiaj ą cych, którzy zobowi ą zani s ą do okre ś lenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w post ę powaniu jak i sami zamawiaj ą cy dokonuj ą c oceny spełniania tych warunków mogli j ą przeprowadzi ć na zasadzie zerojedynkowej (inaczej okre ś lanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w post ę powaniu ustalone przez zamawiaj ą cych i wymagane przez nich dokumenty, wpływaj ą na kr ą g wykonawców, który mo ż e si ę ubiega ć o zamówienie – zaw ęż aj ą c go w mniejszym lub wi ę kszym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazuj ą cego na konieczno ść powi ą zania i proporcjonalno ś ci opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiaj ą cych ci ąż y przy tym obowi ą zek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy daj ą cego r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania zamówienia, nie naruszaj ą c przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocze ś nie z uwagi na obowi ą zuj ą c ą zasad ę pisemno ś ci, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w post ę powaniu, oraz dokumenty żą dane w tym celu musz ą zosta ć w sposób wyczerpuj ą cy, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiaj ą cych w dokumentach post ę powania udost ę pnionych potencjalnym wykonawcom, gdy ż z uwagi na zasad ę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu nale ż y stosowa ć literaln ą wykładni ę odpowiednich postanowie ń SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowo ś ci zamawiaj ą cych na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przyst ą pili ju ż do udziału we wszcz ę tym post ę powaniu (…)”.

Istot ą przedmiotowego sporu jest istniej ą ca pomi ę dzy stronami rozbie ż no ść , w jakim stopniu zakres wykazywanych przez wykonawc ę usług ma pokrywa ć si ę z przedmiotem zamówienia, aby móc stwierdzi ć , ż e dany wykonawca posiada wiedz ę i do ś wiadczenie umo ż liwiaj ą ce mu wykonanie zamawianej usługi. Ustawodawca okre ś lił, i ż zamawiaj ą cy okre ś la warunki udziału w post ę powaniu oraz wymagane od wykonawców ś rodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci wyra ż aj ą c je jako minimalne poziomy zdolno ś ci ą zatem – w celu rozstrzygni ę cia sporu – nale ż y dokona ć wykładni wskazanych okre ś le ń .

Zasada proporcjonalno ś ci oznacza, ż e opisane przez zamawiaj ą cego warunki udziału w post ę powaniu musz ą by ć uzasadnione warto ś ci ą zamówienia, charakterystyk ą , zakresem,

stopniem zło ż ono ś ci lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny tak ż e ogranicza ć dost ę pu do zamówienia wykonawcom daj ą cym r ę kojmi ę nale ż ytego jego wykonania. Jak podkre ś la Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowi ą zkiem zamawiaj ą cego przy kształtowaniu wymaga ń stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie si ę do przedmiotu zamówienia, ale te ż ocena sytuacji rynkowej.

Na konieczno ść przestrzegania zasady proporcjonalno ś ci zwracał równie ż uwag ę Europejski Trybunał Sprawiedliwo ś ci w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, ż e przy okre ś laniu, jacy wykonawcy nie mog ą wzi ąć udziału w post ę powaniu, niezb ę dne jest zachowanie zasady proporcjonalno ś ci, a wi ę c ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiaj ą cym Wspólnot ę Europejsk ą w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezb ę dnym dla osi ą gni ę cia celów. W wyroku z 27 pa ź dziernika 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, ż e naruszeniem Traktatu jest żą dany przez zamawiaj ą cego wymóg do ś wiadczenia, który powinni udowodni ć wykonawcy, je ś li nie jest niezb ę dny dla oceny zdolno ś ci wykonawcy do wykonania zamówienia.

Proporcjonalno ść warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, ż e maj ą one by ć adekwatne do osi ą gni ę cia celu a wi ę c wyboru wykonawcy daj ą cego r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Przechodz ą c na grunt przedmiotowego post ę powania zwa ż y ć nale ż y, i ż przedmiotem zamówienia s ą usługi polegaj ą ce na wykonaniu prac w zakresie utrzymania i piel ę gnacji terenów zieleni miejskiej w Ś wieciu. wykonanie prac w zakresie utrzymania i piel ę gnacji (...) obejmuj ą ce koszenie, piel ę gnacj ę i nawo ż enie trawników, wycink ę i piel ę gnacj ę drzew, nasadzenia drzew, krzewów i kwiatów wraz z ich piel ę gnacj ą , napraw ę , montowanie i demontowanie koszy, ławek i urz ą dze ń zabawowych, utrzymanie czysto ś ci na chodnikach, schodach i alejkach wyst ę puj ą cych na terenach zieleni, od ś nie ż anie i zwalczanie ś lisko ś ci na chodnikach, schodach i alejkach w okresie zimy, utrzymanie fontanny oraz wykonanie prac dodatkowych obejmuj ą cych zakładanie trawników z siewu i rolki, koszenie trawników, wycink ę drzew, frezowanie pni drzew, demontowanie i montowanie koszy i ławek na terenach zieleni miejskiej nie obj ę tej utrzymaniem stałym.

Potwierdzeniem posiadania niezb ę dnej zdolno ś ci technicznej i zawodowej dla wykonania wskazanego wy ż ej przedmiotu zamówienia było spełnienie zawartego w pkt. 5.1. 2) b) a) s.i.w.z. wymogu o tre ś ci: „Wykonawca musi posiada ć zdolno ść techniczn ą i zawodow ą w zakresie realizacji usług stanowi ą cych przedmiot zamówienia tj. wykonuje lub wykonywał w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli

okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie: dla II cz ęś ci zadania Marianki - Przechowo - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni oraz wycink ę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwacj ę fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszcz ę cia post ę powania a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzaj ą cymi, ż e prace zostały wykonane nale ż ycie.

Podkre ś lenia wymaga, ż e zamawiaj ą cy w opisie wskazanego wy ż ej warunku nie ustanowił wymogu wykazania si ę do ś wiadczeniem to ż samym z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z., lecz stwierdził, i ż wykonawca musi wykaza ć si ę wykonaniem kompleksowego utrzymania, piel ę gnacji terenów zieleni lub zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni. Wymóg wykazania si ę wykonaniem usług o to ż samym charakterze byłby zreszt ą niezgodny z zawart ą w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. zasad ą proporcjonalno ś ci obowi ą zuj ą c ą przy ustalaniu warunków w zakresie zdolno ś ci technicznej i zawodowej. Zamawiaj ą cy nie wskazał równie ż , co nale ż y rozumie ć poprzez „kompleksowe utrzymanie” oraz „zadania o podobnym charakterze”. W szczególno ś ci nie ustanowił wymogu, by sformułowanie „kompleksowe” obejmowało wszystkie czynno ś ci obj ę te opisem przedmiotu zamówienia, a nawet, gdyby przyj ąć , i ż – istotnie – wymóg „kompleksowo ś ci” miałby odnosi ć si ę do cało ś ci przedmiotu zamówienia, został on przez zamawiaj ą cego złagodzony sformułowaniem „zadania o podobnym charakterze”

Niezasadnym jest zatem przyj ę cie, i ż tylko wykonywanie usług o to ż samym b ą d ź bardzo zbli ż onym zakresie ś wiadczy o tym, ż e wykonawca posiada zdolno ść techniczn ą i zawodow ą odpowiedni ą do zrealizowania zadania. W ocenie Izby wykazane przez odwołuj ą cych usługi potwierdzaj ą spełnianie warunku w zakresie zdolno ś ci technicznej i zawodowej dla tego konkretnego zamówienia. Zgodnie z informacjami przekazanymi w referencji wystawionej przez Urz ą d Miasta Płocka, przedmiot umowy zawartej z odwołuj ą cymi obejmuje bowiem:

- prace z zakresu utrzymania czysto ś ci i porz ą dku oraz zimowego utrzymania chodników, przej ść dla pieszych, ś cie ż ek rowerowych i parkingów,

- prace konserwacyjne terenów zieleni, w tym m.in.: koszenie trawników, wygrabianie li ś ci, ci ę cie i odchwaszczanie krzewów ozdobnych i ż ywopłotów, wykonywanie oprysków.

W ocenie Izby wskazany w referencji zakres prac konserwacyjnych terenów zieleni odpowiada co najmniej wymogowi wykonania zada ń o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i piel ę gnacji zieleni.

W ocenie Izby odwołuj ą cy wykazali równie ż , ż e spełniaj ą warunek w zakresie wymaganej powierzchni. Sam zamawiaj ą cy zreszt ą w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, ż e odwołuj ą cy udowodnili, przedstawiaj ą c referencje, ż e usługa ś wiadczona dla Gminy Miasta Płock jest wykonywana na powierzchni 62 ha, lecz – w jego ocenie – nie udowodnili, ż e na tym terenie wykonuje czynno ś ci zwi ą zane z piel ę gnacj ą i utrzymaniem terenów zieleni zgodnym z postawionym wymogiem przez zamawiaj ą cego. Jak wskazał zamawiaj ą cy, powodem wykluczenia nie było niespełnienie kryterium powierzchni terenów zieleni, na których były wykonywane prace odwołuj ą cych, a wył ą cznie fakt, ż e odwołuj ą cy nie posiadaj ą kompetencji zawodowych w zakresie piel ę gnacji ro ś lin.

W ocenie Izby odwołuj ą cy wykazali, ż e spełniaj ą wymóg dotycz ą cy realizacji usług w wymiarze 25 hektarów rocznie. Z referencji wystawionych przez Urz ą d Miasta Płocka wynika, ż e umowa z odwołuj ą cymi została zawarta na okres od 01.12.2015 r. do 30.11.2017 r. Oznacza to, ż e w ka ż dym z dwóch lat obowi ą zywania umowy odwołuj ą cy realizuj ą przedmiot umowy na wymaganej powierzchni, tj. wi ę kszej ni ż 25 ha. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, ż e wskazany warunek nale ż y tak interpretowa ć , by wynikało z niego, ż e wykonawcy wykonywali usługi przynajmniej przez 1 rok przed terminem składania ofert. Interpretacja taka nie jest uzasadniona brzmieniem warunku. W ocenie Izby brzmienie warunku wskazuje na wymóg realizacji usług na powierzchni 25 ha na podstawie umowy zawartej przynajmniej na 1 rok. O ile zamawiaj ą cemu zale ż ało na tym, by usługi były wykonywane nie krócej ni ż 1 rok przed terminem składania ofert, winien był tak warunek okre ś li ć w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci.

Odnosz ą c si ę do zarzutu dotycz ą cego niewykazania przez odwołuj ą cych spełniania warunku udziału w post ę powaniu w zakresie dysponowania osob ą o wymaganym wykształceniu, Izba stwierdza, i ż fakt ten nie stanowił podstawy wykluczenia odwołuj ą cych z post ę powania o udzielenie zamówienia. Zamawiaj ą cy okoliczno ść t ę b ę dzie musiał ustali ć w ramach nakazanej przez Izb ę ponownej oceny ofert.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku post ę powania.

………………………………………