Wyrok KIO 181/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 181/17

WYROK z dnia 10 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 i 9 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum Karox spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Poznaniu, ul. Cypriana Norwida 14 i Trasko-Inwest spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Ostrzeszowie, Al. Wolno ś ci 13 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzib ą w Warszawie, ul. Targowa 74

przy udziale wykonawcy Safege SAS z siedzib ą we Francji w Nanterre, 15-27 Rue du Port, Parc de I`lle zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 181/17 po stronie zamawiającego

1. oddala odwołanie, ‎ orzeka:

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum Karox spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w poznaniu, ul. Cypriana Norwida 14 i Trasko-Inwest spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Ostrzeszowie, Al. Wolno ś ci 13 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum Karox spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w poznaniu, ul. Cypriana Norwida 14 i Trasko-Inwest spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Ostrzeszowie, Al. Wolno ś ci 13 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum Karox spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w poznaniu, ul. Cypriana Norwida 14 i Trasko-Inwest spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z

siedzib ą w Ostrzeszowie, Al. Wolno ś ci 13 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzib ą w Warszawie, ul. Targowa 74 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ……………

Sygn. akt KIO 181/17

Uzasadnienie

Post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin o numerze referencyjnym: 6060/ICZ4/08940/03206/16/P zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 roku (2016/S 077-137481). W dniu 18 stycznia 2017r. zamawiaj ą cy poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Safege z siedzib ą we Francji w Nanterre i o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum Karox spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w poznaniu, ul. Cypriana Norwida 14 i Trasko- Inwest spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Ostrzeszowie, Al. Wolno ś ci 13 – dalej odwołuj ą cego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy) jako niezgodnej z tre ś ci ą siwz, co do obliczenia wynagrodzenia stałego i zmiennego za poszczególne etapy realizacji zamówienia na 8 kontraktach. W dniu 27 stycznia 2017r. odwołuj ą cy wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działaj ą cego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2017r. udzielonego przez pełnomocnika obu wykonawców tj. Karox sp. z o.o. i podpisanego przez prezesa zarz ą du tej firmy ujawnionego w KRS i upowa ż nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie ze zło ż onym odpisem z KRS. Pełnomocnik obu wykonawców działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 lipca 2016r. udzielonego przez obu wykonawców i podpisanego, zgodnie z zasadami reprezentacji ka ż dego z nich, zgodnie z zał ą czonymi do odwołania odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiaj ą cemu w dniu 27 stycznia 2017r. Odwołuj ą cy wniósł odwołanie od: a) zaniechania przez zamawiaj ą cego poprawienia omyłek w ofercie odwołuj ą cego, b) odrzucenia oferty odwołuj ą cego, w sytuacji, gdy oferta odwołuj ą cego nie podlegała odrzuceniu, c) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty SAFEGE w sytuacji, gdy oferta odwołuj ą cego powinna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą , d) prowadzenie przez zamawiaj ą cego post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

Zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy: a) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołuj ą cego innych omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty odwołuj ą cego ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty odwołuj ą cego, oraz ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez nieznajduj ą ce uzasadnienia w okoliczno ś ciach post ę powania w sprawie udzielenia zamówienia odrzucenie oferty odwołuj ą cego, w sytuacji, gdy oferta odwołuj ą cego nie podlegała odrzuceniu, c) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty SAFEGE w sytuacji, gdy oferta odwołuj ą cego powinna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą , d) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie przez zamawiaj ą cego post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o: a) uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy, b) nakazanie uniewa ż nienia czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cej na wyborze oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu, dokonanej na podstawie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy, c) nakazanie uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego, dokonanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, d) nakazanie powtórzenia czynno ś ci obejmuj ą cej przeprowadzenie badania i oceny oferty odwołuj ą cego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy oraz ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, e) nakazanie powtórzenia czynno ś ci obejmuj ą cej przeprowadzenie badania i oceny ofert niepodlegaj ą cych odrzuceniu, f) obci ąż enie kosztami post ę powania zamawiaj ą cego (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obci ąż enie kosztami post ę powania wykonawc ę SAFEGE). Odwołuj ą cy uzasadniaj ą c przesłanki dopuszczalno ś ci odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy wskazał, ż e w swojej ofercie zaproponował wykonanie zamówienia za ł ą czn ą cen ę brutto w wysoko ś ci 39.088.344,57 zł brutto. Cena zaoferowana przez odwołuj ą cego była drug ą w kolejno ś ci, bior ą c pod uwag ę wszystkie zło ż one w post ę powaniu oferty. Wykonawca, który zło ż ył pierwsz ą cen ę , to jest ECM GROUP POLSKA spółka akcyjna z siedzib ą w Warszawie (adres: Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa), zwana dalej ECM, został wykluczony z post ę powania. Zatem cena oferty odwołuj ą cego zło ż ona w post ę powaniu jest najni ż sza spo ś ród wykonawców nie podlegaj ą cych wykluczeniu i z pewno ś ci ą jest ni ż sza ni ż cena oferty zaproponowana przez SAFEFE w wysoko ś ci 42.797.463,91 zł brutto. Wskazał, ż e

jakkolwiek cena nie była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (waga 80%), albowiem zamawiaj ą cy ustalił jeszcze dwa dodatkowe kryteria w postaci: „Nadzór nad wykonaniem Zada ń dodatkowych powy ż ej warto ś ci okre ś lonej w pkt 4.1.1.19 OPZ" (waga 10%) oraz „Wykonanie bada ń na rzecz Zamawiaj ą cego" (waga 10%), to przedmiotowe dodatkowe kryteria oceny ofert s ą pomijalne albowiem wszyscy wykonawcy zaproponowali maksymaln ą warto ść dla pozostałych (poza cen ą ) kryteriów wyboru ofert, to jest „Nadzór nad wykonaniem Zada ń dodatkowych o warto ś ci 25% Zadania Inwestycyjnego" - 10,00 punktów oraz „Wykonanie potrójnej ilo ś ci bada ń wskazanych w pkt 4.2.5 pkt 23 OPZ" - 10,00 punktów. Zatem miarodajna dla porównania ofert jest zaoferowana przez poszczególnych wykonawców cena oferty. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e zło ż ył ofert ę o cenie 39.088.344,57 zł brutto, wobec oferty SAFEGE opiewaj ą cej na kwot ę 42.797.463,91 zł brutto. W przypadku zgodnego z ustaw ą zastosowania przez zamawiaj ą cego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, a tak ż e ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, zamawiaj ą cy wyliczyłby prawidłow ą cen ę oferty odwołuj ą cego na kwot ę 41.303.025,67 zł brutto. Zatem wskutek zaproponowania przez odwołuj ą cego najni ż szej ceny oferty spo ś ród wykonawców nie podlegaj ą cych wykluczeniu oraz wobec zaproponowania przez wszystkich wykonawców nie podlegaj ą cych wykluczeniu maksymalnej warto ś ci dla pozostałych (poza cen ą ) kryteriów wyboru ofert, oferta odwołuj ą cego powinna plasowa ć si ę na pierwszym miejscu, uzyskuj ą c maksymaln ą liczb ę punktów, a wi ę c powinna by ć uznana za najkorzystniejsz ą . W zwi ą zku z powy ż szym, w ocenie odwołuj ą cego, bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie poprawienia w ofercie odwołuj ą cego zaistniałych omyłek i w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej spowoduje, ż e zaistnieje mo ż liwo ść poniesienia przez odwołuj ą cego szkody stanowi ą cej konsekwencj ę naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Z kolei uwzgl ę dnienie odwołania w sposób postulowany przez odwołuj ą cego mo ż e skutkowa ć uzyskaniem przez odwołuj ą cego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania podniósł, ż e zgodnie z tre ś ci ą pisma zamawiaj ą cego z dnia 18 stycznia 2017 roku stanowi ą ce informacj ę o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiaj ą cy dokonał odrzucenia oferty odwołuj ą cego z uwagi na podanie nieaktualnych parametrów długo ś ci okresu podstawowego oraz długo ś ci okresu wydłu ż onego, które to dane miały zawiera ć si ę w tabeli nr 1 stanowi ą cej element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego. Istotnie oferta odwołuj ą cego zawiera omyłk ę , polegaj ą c ą na wprowadzeniu do tabeli nr 1 stanowi ą cej element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego nieaktualnych parametrów długo ś ci okresu podstawowego oraz długo ś ci okresu wydłu ż onego sprzed modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 05 sierpnia 2016 roku. W ocenie odwołuj ą cego, omyłka zawarta w ofercie odwołuj ą cego, powinna ulega ć poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy jako inna omyłka polegaj ą ca na niezgodno ś ci oferty z SIWZ, niepowoduj ą ca istotnych zmian w

tre ś ci oferty oraz ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, jako oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa, z uwzgl ę dnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e długo ść okresu podstawowego oraz długo ść okresu wydłu ż onego dla realizacji poszczególnych kontraktów, które to dane miały zawiera ć si ę w tabeli nr 1 stanowi ą cej element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego, z punktu widzenia obliczenia ceny oferty jest istotna dla podania współczynnika „p" to jest wyra ż onego ułamkowo stosunku okresu wydłu ż onego do okresu podstawowego. Współczynnik „p" jest nast ę pnie podstawiany do działa ń arytmetycznych niezb ę dnych do wypełnienia tabeli nr 5 i tabeli nr 7 stanowi ą cych element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego. Podkre ś lił, ż e z punktu widzenia zamawiaj ą cego najwa ż niejsze było podanie przez odwołuj ą cego parametrów wynagrodzenia (stałego i zmiennego) za realizacj ę Etapu 2 w okresie podstawowym okre ś lonego parametrem „W". Odwołuj ą cy potwierdził, ż e prawidłowo podał w ofercie kwoty wynagrodzenia (stałego i zmiennego) za realizacj ę Etapu 2 w okresie podstawowym zarówno ł ą cznie (okre ś lonych jako „W"), a tak ż e oddzielnie wynagrodzenia stałego za realizacj ę Etapu 2 w okresie podstawowym (okre ś lonego jako „40%W"), oraz wynagrodzenia zmiennego za realizacj ę Etapu 2 w okresie podstawowym (okre ś lonego jako „60%W"). Podsumowaniem powy ż szego przedstawił w tabeli, z której wynikaj ą nast ę puj ą ce warto ś ci liczbowe: Kontrakt nr 1- Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł Kontrakt nr 2 - Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł Kontrakt nr 3 Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, Etap 2 (60%W) – netto 2 270 953,05 zł Kontrakt nr 4- Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, v2 270 953,05 zł Kontrakt nr 5 - Etap 2 (W) - netto 946 230,44 zł, Etap 2 (40%W) – netto 378 492,18 zł, Etap 2 (60%W) - netto 567 738,26 zł Kontrakt nr 6 - Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł Kontrakt nr 7 - Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto , Etap 2 (40%W) - netto 513 968,70 zł, Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł Kontrakt nr 8- Etap 2 (W) - netto 3 784 921,75 zł, Etap 2 (40%W) – netto 1 513 968,70 zł, Etap 2 (60%W) - netto 2 270 953,05 zł

Odwołuj ą cy potwierdził tak ż e prawidłowo ść podanych w tre ś ci oferty odwołuj ą cego kwot wynagrodzenia za realizacj ę Etapu 1 oraz za realizacj ę Etapu 3, które przedstawiał poni ż ej w warto ś ciach netto: Kontrakt nr 1 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł Kontrakt nr 2 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł Kontrakt nr 3 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł Kontrakt nr 4 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł Kontrakt nr 5 Etap 1 - 28 386,91 zł, Etap 3 - 66 236,13 zł Kontrakt nr 6 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł Kontrakt nr 7 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł Kontrakt nr 8 Etap 1 - 113 547,65 zł, Etap 3 - 264 944,52 zł Dodał, ż e kwoty wynagrodzenia wskazane powy ż ej i odzwierciedlone w ofercie odwołuj ą cego, w pełni potwierdzaj ą spełnianie przez ofert ę odwołuj ą cego wymogów okre ś lonych w pkt 13.3 i 13.4 Instrukcji dla Wykonawców stanowi ą cej element SIWZ, to jest wymaga ń , ż e. - warto ść Usługi dla Etapu I - wsparcia w prowadzeniu post ę powania przetargowego i wyboru Wykonawcy Robót dla danego Kontraktu nie mo ż e by ć ni ż sza ni ż 1% i nie mo ż e by ć wy ż sza ni ż 3 % warto ś ci Usługi dla Etapu 2 - realizacji prac projektowych i Robót w okresie podstawowym dla danego Kontraktu, - warto ść Usługi dla Etapu 3 w okresie gwarancji i zgłaszania wad (obejmuj ą c ą równie ż Wynagrodzenie w przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. ł ą cznie przez okres 5 lat), nie mo ż e by ć ni ż sza ni ż 7% warto ś ci Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu. Zdaniem odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy powinien był dokona ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy oraz ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy poprawienia długo ś ci okresu podstawowego oraz długo ś ci okresu wydłu ż onego, które to dane miały zawiera ć si ę w tabeli nr 1 stanowi ą cej element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego. Prawidłowe dane w tabeli nr 1 stanowi ą cej element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego wyznaczaj ą współczynnik „p" dla poszczególnych kontraktów. Nast ę pnie posiadaj ą c dane zawarte w ofercie odwołuj ą cego, to jest warto ść „W", „40%W", „60%W" oraz współczynnika „n" prawidłowo podanego przez odwołuj ą cego w tabeli nr 4 stanowi ą cej element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego, a tak ż e uwzgl ę dniaj ą c prawidłowo wyliczony współczynnik „p", zamawiaj ą cy, zdaniem odwołuj ą cego, powinien podstawi ć wszystkie wy ż ej wymienione dane do przygotowanego przez siebie wzoru i po wykonaniu działa ń arytmetycznych odpowiednio zmodyfikowa ć wszystkie warto ś ci oferty odwołuj ą cego, które opierały si ę o współczynnik „p", w szczególno ś ci tabel ę nr 5 oraz tabel ę nr 7 stanowi ą ce element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego.

Zdaniem odwołuj ą cego prawidłowe warto ś ci tabeli nr 5 powinny przedstawia ć si ę nast ę puj ą co: Okres podstawowy Wynagrodzenie stałe netto (40%W) Okres ............. wydłu ż ony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) Kontrakt nr 1 Okres podstawowy Wynagrodzenie stałe netto (40%W) - 1 513 968,70 zł, Okres wydłu ż ony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 363.352,49 zł Kontrakt nr 2 Okres podstawowy Wynagrodzenie stałe netto (40%W) - 1 513 968,70 zł 506.850,39 zł Kontrakt nr 3 Okres podstawowy Wynagrodzenie stałe netto (40%W) - 1 513 968,70 zł, Okres wydłu ż ony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 506.850,39 zł

Kontrakt nr 4 Okres podstawowy Wynagrodzenie stałe netto (40%W) - 1 513 968,70 zł, Okres wydłu ż ony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 295.752,03 zł Kontrakt nr 5 Okres podstawowy Wynagrodzenie stałe netto (40%W) - 378 492,18 zł, Okres wydłu ż ony Wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) - 132.472,26 zł

Natomiast prawidłowe warto ś ci tabeli nr 7 powinny przedstawia ć si ę nast ę puj ą co: Kontrakt Wynagrodzenie za Etap 1 ....................... Wynagrodzenie za Etap 2 ....................... Wynagrodzenie .............. za Etap 3 Suma netto vat ..... brutto netto ........... vat ..... brutto netto ........... vat ..... brutto Kontrakt 1 Wynagrodzenie za Etap 1 netto 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 115,96, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 139 663,61, Wynagrodzenie za Etap 2 netto, - 4 148 274, 24Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 954 103,08 Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 102 377,32, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52 Wynagrodzenie za Etap 3 vat 60 937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 567 922,69 Kontrakt 2 Wynagrodzenie za Etap 1 netto113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 115,96, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 139 663,61, Wynagrodzenie za Etap 2 netto - 4 291 772,14, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 987 107,59, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 278 879,74, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto 325 881,76, Suma - 5 744 425,11

Kontrakt 3 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 115,96, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 139 663,61, Wynagrodzenie za Etap 2 netto - 4 291 772,14, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 987 107,59, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 278 879,74, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma- 5 744 425,11 Kontrakt 4 Wynagrodzenie za Etap 1 netto 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 115,96, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 139 663,61, Wynagrodzenie za Etap 2 netto - 4 080 673,78, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 938 554,97, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 019 228,75, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 937,24 - Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 484 774,12 Kontrakt 5 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 28 386,91, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 6 528,99, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 34 915,90, Wynagrodzenie za Etap 2 netto - 1 078 702,70, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 248 101,62, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 1 326 804,32, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 66 236,13, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 15 234,31 Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 81 470,44, Suma - 1 443 190,66 Kontrakt 6 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 115,96 Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 139 663,61, Wynagrodzenie za Etap 2 netto - 4 314 810,80, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 992 406,48, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 307 217,28, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 772 762,66 Kontrakt 7 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 115,96, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 139 663,61, Wynagrodzenie za Etap 2 netto - 4 314 810,80, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 992 406,48, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 307 217,28, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 772 762,66 Kontrakt 8 Wynagrodzenie za Etap 1 netto - 113 547,65, Wynagrodzenie za Etap 1 vat - 26 115,96, Wynagrodzenie za Etap 1 brutto - 139 663,61, Wynagrodzenie za Etap 2 netto - 4 314 810,80, Wynagrodzenie za Etap 2 vat - 992 406,48, Wynagrodzenie za Etap 2 brutto - 5 307 217,28, Wynagrodzenie za Etap 3 netto - 264 944,52, Wynagrodzenie za Etap 3 vat - 60 937,24, Wynagrodzenie za Etap 3 brutto - 325 881,76, Suma - 5 772 762,66 Całkowita cena ofertowa brutto - 41 303 025,67 Całkowita cena ofertowa netto - 33 579 695,67 Tym samym, wyliczona na podstawie prawidłowych parametrów długo ś ci okresu podstawowego oraz długo ś ci okresu wydłu ż onego, które to dane miały zawiera ć si ę w tabeli nr 1 stanowi ą cej element zał ą cznika A do Formularza Ofertowego, cena oferty odwołuj ą cego wynosi:

33.579.695.67zł (słownie złotych: trzydzie ś ci trzy miliony pi ęć set siedemdziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy sze ść set dziewi ęć dziesi ą t pi ęć 67/100) netto, to jest 41.303.025.67zł (słownie złotych: czterdzie ś ci jeden milionów trzysta trzy tysi ą ce dwadzie ś cia pi ęć 67/100) brutto. Stanowisko odwołuj ą cego w zakresie konieczno ś ci dokonania przez Zamawiaj ą cego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy oraz ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy zaistniałej w ofercie odwołuj ą cego omyłki, potwierdza tak ż e orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał wyrok KIO z dnia 08 stycznia 2016 roku (sygn. akt: KIO 2764/15), wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2012 roku (sygn. akt: KIO 1095/12)

W dniu 30 stycznia 2017r. zamawiaj ą cy przekazał wykonawcom kopi ę odwołania i wezwał do wzi ę cia udziału w post ę powaniu odwoławczym.

W dniu 1 lutego 2017r. wykonawca Safege SAS z siedzib ą we Francji w Nanterre, 15-27 rue du Port, Parc de I`lle dalej przyst ę puj ą cy zgłosił swój udział w post ę powaniu odwoławczym po stronie zamawiaj ą cego wskazuj ą c, ż e jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygni ę ciu na korzy ść zamawiaj ą cego. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działaj ą cego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 listopada 2016r. udzielonego przez Dyrektora Generalnego przyst ę puj ą cego, zgodnie z wyci ą giem z Rejestru Handlowego i Spółek S ą du Handlowego w Nanterre. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiaj ą cemu i odwołuj ą cemu w dniu 31 stycznia 2017r.

W dniu rozprawy zamawiaj ą cy zło ż ył odpowied ź na odwołanie wnosz ą c o jego oddalenie oraz obci ąż enie odwołuj ą cego i przyznanie na rzecz zamawiaj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego, w tym kosztów zast ę pstwa w post ę powaniu przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą . W ocenie zamawiaj ą cego cało ść podnoszonej przez odwołuj ą cego argumentacji nie znajduje zarówno uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego, wobec czego uzna ć nale ż y, ż e odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e w dniu 20 kwietnia 2016 r. na stronie internetowej zamawiaj ą cego opublikowana została Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla projektu nr. 5.1-11 pn. „Nadzór nad robotami na linii nr 7 w ramach projektu prace no Unii Kolejowej nr 7 Warszawo Wschodnia Osobowo- Dorohusk no odcinku Warszawa- Otwock- D ę blin- Lublin, w zakresie odcinka Otwock- D ę blin- Lublin/' (zwanego dalej: „zamówieniem"), której tre ść nast ę pnie była kilkukrotnie modyfikowana przez zamawiaj ą cego w dniach: 8 wrze ś nia, 24 czerwca, 12 lipca, 29 lipca, 5 sierpnia, 23 sierpnia, 24 sierpnia 2016 r. (zgodnie z brzmieniem art. 38 ust. 4 ustawy: „W uzasadnionych przypadkach zamawiaj ą cy mo ż e przed upływem terminu składania ofert zmieni ć tre ść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dokonan ą zmian ę tre ś ci specyfikacji zamawiaj ą cy udost ę pnia na stronie internetowej, chyba ż e specyfikacja nie podlega udost ę pnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust 5 stosuje si ę odpowiednio.) W ramach jednej z tych modyfikacji, zamawiaj ą cy dokonał zmian w tabeli nr 1, znajduj ą cej si ę w zał ą czniku A do Formularza Ofertowego. Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , w której nie uwzgl ę dniło wspomnianej zmiany. Uwzgl ę dnienie wprowadzonych przez zamawiaj ą cego modyfikacji tabeli nr 1 skutkowałoby zmian ą warto ś ci zamówienia, okre ś lonej w punkcie 4 Formularza Ofertowego. W ramach dokonanych przez siebie modyfikacji siwz, zamawiaj ą cy dokonał zmiany tre ś ci tabeli nr 1, stanowi ą cej zał ą cznik A do Formularza Ofertowego, w zakresie dotycz ą cym długo ś ci okresu podstawowego oraz długo ś ci okresu wydłu ż onego dla realizacji poszczególnych kontraktów składaj ą cych si ę na zamówienie. Zamawiaj ą cy dokonał podziału cało ś ci zamówienia na osiem kontraktów, wyznaczaj ą c ró ż ne okresy ich realizacji. Zamawiaj ą cy w tre ś ci siwz wskazał na sposób obliczania ceny oferty, stanowi ą c ż e: „Całkowita cena ofertowa składa ć si ę b ę dzie z sumy cen zaoferowanych za Usług ę ś wiadczon ą dla ka ż dego z Kontraktów. Na całkowit ą sum ę ofertow ą dla ka ż dego z kontraktów składa si ę : 1) Wynagrodzenie za etap 1, stanowi ą ce ekwiwalent za Usługi In ż yniera na Etapie 1- wsparcia w prowadzeniu post ę powania przetargowego i wyboru Wykonawcy Robót dla Kontraktu, nie ni ż sze ni ż 1% i nie wy ż sze ni ż 3% warto ś ci Usługi dla Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego kontraktu. 2) Wynagrodzenie za Etap 2, stanowi ą ce ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2- realizacji robót. 3) Wynagrodzenie za etap 3, stanowi ą ce ekwiwalent za wykonanie Usługi na etapie 3- w okresie gwarancji i zgłaszania wad (obejmuj ą ce równie ż Wynagrodzenie w przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. ł ą cznie przez okres pi ę ciu lat), nie ni ż sze ni ż 7% warto ś ci Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu w tym nie ni ż sze ni ż : I. 4% warto ś ci Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3, tj. przez okres 2 lat; II. 1% warto ś ci Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla ka ż dego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3. Jak wynika z zał ą cznika A do Formularza Ofertowego, odwołuj ą cy zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia dla poszczególnych Kontraktów za cen ę brutto 39 088 344, 57 zł Cena ofertowa została jednak przez niego obliczona bez uwzgl ę dnienia modyfikacji siwz. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e dokonuj ą c zmian w siwz, post ę pował zgodnie z dyspozycj ą art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy; Je ż eli zmiana, o której mowa w ust 1, jest istotna, w szczególno ś ci dotyczy okre ś lenia przedmiotu, wielko ś ci lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w post ę powaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiaj ą cy

przedłu ż a termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu lub termin składania ofert o czas niezb ę dny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym ż e w post ę powaniach, których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust 8, termin składania: 1) ofert nie mo ż e by ć krótszy ni ż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego.". Obowi ą zek przedłu ż enia przez zamawiaj ą cego termin na składanie ofert ma na celu umo ż liwienie wykonawcom zapoznania si ę z tre ś ci ą zmian dokonanych w siwz oraz dostosowanie swojej oferty do tre ś ci zmienionej siwz. Ustawodawca nakłada zatem na wykonawców - w sposób po ś redni -obowi ą zek dostosowania tre ś ci swojej oferty do zmienionych wymaga ń zamawiaj ą cego. Jednocze ś nie na wykonawcy spoczywa obowi ą zek dochowania nale ż ytej staranno ś ci polegaj ą cy na obserwowaniu wszelkich czynno ś ci podejmowanych przez zamawiaj ą cego w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Powy ż sze znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która chocia ż by w wyroku z dnia 19 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 56/12. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e skoro oferta ka ż dego z wykonawców stanowi o ś wiadczenie woli zawarcia umowy, na warunkach w niej okre ś lonych i jej tre ść musi odpowiada ć tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu obowi ą zuj ą cym w terminie składania ofert, to oferta odwołuj ą cego skonstruowana w oparciu o nieaktualne postanowienia siwz nie wi ąż e zamawiaj ą cego z uwagi na brak to ż samo ś ci zakresu przedmiotowego o ś wiadcze ń kontrahentów. Zatem nieuwzgl ę dnienie przez odwołuj ą cego w tre ś ci oferty modyfikacji postanowie ń siwz b ę dzie skutkowało niezgodno ś ci ą tej ż e oferty z tre ś ci ą siwz, a w konsekwencji konieczno ś ci ą jej odrzucenia. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: Jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust 2 pkt 3". W my ś l przywołanego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy: „Zamawiaj ą cy poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty". Niezasadny jest zatem, w ocenie zamawiaj ą cego, zarzut odwołuj ą cego dot. naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołuj ą cego innych omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty odwołuj ą cego ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty odwołuj ą cego, oraz ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy. Niezasadny jest równie ż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy poprzez nieznajduj ą ce uzasadnienia w okoliczno ś ciach post ę powania w sprawie udzielenia zamówienia odrzucenie oferty odwołuj ą cego, w sytuacji, gdy oferta odwołuj ą cego nie podlegała odrzuceniu.

Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku niezgodno ś ci formalnych, zamawiaj ą cy powinni by ć ostro ż ni w badaniu tego typu spraw i zasadniczo nie jest wskazanym odrzucanie ofert w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odmiennie jest jednak w przypadku niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz, która ma charakter merytoryczny – tak KIO w wyroku z dnia 14 czerwca 2011 roku (sygn. akt: KIO 1125/11). W ocenie zamawiaj ą cego niezgodno ść w ofercie odwołuj ą cego powstała przez zastosowanie pierwotnego formularza i ma charakter merytoryczny, a jej ewentualna korekta przez zamawiaj ą cego skutkowałaby istotn ą zmian ą tre ś ci jego oferty w zakresie odnosz ą cym si ę do ś wiadczenia, jakiego oczekuje odwołuj ą cy w zamian za wykonanie przedmiotu zamówienia. Z tego wzgl ę du zamawiaj ą cy uwa ż a, ż e prawidłowo odrzucił ofert ę , powołuj ą c si ę na komentarz J. A. – S. „Odrzucenie oferty niezgodnej z siwz – komentarz praktyczny. Ponadto zał ą cznik nr A nie mo ż e by ć uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdy ż okre ś la zakres ś wiadczenia wzajemnego zamawiaj ą cego, odpowiadaj ą cemu ś wiadczeniu wykonawcy. Wskazał na wyroki Izby sygn. akt KIO 451/16, KIO 1294/14. W ocenie zamawiaj ą cego, gdyby wykonawcy mogli składa ć oferty na ró ż nych formularzach naruszona byłaby uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. W dniu rozprawy przyst ę puj ą cy zło ż ył pismo uczestnika post ę powania i podniósł, ż e zarzuty i argumentacja odwołuj ą cego nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie. Niezgodno ść stwierdzona w ofercie odwołuj ą cego nie jest mo ż liwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a zatem zamawiaj ą cy słusznie odrzucił ofert ę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Niespornym jest zdaniem przyst ę puj ą cego, i ż w ofercie zło ż onej przez odwołuj ą cego zachodzi niezgodno ść z tre ś ci ą siwz. Zadeklarowany zakres przedmiotu zamówienia jest odmienny ni ż wymagany w post ę powaniu. Zgodnie z brzmieniem art. 140 ust. 1 ustawy, ma to istotne znaczenie zarówno dla zakresu ś wiadczenia odwołuj ą cego, jak i dla wyceny zło ż onej oferty. W tym miejscu nale ż y wskaza ć , ż e bł ą d odwołuj ą cego nie wynika z jakichkolwiek sprzeczno ś ci b ą d ź niejasno ś ci siwz (a zatem nie powstał z winy zamawiaj ą cego), lecz jest wył ą cznie skutkiem niedochowania przez odwołuj ą cego nale ż ytej staranno ś ci na etapie przygotowania oferty. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, to oferent jako profesjonalista jest zobowi ą zany do starannego przygotowania oferty w przetargu. Tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2015 r. KIO 2729/15. W ocenie przyst ę puj ą cego bł ą d w ofercie, popełniony przez odwołuj ą cego nie mo ż e by ć zakwalifikowany ani jako oczywista omyłka pisarska, ani jako oczywista omyłka rachunkowa, ani jako inna omyłka polegaj ą ca na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą ca istotnych zmian w tre ś ci oferty, gdy ż bł ą d odwołuj ą cego polegał na zaoferowaniu okresów ś wiadczenia usług obj ę tych przedmiotem zamówienia odmiennych ni ż wymagane prze zamawiaj ą cego. Długo ś ci okresów podstawowego i wydłu ż onego s ą w

ocenie przyst ę puj ą cego kluczowe dla realizacji przedmiotu zamówienia i jego wyceny, szczególnie w Etapie 2, gdzie oczekiwane jest stosunkowo najwi ę ksze zaanga ż owanie wykonawcy i jego personelu. Przedmiotem zamówienia jest ś wiadczenie usług nadzoru, przy wykorzystaniu osób o wysokich kwalifikacjach i kompetencjach. Podkre ś lił, ż e od zakresu nadzorowanego kontraktu (rodzaju robót, ilo ś ci bran ż ), zale ż y równie ż ilo ść zaanga ż owanego personelu, a co za tym idzie powoduje ró ż noraki sposób kształtowania si ę kosztów i warto ś ci oferowanych usług. Takie wnioski nasuwaj ą si ę równie ż w odniesieniu do zło ż onej przez odwołuj ą cego oferty. W ocenie przyst ę puj ą cego wynagrodzenie dla ś wiadczenia usług przy tej samej liczbie i podobnej liczbie miesi ę cy realizacji usługi w ofercie odwołuj ą cego rozkłada si ę równomiernie. Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e jest ono odzwierciedleniem kosztów wykonywania usługi dla okresów pierwotnie okre ś lonych przez zamawiaj ą cego. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę trudno przyst ę puj ą cemu uwierzy ć (maj ą c na uwadze tre ść odwołania co do zmiany jedynie wynagrodzenia z okresu wydłu ż onego), ż e zmniejszenie ilo ś ci miesi ę cy ś wiadczenia usług dla Etapu 2 w okresie podstawowym (przykładowo kontrakt 6,7 lub 8) z 40 miesi ę cy na 8 nie wpływa na warto ść kosztów, a co za tym idzie na warto ść wynagrodzenia. Przyst ę puj ą cy wskazał, ż e w przedmiotowej sprawie trudno odnale źć uzasadnienie dla mo ż liwo ś ci samowolnego zwi ę kszenia przez zamawiaj ą cego wynagrodzenia odwołuj ą cego o ponad 112% (z ok.1,5 PLN netto do 3,3 min PLN netto) w kontek ś cie powy ż ej przytoczonych faktów, jak i maj ą c na uwadze specyfik ę przedmiotu zamówienia niemo ż liwym jest uznanie popełnionego przez odwołuj ą cego bł ę du za nieistotn ą omyłk ę . Przy ustalonym w post ę powaniu sposobie wynagradzania wykonawcy, długo ść trwania okresu podstawowego i wydłu ż onego ma wyj ą tkowo istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia i jego wyceny - ś wiadcz ą o tym chocia ż by liczne pytania i wnioski wykonawców w toku post ę powania o maksymalnie dokładne i pewne okre ś lenie przez zamawiaj ą cego okresu trwania poszczególnych etapów i realnych mo ż liwo ś ci ich przedłu ż enia. Bior ą c pod uwag ę (w doniesieniu do czasu) same liczby wskazane w pierwotnym formularzu ofertowym, ł ą czna liczba miesi ę cy ś wiadczenia usług w Etapie 2 w okresie podstawowym wynosiła 289 miesi ę cy natomiast po modyfikacji wyniosła 160 (o 129 miesi ę cy mniej). Zmieniła si ę te ż struktura i proporcje okresu trwania Etapu 2 i okresu wydłu ż onego (w ramach Etapu 2 w okresie wydłu ż onym pierwotnie miało by ć w sumie 56 miesi ę cy, po modyfikacji ł ą czny czas wydłu ż ony wyniósł 64 (o 8 miesi ę cy dłu ż ej) - okoliczno ś ci te maj ą te ż znaczenie przy szacowaniu ceny, z uwagi na ró ż nice jakim te okresy si ę te charakteryzuj ą . Zatem zdaniem przyst ę puj ą cego nie mo ż na poprawi ć bł ę du jaki popełnił odwołuj ą cy w sposób wskazany w odwołaniu z uwagi na to, i ż zamawiaj ą cy nie dysponował ani nie dysponuje wystarczaj ą cymi informacjami aby tego. dokona ć , a mo ż liwo ś ci poprawy s ą ró ż ne. Przyst ę puj ą cy wskazał, ż e w wyniku zmiany siwz (skrócenie

czasu trwania usługi jak i redukcja zaanga ż owania personelu), zmiany formularza ofertowego, SAFEGE dokonało redukcji ceny oferty, a nie jej podwy ż szenia. O istotno ś ci zmiany oferty przeprowadzonej zgodnie z żą daniami odwołania, w ocenie przyst ę puj ą cego ś wiadczy równie ż fakt, i ż w konsekwencji prowadzi ona do zmiany wynagrodzenia wykonawcy i to poprzez jego podwy ż szenie o 2 214 681,10 PLN brutto w stosunku do pierwotnie zaoferowanej ceny oferty. Na obecnym etapie, po otwarciu ofert, odwołuj ą cy dysponuje mo ż liwo ś ci ą wskazania takiego sposobu poprawienia popełnionej omyłki, który b ę dzie dla niego najkorzystniejszy, tj. doprowadzi do maksymalnego mo ż liwego zwi ę kszenia ceny ofertowej, która jednocze ś nie pozostanie ni ż sza ni ż cena oferty uczestnika post ę powania. Na uznanie zdaniem przyst ę puj ą cego nie zasługuj ą te ż twierdzenia odwołuj ą cego, ż e sposób poprawienia omyłki w jego ofercie jest jednoznaczny i zamawiaj ą cy mo ż e go dokona ć samodzielnie, dokonuj ą c wył ą cznie zmiany parametru „p". Cena za realizacj ę Etapu 2 była uzale ż niona od wi ę cej ni ż tej jednej zmiennej, za ś obecne deklaracje odwołuj ą cego, co do tego, które z parametrów podlegaj ą poprawieniu, nie zasługuj ą zdaniem przyst ę puj ą cego na wiarygodno ść . Dla ka ż dego z kontraktów wykonawcy mieli okre ś li ć parametr W, czyli wyj ś ciow ą wysoko ść wynagrodzenia. Zgodnie z deklaracj ą odwołuj ą cego, warto ść W dla ka ż dego z kontraktów została okre ś lona „prawidłowo" i powinna pozosta ć niezmieniona. Takie o ś wiadczenie odwołuj ą cego budzi u przyst ę puj ą cego du ż e w ą tpliwo ś ci, oznaczałoby bowiem, ż e odwołuj ą cy dokonuje ustalenia wynagrodzenia za usługi nadzoru na danym kontrakcie niezale ż nie od długo ś ci jego trwania. Przeczy równie ż temu tre ść zło ż onej oferty - z tabeli, w której odwołuj ą cy wpisywał warto ść wynagrodzenia podstawowego netto za realizacj ę Etapu 2 (str.4 i 5 oferty odwołuj ą cego) wynika, ż e odwołuj ą cy przypisywał zbli ż on ą warto ść wynagrodzenia tym okresom, dla których zbli ż ona była długo ść trwania okresu podstawowego (w pierwotnej wersji siwz, przed zmian ą , okres wydłu ż ony dla ka ż dego z kontraktów wynosił 7 miesi ę cy). 2. Tymczasem, po zmianie dokonanej przez zamawiaj ą cego i aktualnie obowi ą zuj ą cej w post ę powaniu siwz, okresy podstawowe i wydłu ż one maj ą zró ż nicowane warto ś ci. Mimo to, odwołuj ą cy utrzymuje, ż e warto ś ci „W" podane w zło ż onej ofercie, nie podlegaj ą zmianie sugeruj ą c, ż e długo ść okresu ś wiadczenia usługi nie ma wpływu na warto ść oferowanego przez wykonawc ę wynagrodzenia. Jedyny parametr, który miałby podlega ć zmianie to stosunek pomi ę dzy okresem podstawowym i wydłu ż onym, czyli parametr oderwany od faktycznej długo ś ci ś wiadczenia usługi (uległ on nierównomiernej zmianie w wyniku modyfikacji siwz zmieniaj ą cej długo ś ci okresów dla poszczególnych kontraktów). Przyst ę puj ą cy przedstawił tabelaryczne zestawienie okresów podstawowego i wydłu ż onego przed modyfikacj ą i po modyfikacji dla ka ż dego z kontraktów.

3. Przedstawiony w odwołaniu sposób poprawienia oferty odwołuj ą cego nie jest w ocenie przyst ę puj ą cego jedynym mo ż liwym do przyj ę cia w przedmiotowej sytuacji i zamawiaj ą cy nie ma pewno ś ci, jak nale ż ałoby poprawi ć ofert ę . Wybór sposobu wskazywanego przez odwołuj ą cego, na obecnym etapie stanowi zdaniem przyst ę puj ą cego de facto niedopuszczalne negocjacje wynagrodzenia ofertowego i pozostawia odwołuj ą cemu pole do manipulacji sposobem poprawienia oferty w celu poprawienia swojej sytuacji w post ę powaniu. Odwołuj ą cy zna bowiem ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców, za ś zamawiaj ą cy nie wie, które ze zmiennych wykorzystywanych w celu ustalenia wynagrodzenia za Etap 2 powinny podlega ć poprawieniu. Zmianie mogłyby równie dobrze podlega ć bowiem warto ść wynagrodzenia „W" oraz wska ź nik „n". Zamawiaj ą cy nie mo ż e samodzielnie zdeterminowa ć , które parametry i w jaki sposób podlegaj ą zmianie, jak równie ż nie mo ż e opiera ć si ę w tym zakresie na twierdzeniach odwołuj ą cego bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a zatem - wyst ę puj ą ca w ofercie odwołuj ą cego niezgodno ść nie nadaje si ę do poprawienia. 4* Przykładowo, alternatywnym sposobem poprawienia omyłki byłoby przyj ę cie, ż e warto ść wynagrodzenia na danym kontrakcie ustalana jest jako wynagrodzenie miesi ę czne (co jest zgodne z przyj ę tym w umowie sposobem wynagradzania), a zatem zmiana długo ś ci okresu podstawowego i wydłu ż onego powoduje nie tylko zmian ę „p", ale równie ż W?, tj.: - przeliczamy wysoko ść wynagrodzenia podstawowego netto z oferty (tabela 3 str. 4-5 oferty) na stawk ę miesi ę czn ą (np. dla kontraktu nr 1: 1 513 968,70 zł/40 m-cy = 37 849,22 zł/m-c); - mno ż ymy poprawn ą ilo ść miesi ę cy przez wy ż ej wyliczon ą stawk ę dla danego kontraktu (np. 37 849,22 zł/m-c * 35 m-cy = 1 324 722,70 zł); - od wyliczonej w ten sposób warto ś ci W, zgodnie ze wzorami ustalonymi przez zamawiaj ą cego, wylicza si ę wynagrodzenie maksymalne dla Etapu 2 stanowi ą ce składnik całkowitej ceny ofertowej brutto (wpisywane do tabeli nr 7); - uzyskana w ten sposób warto ść wynagrodzenia podstawowego netto za realizacj ę Etapu 2 (W) jest odmienna - i w ostatecznym rozrachunku zdecydowanie ni ż sza - ni ż warto ść wyliczona zgodnie z metod ą przyj ę t ą w odwołaniu (np. dla kontraktu nr 1 b ę dzie ró ż nica wynosi 3 784 921,75 zł do 1 324 722,70 zł, czyli o 65% mniej). 5. Powy ż sza symulacja przeprowadzona została wył ą cznie w odniesieniu do parametru „W", podczas gdy cena wynagrodzenia za Etap 2 zale ż y równie ż od wska ź nika „n", który równie ż był deklarowany przez wykonawców w składanych ofertach i zamawiaj ą cy nie wie, jak ą warto ść powinien przyj ąć dokonuj ą c poprawienia oferty i zmiany podlegaj ą cych wycenie długo ś ci okresów ś wiadczenia usługi na poszczególnych kontraktach. 6. Zdaniem przyst ę puj ą cego w takiej sytuacji, nie sposób uzna ć za dopuszczalne poprawienia przedmiotowej niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą siwz jako omyłki nie maj ą cej

istotnego wpływu na tre ść zło ż onej oferty. Przyst ę puj ą cy wskazał, ż e nie ka ż da pomyłka w ofercie jest mo ż liwa do poprawienia zgodnie z przepisami ustawy, szczególnie maj ą c na uwadze, i ż poprawienie tre ś ci oferty na podstawie art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy stanowi wyj ą tek od reguły niezmienno ś ci tre ś ci oferty, który jako taki, nie powinien podlega ć interpretacji rozszerzaj ą cej Odwołuj ą cy domagaj ą c si ę ewentualnego poprawienia niezgodno ś ci w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, nie przedstawia zdaniem przyst ę puj ą cego sposobu, w jaki miałoby to zosta ć dokonane ani nie uzasadnia, ż e stwierdzon ą w ofercie niezgodno ść mo ż na zakwalifikowa ć jako omyłk ę pisarsk ą lub rachunkow ą . W tym zakresie zatem w ocenie przyst ę puj ą cego, zarzuty i żą dania odwołania nie powinny w ogóle podlega ć rozpoznaniu, gdy ż postawione zarzuty ograniczaj ą wył ą cznie do wskazania podstaw prawnych, natomiast nie zawieraj ą wymaganego dla prawidłowej konstrukcji zarzutu przedstawienia okoliczno ś ci faktycznych zarzutu i dowodów na poparcie jego zasadno ś ci. Co wi ę cej w okoliczno ś ciach omawianej sprawy poprawienie przez zamawiaj ą cego bł ę dów oferty odwołuj ą cego niosłoby za sob ą ryzyko potencjalnych roszcze ń zarówno ze strony odwołuj ą cego jak równie ż innych oferentów, którzy mogliby uzna ć , ż e dokonanie za oferenta tak rozległej korekty narusza zasad ę równego traktowania wykonawców. Ponadto wi ą załoby si ę równie ż z brakiem porównywalno ś ci ofert. Powy ż sz ą argumentacje według przyst ę puj ą cego potwierdza orzecznictwo KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-08-12, sygn. akt KIO 1658/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-09-19, sygn. akt KIO 1294/16, KIO 1299/16. Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania w cało ś ci.

Izba ustaliła, co nast ę puje: Izba dopu ś ciła dowody z dokumentacji post ę powania tj. siwz wraz z zał ą cznikami oraz modyfikacji siwz z dnia 5 sierpnia 2016r. i wszystkich zło ż onych ofert. Na podstawie powy ż szego Izba ustaliła: W rozdziale 13 siwz zamawiaj ą cy zawarł opis sposobu obliczenia ceny, zgodnie z którym: Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzgl ę dnia ć wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmowa ć wszystkie koszty bezpo ś rednie i po ś rednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania cało ś ci przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie s ą płatnikami podatku VAT w Polsce). Cena oferty oraz sposób jej przedstawienia w ofercie okre ś lony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Zał ą czniku 1A do Formularza Ofertowego. Warto ść Usługi dla Etapu I – wsparcia w prowadzeniu post ę powania przetargowego i wyboru Wykonawcy Robót dla danego Kontraktu nie mo ż e by ć ni ż sza ni ż 1% i nie mo ż e by ć wy ż sza

ni ż 3 % warto ś ci Usługi dla Etapu 2 – realizacji prac projektowych i Robót w okresie podstawowym dla danego Kontraktu. Warto ść Usługi dla Etapu 3 w okresie gwarancji i zgłaszania wad (obejmuj ą c ą równie ż Wynagrodzenie w przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. ł ą cznie przez okres 5 lat), nie mo ż e by ć ni ż sza ni ż 7% warto ś ci Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu. W przypadku zaoferowania ceny oferty w sposób niezgodny z pkt 13.3 i 13.4 oferta taka zostanie uznana za niezgodn ą z SIWZ. W przypadku Wykonawcy zagranicznego, który nie jest zarejestrowany w Polsce (i który nie doliczył warto ś ci podatku VAT do oferowanej ceny), Zamawiaj ą cy w celu dokonania oceny oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny (netto), podatek od towarów i usług, który Zamawiaj ą cy miałby obowi ą zek wpłaci ć zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami. Zamawiaj ą cy informacje te doszczegółowił w zał ą czniku A do formularza ofertowego, w nast ę puj ą cy sposób: Całkowita cena ofertowa składa ć si ę b ę dzie z sumy cen zaoferowanych za Usług ę ś wiadczon ą dla ka ż dego z Kontraktów. Na całkowit ą cen ę ofertow ą dla ka ż dego z Kontraktów składa si ę : Wynagrodzenie za Etap 1, stanowi ą ce ekwiwalent za Usługi In ż yniera na Etapie 1 – wsparcia w prowadzeniu post ę powania przetargowego i wyboru Wykonawcy Robót dla Kontraktu, nie ni ż sze ni ż 1% i nie wy ż sze ni ż 3 % warto ś ci Usługi dla Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu. Wynagrodzenie za Etap 2, stanowi ą ce ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2 - realizacji Robót. Wynagrodzenie za Etap 3, stanowi ą ce ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 3 - w okresie gwarancji i zgłaszania wad (obejmuj ą ce równie ż Wynagrodzenie w przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. ł ą cznie przez okres 5 lat), nie ni ż sze ni ż 7% warto ś ci Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu w tym nie ni ż sze ni ż : i. 4 % warto ś ci Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 2 lat; ii. 1 % warto ś ci Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla ka ż dego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3 . Długo ść okresów podstawowych i okresów wydłu ż onych realizacji Etapu 2 dla poszczególnych kontraktów celem wyliczenia ceny oferty wynosi odpowiednio 40 miesi ę cy okresu podstawowego i 7 miesi ę cy okresu wydłu ż onego , za wyj ą tkiem : 4. „Wykonanie projektów i robót modernizacji linii kolejowej nr 7 w zakresie SRK wraz z teletechnik ą i ETCS na odcinku Otwock – Lublin” długo ść okresu podstawowego 43, a wydłu ż onego 7

5. Roboty polegaj ą ce na wykonaniu Linii Potrzeb Nietrakcyjnych na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock – D ę blin – Lublin, odcinek Otwock – Pilawa” długo ść okresu podstawowego 6, a wydłu ż onego ................................................................... 7. Zgodnie z tabel ą nr 1 wynagrodzenie maksymalne za Etap 2 w okresie podstawowym wynagrodzenie stałe 40% W PLN, a zmienne 60% W PLN, w okresie wydłu ż onym wył ą cznie wynagrodzenie stałe p*n*40%W PLN i w okresie wykonywania robót wykraczaj ą cy poza okres wydłu ż ony 0 PLN, gdzie Gdzie: W - Wynagrodzenie podstawowe netto za realizacje Etapu 2 (Wykonawca powinien ustali ć wynagrodzenie w oparciu o Okres podstawowy oraz przedmiot zamówienia). W tabeli nr 3 wykonawca miał okre ś li ć wska ź nik n – wska ź nik, mieszcz ą cy si ę w granicach od 0,7 do 1 dla poszczególnych Kontraktów W tabeli nr 4 zamawiaj ą cy okre ś lił, ż e p – jest wyra ż onym ułamkowo stosunkiem okresu wydłu ż onego do okresu podstawowego ( z danych z Tab.1., kolumna 3/2)

Cena za realizacj ę Etapu 2 powinna zosta ć obliczona i wprowadzona do tabeli w pkt 3 dla ka ż dego Lotu zgodnie z nast ę puj ą cym wzorem: Wynagrodzenie maksymalne dla Etapu 2 = 40%W + p*n*40%W + 60%W, przy czym Wynagrodzenie w Okresie wydłu ż onym i podstawowym zostało obliczone w sposób nast ę puj ą cy:

W tabeli nr 5 zmawiaj ą cy oczekiwał podania wynagrodzenia zmiennego netto w wysoko ś ci 60% W niezale ż nie od okresu. W tabeli nr 6 wykonawcy mieli poda ć wynagrodzenia za etap 1, Etap 2 (40%W+p*n*40%W+60%W), wynagrodzenie za etap 3 oraz wynagrodzenie ł ą czne za wszystkie etapy dla poszczególnych kontraktów w warto ś ciach netto i brutto. i cen ę całkowit ą ofertow ą brutto Tabela nr 7 przewidywała wynagrodzenie za Etap 3 w poszczególnych latach wraz z Prawem opcji w rozbiciem na pierwsze dwa lata, i osobno w trzecim, czwartym i pi ą tym roku w warto ś ciach netto i brutto. W dniu 5 sierpnia 2016r. zamawiaj ą cy zmodyfikował długo ść okresu podstawowego w miesi ą cach i długo ść okresu wydłu ż onego w miesi ą cach w nast ę puj ą cy sposób: Kontrakt nr 1 okres podstawowy - 35 m-cy, okres wydłu ż ony - 12 m-cy, Kontrakt nr 2 okres podstawowy - 23 m-cy, okres wydłu ż ony - 11 m-cy, Kontrakt nr 3 okres podstawowy - 23 m-cy, okres wydłu ż ony - 11 m-cy, Kontrakt nr 4 okres podstawowy - 43 m-cy, okres wydłu ż ony - 12 m-cy, Kontrakt nr 5 okres podstawowy - 12 m-cy, okres wydłu ż ony - 8 m-cy,

Kontrakt nr 6 okres podstawowy - 8 m-cy, okres wydłu ż ony - 4 m-cy, Kontrakt nr 7 okres podstawowy - 8 m-cy, okres wydłu ż ony - 4 m-cy, Kontrakt nr 8 okres podstawowy - 8 m-cy, okres wydłu ż ony - 4 m-cy. Pomi ę dzy stronami nie było sporne, ż e odwołuj ą cy obliczył wynagrodzenia przyjmuj ą c pierwotne okresy podstawowe i wydłu ż one. W celu weryfikacji prawdziwo ś ci o ś wiadcze ń zło ż onych przez strony i uczestnika post ę powania w toku rozprawy w szczególno ś ci co do wpływu długo ś ci okresu podstawowego i wydłu ż onego na wynagrodzenia za poszczególne kontrakty, uzale ż nienia warto ś ci n od czasu trwania poszczególnych okresów podstawowego i wydłu ż onego dla poszczególnych kontraktów oraz jakie dane były podawane w tabeli 3 w zakresie wynagrodzenia podstawowego netto za Etap 2 i przeło ż enia tej warto ś ci na warto ś ci podawane w tabeli 5 i 6 oraz ich przeniesienia do tabeli 7. Izba ustaliła, ż e wszyscy wykonawcy poza odwołuj ą cym oraz Konsorcjum TPF i Getinsa Payma podały długo ś ci okresu podstawowego i wydłu ż onego wynikaj ą ce z modyfikacji zamawiaj ą cego z dnia 5 sierpnia 2016r. Odwołuj ą cy w tabeli nr 1 podał terminy wynikaj ą ce z pierwotnego brzmienia siwz, za ś Konsorcjum TPF i Getinsa Payma podało odpowiednio okres podstawowy i wydłu ż ony w nast ę puj ą cych warto ś ciach: Kontrakt nr 1 - 40 i 12, Kontrakt nr 2 – 40 i 11, Kontrakt nr 3 – 40 i 11, Kontrakt nr 4 – 43 i 12, Kontrakt nr 5 – 6 i 6, Kontrakt nr 6 – 40 i 4, Kontrakt nr 7 – 40 i 4, Kontrakt nr 8 – 40 i 4. Wszyscy wykonawcy ustalili warto ść parametru p. (ułamkowo wyra ż onego stosunkiem okresu wydłu ż onego do okresu podstawowego) zgodnie z informacjami zawartymi w tabeli 1 swoich ofert, czyli dla wszystkich wykonawców, poza odwołuj ą cym i TPF i Getinsa Payma wykonawcy podali odpowiednio: Kontrakt nr 1 – 12/35 Kontrakt nr 2 – 11/23, Kontrakt nr 3 – 11/23, , Kontrakt nr 4 -12/43, Kontrakt nr 5 – 8/12, Kontrakt nr 6 – 8 - 4/8,

Odwołuj ą cy za ś przyj ą ł 7/40 dla kontraktów 1-3 i 6 – 8, dla kontraktu 4 - 7/43, a dla kontraktu 5 – 7/6, natomiast TPF i Getinsa Payma przyj ą ł ułamki wynikaj ą ce z tabeli nr 1 przytoczonej wy ż ej. Wszyscy wykonawcy zaoferowali jednakowy parametr n dla wszystkich kontraktów, zatem długo ść okresu podstawowego i wydłu ż onego w poszczególnych kontraktach nie powodowała ró ż nicowania tego parametru i dlatego Izba dała wiar ę odwołuj ą cemu, ż e był to parametr konkurencyjny od czasu trwania kontraktów niezale ż ny. Izba ustaliła tak ż e, ż e wszyscy wykonawcy poza odwołuj ą cym w tabeli nr 3 podali sum ę warto ś ci podanych w tabeli nr 5 w kolumnie okres podstawowy wynagrodzenie stałe netto (40%W) i warto ś ci podanych w tabeli nr 6 w kolumnie wynagrodzenie zmienne netto 60%W (niezale ż nie od Okresu), natomiast w tabeli nr 5 w kolumnie okres wydłu ż ony wynagrodzenie stałe netto (p*n*40%W) obliczano wynagrodzenie według wcze ś niej ustalonych parametrów n i p i parametru 40%W. W tabeli nr 7 w pkt. 3 w kolumnie wynagrodzenie za Etap 2 (40%W + p*n*40%W + 60%W) podawano warto ść W z tabeli nr 3 powi ę kszon ą o warto ść wynagrodzenia stałego netto w okresie wydłu ż onym. U odwołuj ą cego wynagrodzenia podane w tabeli nr 3 s ą takie same jak wynagrodzenia podane w tabeli nr 5 w kolumnie okres podstawowy wynagrodzenie stałe netto (40%W). Nadto Izba wzi ę ła pod uwag ę , ż e nad tabel ą nr 3 znajduje si ę wskazanie, gdzie W – wynagrodzenie podstawowe netto za realizacj ę Etapu 2 (Wykonawca powinien ustali ć wynagrodzenie w oparciu o okres podstawowy oraz przedmiot zamówienia). Wykonawca dla poszczególnych kontraktów wycenia wynagrodzenie podstawowe w cz ęś ci 2 w sposób nast ę puj ą cy. Izba w ś wietle powy ż szego nie dała wiary twierdzeniom odwołuj ą cego, ż e w tabeli nr 3 nale ż ało poda ć warto ść kontraktu w wysoko ś ci 40%W, gdy ż nie wynika to ani z przywołanej definicji, ani z zachowa ń wszystkich pozostałych wykonawców, którzy zło ż yli oferty w niniejszym post ę powaniu. Analizuj ą c wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 czyli u wszystkich poza odwołuj ą cym – W, Izba ustaliła, ż e ka ż dy kontrakt był wyceniony indywidualnie przez wykonawców i nie mo ż na bez jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci postawi ć tezy, ż e czas trwania okresów podstawowych i wydłu ż onych przekładał si ę na wysoko ść ceny, gdy ż kilku wykonawców wyceniło jako najdro ż szy Kontrakt 1, a nie kontrakt 4, który był najdłu ż szy, równie ż z relacja pomi ę dzy kontraktami 6-8 i kontraktem 5 nie była jednakowa jedni wykonawcy wyceniali kontrakt 5 najtaniej np. odwołuj ą cy i MGGP, inni wszystkie 4 kontrakty na zbli ż onym poziomie, jeszcze inni kontrakty 6-8 taniej ni ż kontrakt 5. Tym samym na tej podstawie nie mo ż na było ustali ć prostej zale ż no ś ci pomi ę dzy trwaniem kontraktu, a warto ś ci ą wynagrodzenia i z ustale ń Izby wynika, ż e wpływ na t ę wysoko ść musiał mie ć tak ż e inne czynniki np. zakres przedmiotowy zamówienia, tym samym Izba nie dała wiary wyja ś nieniom przyst ę puj ą cego, co do tego, ze kontrakty nale ż ało szacowa ć wprost z uwzgl ę dnieniem czasu ich trwania. Izba ustaliła tak ż e,

ż e wbrew twierdzeniom odwołuj ą cego z odwołania odwołuj ą cy na rozprawie sam przyznał, ż e w ż adnym miejscy zał ą cznika A nie podał warto ś ci W. Izba oceniła, ż e przedstawiony materiał dowodowy wskazuje, i ż nie jest prawdziwe twierdzenie odwołuj ą cego, ż e jedyn ą omyłk ą popełnion ą przez niego w zał ą czniku A do formularza ofertowego jest wskazanie wadliwych okresów w tabeli nr 1 i w konsekwencji omyłkowe wyliczenie współczynnika p. Odwołuj ą cy bowiem nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczno ść , ż e rzeczywi ś cie wyceniał poszczególne kontrakty z uwzgl ę dnieniem zmodyfikowanych okresów podstawowego i wydłu ż onego, ani nie wykazał, ż e niezale ż nie od tej zmiany tak samo szacowałby wynagrodzenie. Zamawiaj ą cy nie wymagał w niniejszym post ę powaniu harmonogramów finansowo-rzeczowych, ani dodatkowych poza zał ą cznikiem A do formularza ofertowego dokumentów, z których Izba mogłaby ustali ć , ż e odwołuj ą cy miał w ogóle ...... ś wiadomo ść ........... modyfikacji .......... przez ...... zamawiaj ą cego .............. okresu ....... podstawowego .............. i wydłu ż onego. O istotno ś ci tych terminów dla wykonawców ś wiadczy w ocenie Izby ilo ść pyta ń do tre ś ci siwz skierowanych przez wykonawców do zamawiaj ą cego, w tym zakresie Izba podziela stanowisko przyst ę puj ą cego zaprezentowane na rozprawie. Nadto Izba ustaliła, ż e zamawiaj ą cy na podstawie zał ą cznika A do formularza ofertowego odwołuj ą cego nie mógł ustali ć , jak ą warto ść odwołuj ą cy podał w tabeli 3. Dopiero na rozprawie odwołuj ą cy podał, ż e w tej tabeli podał warto ść 40%W. Z tej okoliczno ś ci, w ocenie Izby, wynika równie ż , ż e zamawiaj ą cy nie miał pewno ś ci czy tabele 5, 6 i 7 s ą obliczone prawidłowo, gdy ż je ś li przyj ą łby, ż e w tabeli nr 3 (tak jak to zrozumieli wszyscy pozostali wykonawcy) odwołuj ą cy podał warto ść W, to wówczas wadliwie wyliczona byłaby warto ść wynagrodzenia stałego netto za okres podstawowy (bo u odwołuj ą cego jest podana ta sama warto ść w tabeli 3 i 5) i wydłu ż ony ( zamawiaj ą cy nie miał pewno ś ci czy wol ą wykonawcy było obliczenie tego wynagrodzenia z zastosowanie współczynnika W, czy 40%W) oraz warto ść wynagrodzenia zmiennego (bo był obliczony od nieznanego W i wi ę kszy od warto ś ci podanej w tabeli nr 3). Z tych wszystkich ustale ń Izba wywiodła, ż e jedynym logicznym wnioskiem jaki mo ż na wyci ą gn ąć na podstawie analizy akt post ę powania jest to, ż e omyłki w ofercie odwołuj ą cego nie nadaj ą si ę do poprawienia w jeden ewidentny i jednoznaczny sposób. Zamawiaj ą cy nie był w stanie poprawi ć oferty odwołuj ą cego bez poczynienia ustale ń z odwołuj ą cym, co w ocenie Izby stanowiłoby w tym konkretnym przypadku niedozwolone negocjacje cenowe. Gdyby zamawiaj ą cy chciał poprawi ć ofert ę odwołuj ą cego, musiałby za odwołuj ą cego ustali ć tre ść jego o ś wiadczenia woli.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje: Izba stwierdziła, ż e zgłoszone przyst ą pienie spełnia wymogi formalne okre ś lone w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek okre ś lonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, ż e odwołuj ą cy miał interes w uzyskaniu zamówienia na dat ę składania odwołania oraz mógł ponie ść szkod ę w zwi ą zku z ewentualnym naruszeniem przepisu ustawy przez zamawiaj ą cego, co spełnia przesłank ę materialnoprawn ą z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołuj ą cego innych omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty odwołuj ą cego ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty odwołuj ą cego, oraz ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy,

Zarzut nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiaj ą cy poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzgl ę dnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty - niezwłocznie zawiadamiaj ą c o tym wykonawc ę , którego oferta została poprawiona. Jak wynika z ustale ń Izby bł ę dy popełnione przez odwołuj ą cego przy wypełnianiu zał ą cznika A do formularza ofertowego nie maj ą charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, bo podanie w tabeli nr 3 i w tabeli nr 5 w zakresie wynagrodzenia stałego netto za okres podstawowy tych samych warto ś ci powoduje, ż e nie mo ż na w sposób oczywisty ustali ć , która czy te warto ś ci s ą warto ś ciami W czy 40%W i czy pozostałe bł ę dy s ą wył ą cznie wynikiem złego rozumienia przez odwołuj ą cego definicji W i wynagrodzenia netto za Etap 2. Nie s ą to tak ż e oczywiste omyłki rachunkowe, gdy ż te polegaj ą na omyłkowym zast ą pieniu jednej cyfry drug ą , czy omyłk ą w rachunkach i musz ą by ć widoczne na pierwszy rzut oka, natomiast w niniejszej sprawie nie do ustalenia jest rzeczywista tre ść o ś wiadczenia woli odwołuj ą cego tj. czy wyceniał ofert ę ze ś wiadomo ś ci ą zmiany okresów podstawowego i wydłu ż onego i jaka jest warto ść W. Tym samym omyłki te nie daj ą si ę poprawi ć jako oczywiste omyłki rachunkowe. Nie jest to tak ż e inna omyłka polegaj ą ca na niezgodno ś ci tre ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia niepowoduj ą ca istotnych zmian w tre ś ci oferty, gdy ż o ile bezsporne jest w ocenie Izby, ż e w ofercie odwołuj ą cego wyst ę puj ą omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci tre ś ci oferty ze siwz tj. podanie nieaktualnych okresów podstawowego i

wydłu ż onego i podanie w tabeli 3 i 5 tych samych warto ś ci, to niespełniona jest dalsza cz ęść tej normy prawnej, czyli bez istotno ś ci omyłki w przypadku jej zmiany dla tre ś ci oferty. Racj ę ma zamawiaj ą cy i przyst ę puj ą cy, ż e omyłki te maj ą charakter istotny, gdy ż dotycz ą zakresu ś wiadczenia odwołuj ą cego i oczekiwanego przez niego ekwiwalentu ś wiadczenia wzajemnego zamawiaj ą cego. Wprawdzie poprawa wynagrodzenia na gruncie tego przepisu jest mo ż liwa nawet w sytuacji, gdy dochodzi do zwi ę kszenia wynagrodzenia, ale Izba stoi na stanowisku, ż e aby było to mo ż liwe zamawiaj ą cy musi mie ć niezbit ą pewno ść , co do tego jaka jest tre ść o ś wiadczenia woli wykonawcy. W tym przypadku taka sytuacja nie zachodzi. Jak ustaliła Izba nie ma dowodu na to, ż e odwołuj ą cy wiedział o modyfikacji okresu podstawowego i wydłu ż onego i nie mo ż na ustali ć czy miało to wpływ na tre ść jego o ś wiadczenia woli, nadto nie ma jednoznacznego sposobu poprawy tej oferty, bo jak słusznie zauwa ż yli zamawiaj ą cy i przyst ę puj ą cy sposób podany przez odwołuj ą cego jest jednym z mo ż liwych sposobów ale nie jedynym. Nadto popraw ę t ę uniemo ż liwia brak jakichkolwiek dowodów na to jak ą warto ść W odwołuj ą cy rzeczywi ś cie chciał poda ć , a zatem zamawiaj ą cy mógł poprawiaj ą c nie tylko zwi ę kszy ć wynagrodzenie odwołuj ą cego, ale tak ż e je zmniejszy ć w sposób znacz ą cy, je ś li przyj ą łby, ż e w tabeli nr 3 podano warto ść W, a pozostałe tabele 5, 6 i 7 obliczono omyłkowo. Tym samym to zamawiaj ą cy poprawiaj ą c ofert ę odwołuj ą cego kreowałby o ś wiadczenie woli odwołuj ą cego, co w ocenie Izby nie mie ś ci si ę w granicach poprawy oferty zakre ś lonych art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła si ę zaniechania zamawiaj ą cego przez niezastosowanie art.87 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy wobec oferty odwołuj ą cego.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez nieznajduj ą ce uzasadnienia w okoliczno ś ciach post ę powania w sprawie udzielenia zamówienia odrzucenie oferty odwołuj ą cego, w sytuacji, gdy oferta odwołuj ą cego nie podlegała odrzuceniu,

Zarzut nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. W my ś l art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci siwz, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Izba ustaliła, ż e bezsporne pomi ę dzy stronami jest to, ż e odwołuj ą cy podał okresy podstawowy i wydłu ż ony niezgodnie z tre ś ci ą siwz ustalon ą modyfikacj ą siwz z 5 sierpnia 2016r., ponad t ę okoliczno ść bezsporn ą Izba ustaliła, ż e odwołuj ą cy wypełnił niezgodnie z tre ś ci ą siwz tabel ę nr 3 albo tabele nr 5, 6,7. Jednocze ś nie jak wynika z rozwa ż a ń Izby w zakresie pierwszego z postawionych zarzutów oferta odwołuj ą cego nie nadaje si ę do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba oceniła, ż e zamawiaj ą cy stosuj ą c art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy wobec oferty odwołuj ą cego nie naruszył tego przepisu.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty SAFEGE w sytuacji, gdy oferta odwołuj ą cego powinna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą

Zarzut nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy stanowi, ż e zamawiaj ą cy wybiera ofert ę najkorzystniejsz ą na podstawie kryteriów oceny ofert okre ś lonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy przez najkorzystniejsz ą ofert ę - nale ż y rozumie ć ofert ę , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofert ę z najni ż sz ą cen ą , a w przypadku zamówie ń publicznych w zakresie działalno ś ci twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie mo ż na z góry opisa ć w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy - ofert ę , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego. Wybór oferty najkorzystniejszej, to wybór spo ś ród ofert nie podlegaj ą cych odrzuceniu. Izba zwa ż yła, ż e oferta odwołuj ą cego została prawidłowo odrzucona, a zatem nie mogła by ć poddana ocenie według ustalonych przez zamawiaj ą cego kryteriów oceny ofert. W konsekwencji ofert ą nie podlegaj ą c ą odrzuceniu i sklasyfikowan ą na pierwszym miejscu w rankingu ofert była oferta przyst ę puj ą cego. W ś wietle tego ustalenia Izba uznała, ż e w działaniu zamawiaj ą cego nie sposób dopatrzy ć si ę naruszenia art. 91 ust.1 ustawy w zwi ą zku z art. 2 pkt. 5 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie przez zamawiaj ą cego post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

Zarzut potwierdził si ę Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby nie mo ż na uzna ć za równe traktowanie wykonawców sytuacji, w której zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę odwołuj ą cego i nie dokonuje odrzucenia oferty TPF i Getinsa Payma, która podała własne okresy podstawowe i wydłu ż one w tabeli nr 3 i w konsekwencji własny współczynnik p przy wyliczaniu warto ś ci wynagrodzenia stałego netto w okresie wydłu ż onym w tabeli nr 5 i warto ś ci wynagrodzenia za Etap 2 w tabeli nr 7. Zamawiaj ą cy ofert ę TPF i Getinsa Payma poddał ocenie i sklasyfikował na ostatniej pozycji w rankingu ofert. W ocenie Izby takie działanie zamawiaj ą cego stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy. Izba ma jednak obowi ą zek oceni ć wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik post ę powania zgodnie z norm ą art. 192 ust. 2 ustawy. W ocenie Izby fakt braku badania przez

zamawiaj ą cego oferty TPF i Getinsa Payma pod k ą tem braku przesłanek odrzucenia nie ma wpływu na wynik post ę powania, gdy ż ta oferta została sklasyfikowana na najni ż szej pozycji w rankingu ofert, zatem nie miało to wpływu na wynik post ę powania. Nadto Izba wzi ę ła pod uwag ę , ż e odwołuj ą cy nie podnosił argumentacji zwi ą zanej z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy przez odmienne potraktowanie jego oferty od oferty Getinsa Payma i w tym zakresie nie sformułował ż adnych żą da ń , za ś Izba pozostaje zwi ą zana granicami postawionych zarzutów zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy.

Maj ą c na uwadze powy ż sze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obci ąż aj ą c odwołuj ą cego kosztami post ę powania w postaci uiszczonego przez odwołuj ą cego wpisu od odwołania oraz nakazuj ą c odwołuj ą cemu zwrot zamawiaj ą cemu poniesionych przez niego kosztów zast ę pstwa prawnego w wysoko ś ci dopuszczonej przez rozporz ą dzenie zgodnie z przedstawionymi rachunkami.

Przewodnicz ą cy: ……………