Wyrok KIO 1836/17 z 19 czerwca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawia jący – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo z amówień publicznych (t. j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. ), (zwanej dalej również „ ustawą Pzp ”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „ Dostosowanie st. Dąbrowa Górnicza Ząbkowice dla potrzeb osób z ograniczoną możliwością poruszania się ”.

Wart ość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca N. – Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (zwany dalej:

„ Odwołującym ”) w dniu 4 września 2017 r. (data wpływu do Prezesa K rajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej wykonawcy EIP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie .

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wyłoni onej niezgodnie z przepisami , tj. podlegającej odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę .

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o : nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum AZI-BU D, a także nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia S IWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AZI-BUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Będzinie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że wynagrodzenie wykonawcy przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się najkorzystniejsza, na moment rozpoznawania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny i zależy od przyszłej oceny możliwości zwiększenia budżetu przez Zamawiającego. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie można odmówić wykonawcy możliwości korzystania z tych środków tylko dlatego, że Zamawiający gołosłownie oświadcza, że nie zwiększy budżetu, zwłaszcza że kwestia możliwości takiego zwiększenia będzie podlegała ocenie na moment podjęcia decyzji w tym przedmiocie.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 4 września 2017 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zam awiającego w dniu 7 września 2017 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AZI - BUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Będzinie .

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Za mawiającego wykonawców wspólnie ubiegający ch się o udzielenie zamówienia AZI- BUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Będzi nie (zwany dalej również : „ Przystępującym ”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „ Dostosowanie st. Dąbrowa Górnicza Ząbkowice dla potrzeb osób z ograniczoną możliwością poruszania się ”. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, TOM I Instrukcje dla Wykonawców (IDW), str. 2/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „ SIWZ ”) zawierała m. in. następujące postanowienia:

Pkt 13 Opis sposobu obliczania ceny Ppkt 13.1 Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług . /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, TOM I Instrukcje dla Wykonawców (IDW), str. 8-9/.

W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy :

1) Przystępujący : 8.240.518,45 zł brutto ,

2) Odwołujący: 10.920.669,25 zł brutto ,

3) ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie 14.514.000,00 zł brutto ,

4) Przedsiębiorstwo Usług Teletechnicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu 14.760.541,70 zł brutto,

5) Konsorcjum: ARMEX Sp. z o.o. oraz Kolejowe Zakłady Automatyki 14.388.637,20 zł brutto /dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 18 Najkorzystniejsza oferta, str. 10/.

Ponadto Izba ustaliła , że Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2017 r . wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybi e art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. /dokumentacja postępowania: Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 2017 r./.

Przystępujący pismem z dnia 3 sierpnia 2017 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 3 sierpnia 2017 r./.

Dodatkowo Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2017 r. wezwał Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących pozycji RCO nr 3, 5, 6, 7, 13 w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. /dokumentacja postępowania: Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 7 sierpnia 2017 r./.

Przystępujący pismem z dnia 9 sierpnia 2017 r. udzielił Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień oraz złożył szczegół owy kosztorys dla wymaganych pozycji. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 9 sierpnia 2017 r./.

Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2017 r. dokonał wyboru n ajkorzystniejszej oferty: wykonawców wspólnie ubiegający ch się o udzielenie zamówienia AZI -BUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Będzinie /dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 sierpnia 2017 r./.

Od niniejszej czynn ości Zamawiającego wykonawca N. – Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wniósł odwołanie w dniu 4 września 2017 r. /dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy N. – Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej z dnia 4 września 2017 r. /.

Zamawiający pismem z dnia 1 4 września 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 14 września 2017 r./.

Ponadto Przystępujący pismem z dnia 12 września 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź Przystępującego na odwołanie z dnia 12 września 2017 r./.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiające mu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niskiej ceny) wobec przedstawionej argumentacji należy uznać za niezasadny.

W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że Zamawiający wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący – wobec wezwania – złożył stosowne wyjaśnienia. W ocenie Izby Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, tak co do ceny oferty ogółem, jak i w odniesieniu do części skł adowych. Wykonawca wskazał sposób kalkulacji ceny. Dokonana przez wykonawcę kalkulacja była prawidłowa i odzwierciedlała sposób kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca jednocześnie zastrzegł niniejsze wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego Izba nie może odnieść się w sposób szczegółowy do złożonych wyjaśnień, ze względu na zastrzeżenie ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niemniej jednak z godzić należało się z Zamawiającym, że zar ó wno zaoferowana przez Przystępującego cena , jak r ó wnie ż jej cz ęś ci sk ł adowe nie budzi ł y w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania ca ł ego przedmiotu zam ó wienia. Zgodzić należało się również, że odnoszenie si ę do poszczeg ó lnych cen w wymienionych branżach - na kt ó re powo łał si ę Odwo ł uj ą cy, a kt ó re nie stanowi ły istotnych cz ęś ci sk ł adowych przedmiotu zam ó wienia wydaje si ę ca ł kowicie bezzasadne.

W ocenie Izby w żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że wskazane przez niego części składowe stanowią istotną część przedmiotu zamówienia. Zgodzić należało się również z Zamawiającym, że istotna część składowa to taka, której wysokość wprost determinuje wysokość ceny. Jak zauważył Zamawiający wysokość pozycji „Dokumentacja” w kosztorysach złożonych przez poszczególnych wykonawców opiewała na mniej niż 1% ( od 0,15% do 0,76%). Zgodzić n ależało się, że nie doszło zatem do zaniżenia istotnej części składowej ceny.

Ponadto koszt Certyfikacji urządzeń oraz budowli przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego stanowi ł około 2% (od 0,22% do 1,6% całkowitej ceny oferty) wysokości globalnych zaoferowanych cen. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również to, że

Zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe. Jednocześnie Zamawiający – co jest istotne w niniejszej sprawie - nie zastrzegł w specyfikacji sposobu kalkulacji. Wyko nawcy mieli swobodę w przenoszeniu kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, a każdy z wykonawców mógł dokonać kalkulacji według własnego uznania. Zamawiający nie wprowadził w specyfikacji żadnych elementów granicznych, którymi mógłby być związany, co do wartości poszczególnych pozycji. Gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, to jego oferta również – w zaistniałym stanie faktycznym - mu siałaby być uzna na za rażąco niską . W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego , ż e z ł o ż enie oferty prz ez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepis ó w o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec tego Zamawiaj ą cy nie mia ł podstaw do odrzucenia oferty z ł o ż onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AZ I- BUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Będzinie .

Odnosząc się do złożonych dowodów – kalkulacji, zestawień, ofert innych podmiotów

– należało uznać, że niniejsze dowody odnoszą się do postępowań historycznych, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał związku i wpływu składanych dowodów na niniejsze postępowanie i kalkulację Przystępującego. Ponadto należy zauważyć, że Izba zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązana jest do badania czynności Zamawiającego

– a w tym przypadku do zbadania, czy złożone wyjaśnienia przez Przystępującego potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone kalkulacje, zestawienia, oferty jednak nie u lega wątpliwości, że przedmiotem oceny – wobec brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Pzp – mogą być wyłącznie złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Tym samym w rozpoznawanej sprawie złożone dowody należało uznać jako bezprzedmiotowe .

Wobec tak zaistniałego stan u faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołan ie podlega oddaleniu.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.