Postanowienie KIO 1627/17 z 23 sierpnia 2017 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Usługa utworzenia i prowadzenia biura ś wiadcz ą cego usługi na rzecz promocji gospodarczej województwa pomorskiego i pomorskich firm w Chinach”, Nr referencyjny ZP-01-4/2017, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 039-071055 z 24.02.2017 r. , przez Agencję Rozwoju Pomorza Sp. A., Aleja Grunwaldzka 472 D, 80-309 Gdańsk zwaną dalej: „Zamawiaj ą cym” .

W dniu 05 i 11.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiaj ą cy wzywał Dragon Era Trade Corporation Ltd, 100004 Beijing, Jianguomen Wai Street 24 A, East Ocean Centre 1702, PRC zwana dalej: „Dragon Era Trade Corporation Ltd.” albo „Przyst ę puj ą cym” do wyja ś nie ń w przedmiocie ceny ra żą co niskiej. Zostały one udzielone – 08 i 14.05.2017 r. W dniu 26.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiaj ą cy poinformował o wyborze oferty Dragon Era Trade Corporation Ltd. Drug ą pozycje w rankingu zło ż onych ofert zaj ę ła oferta – Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gda ń sk zwane dalej: „ Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o. ” albo „Odwołuj ą cym” .

W dniu 04.08.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za po ś rednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o. wniosło odwołanie na w/w czynno ś ci. Kopie odwołania Zamawiaj ą cy otrzymał w dniu 04.08.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Kancelarii Zamawiaj ą cego). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 02.08.2017 r. udzielonego przez P.Z. oraz V-ce P.Z. osoby ujawnione w zał ą czonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do ł ą cznej reprezentacji. Odwołuj ą cy stwierdził w odwołaniu, ż e zaskar ż aj ą c nast ę puj ą ce czynno ś ci i zaniechania Zamawiaj ą cego:

1. czynno ść - wezwanie Zamawiaj ą cego z 05.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD,

2. czynno ść - wezwanie Zamawiaj ą cego z 11.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD,

3. zaniechanie - nieodrzucenie przez Zamawiaj ą cego oferty do Dragon Era Trade Corporation LTD,

4. czynno ść - wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w dniu 26.07.2017 r. Maj ą c powy ż sze na uwadze zarzucił:

1. naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) zwanej dalej:

„Pzp” poprzez nieodrzucenie oferty Dragon Era Trade Corporation LTD pomimo tego, ż e Dragon Era Trade Corporation LTD nie wykazał ż e jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny; a w przypadku nieuwzgl ę dnienia zarzutu numer 1,

2. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe sformułowanie wezwa ń skierowanych do Dragon Era Trade Corporation LTD z 05.05.2017 r. oraz z 11.05.2017 r., Wnosił o rozstrzygni ę cie odwołania w nast ę puj ą cy sposób:

1. w przypadku uwzgl ę dnienia zarzutu numer 1, wnosił o:

1) nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty z 26.07.2017 r.,

2) nakazanie Zamawiaj ą cemu powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert,

3) nakazanie Zamawiaj ą cemu odrzucenia oferty Dragon Era Trade Corporation LTD na podstawie art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,

4) zas ą dzenia od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania, niezale ż nie od powy ż szego z ostro ż no ś ci procesowej wnosił równie ż o:

5) oddalenie wszystkich wniosków dowodowych Dragon Era Trade Corporation LTD, zmierzaj ą cych do wykazania, ż e zaoferowana cena nie jest ra żą co niska, je ż eli Dragon Era Trade Corporation LTD przyst ą pi do niniejszego post ę powania i zło ż y takie wnioski dowodowe;

6) pomini ę cie wszystkich twierdze ń Dragon Era Trade Corporation LTD, z których miałoby wynika ć , ż e zaoferowana cena nie jest ra żą co niska, je ż eli Dragon Era Trade Corporation LTD przyst ą pi do niniejszego post ę powania i przedstawi takie twierdzenia;

2. w przypadku nieuwzgl ę dnienia zarzutu numer 1, a uwzgl ę dnienia zarzutu numer 2, wnosił o:

1) nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty z 26.07.2017 r.,

2) nakazanie Zamawiaj ą cemu powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert,

3) nakazanie Zamawiaj ą cemu wezwania Dragon Era Trade Corporation LTD do udzielenia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny wskazanej w ofercie, z których b ę dzie wynikało, ż e cena ta nie jest ra żą co niska,

4) zas ą dzenia od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania.

W ramach przedstawienia stanu faktycznego stwierdził: W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dane zostały wskazane we wst ę pie, zło ż one zostały 3 oferty z nast ę puj ą cymi cenami:

1) Partner of Promotion spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą - 5.966.988,30 zł,

2) Odwołuj ą cy - 4.100.000 zł

3) Dragon Era Trade Corporation LTD - 2.459.508 zł.

Oferta Partner of Promotion spółki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą została odrzucona. Jak wida ć z powy ż szego oferta Dragon Era Trade Corporation LTD zawierała bardzo nisk ą cen ę . Cena tego Wykonawcy stanowiła 59% ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert (4.175.498 zł) oraz 77% kwoty, któr ą Zamawiaj ą cy wskazał przed otwarciem ofert, jako kwot ę , któr ą zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci odno ś nie do tego, czy cena zaoferowana przez Dragon Era Trade Corporation LTD jest ra żą co niska. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy wezwał Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do zło ż enia wyja ś nie ń pismem z 05.05.2017 r. Z uwagi na fakt, ż e przedstawione wyja ś nienia z 08.05.2017 r. nie były wystarczaj ą ce, Zamawiaj ą cy wezwał Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ponownie do zło ż enia wyja ś nie ń pismem z 11.05.2017 r. Pismem z 14.05.2017 r. Dragon Era Trade Corporation LTD udzielił drugich wyja ś nie ń . Powy ż sze wyja ś nienia Zamawiaj ą cy uznał za wystarczaj ą ce i w dniu 26.07.2017 r. wybrał ofert ę Dragon Era Trade Corporation LTD jako najkorzystniejsz ą . Drug ą najkorzystniejsz ą ofert ę zło ż ył Odwołuj ą cy.

W ramach uzasadnienia ogólnego zarzutów. Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp Zamawiaj ą cy był zobowi ą zany wezwa ć Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, albowiem oferta tego Wykonawcy zawierała cen ę ni ż sz ą o ponad 30% ni ż ś rednia arytmetyczna cen wszystkich zło ż onych ofert. Jak wynika z wcze ś niejszych rozwa ż a ń , cena zaoferowana przez Dragon Era Trade Corporation LTD była ni ż sza a ż o 41%, ani ż eli ś rednia arytmetyczna cen wszystkich zło ż onych ofert. Jak słusznie podkre ś la si ę w doktrynie i orzecznictwie w momencie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp zaczyna obowi ą zywa ć domniemanie, ż e cena zaoferowana przez Wykonawc ę , wobec którego zastosowano art. 90 ust. 1 Pzp jest ra żą co niska. Powy ż sze wynika zreszt ą wprost z przepisów prawa, albowiem zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp: „ Obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”. Przytoczył wypowied ź doktryny odwołuj ą c ą si ę równie ż do orzecznictwa - P. Granecki, Prawo zamówie ń publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016, System Informacji Prawnej Legaiis, komentarz do art. 90 Pzp). W ocenie Odwołuj ą cego Dragon Era Trade Corporation LTD nie ud ź wign ą ł ci ęż aru dowodu i nie wykazał, ż e zaoferowana przez niego cena nie jest ra żą co niska. Z ostro ż no ś ci procesowej, na wypadek uznania, ż e Dragon Era Trade Corporation LTD nie był na podstawie wezwa ń Zamawiaj ą cego zobowi ą zany do przedło ż enia dowodów, w ocenie Odwołuj ą cego nale ż y uzna ć , ż e wezwania Zamawiaj ą cego skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD były wadliwe. W pozostałym zakresie Odwołuj ą cy przedstawił szczegółowe uzasadnienie sformułowanych zarzutów. Zamawiaj ą cy w dniu 07.08.2017 r. (e-mailem) wraz kopi ą odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników post ę powania przetargowego do wzi ę cia udziału w post ę powaniu odwoławczym.

W dniu 10.08.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade Corporation Ltd zgłosiło przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wnosz ą c o oddalenie odwołania w cało ś ci. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiaj ą cemu oraz Odwołuj ą cemu. Zgłoszone przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego zostało podpisane przez reprezentanta prawnego umocowanego na podstawie Certyfikatu Rejestracji Przedsi ę biorstwa z 30.09.2015 r. Zamawiaj ą cy ani Odwołuj ą cy nie zło ż yli o ś wiadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przyst ą pieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczno ść przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego : Dragon Era Trade Corporation Ltd.

W dniu 21.08.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade wniosło pismo Przyst ę puj ą cego , w którym ustosunkowało si ę do tre ś ci odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Kopia pisma została przekazana Zamawiaj ą cemu oraz Odwołuj ą cemu. Pismo zostało podpisane przez reprezentanta prawnego jak wy ż ej. Przyst ę puj ą cy poprał wniosek o odrzucenie odwołania sformułowany przez Zamawiaj ą cego .

W dniu 18.08.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) Zamawiaj ą cy wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na pi ś mie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowied ź na odwołanie , w którym wnioskował po pierwsze o odrzucenie odwołania , po drugie w wypadku nie uwzgl ę dnienia pierwszego wniosku o oddalenie w cało ś ci odwołania . Kopia została przekazana Odwołuj ą cemu oraz Przyst ę puj ą cemu. Niniejsza odpowied ź została podpisana przez P.Z. oraz V-ce P.Z. osoby ujawnione w zał ą czonym do dokumentacji wydruku KRS-u i umocowane do ł ą cznej reprezentacji. Podniósł, ż e odwołanie zostało ono wniesione z naruszeniem terminu do wniesienia odwołania.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e sprowadza si ę w zasadzie do zakwestionowania czynno ś ci Zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na wezwaniu wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD do wykazania, i ż cena jego oferty nie jest ra żą co niska oraz zaniechania Zamawiaj ą cego odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu ra żą co niskiej ceny jego oferty. Wezwania były skierowane do tego wykonawcy dnia 05 i 11.05.2017 r., za ś odpowiedzi wykonawcy na te wezwania wpłyn ę ły dnia 08 i 14.05.2017 r. Odwołuj ą cy nie był poinformowany o tych czynno ś ciach, co oznacza, ż e termin do wniesienia przez niego odwołania w stosunku do tych czynno ś ci uregulowany jest w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie wobec czynno ś ci innych ni ż okre ś lone w ust. 1 i 2 tego artykułu wnosi si ę w przypadku zamówie ń , których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia. Jest oczywiste, ż e kwesti ę ra żą co niskiej ceny Zamawiaj ą cy musi zbada ć niezwłocznie po otwarciu ofert, gdy ż pierwsz ą czynno ś ci ą Zamawiaj ą cego jest zbadanie, które oferty podlegaj ą odrzuceniu. Powołuj ą c si ę na stanowisko Urz ę du Zamówie ń Publicznych ( https: przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/procedura-uregulowana-w-art.- 24aa-ustawy-pzp,-tzw.-procedura-odwrocona) : "Zgodnie z tre ś ci ą art. 24aa ustawy Pzp zamawiaj ą cy mo ż e, w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokona ć oceny ofert, a nast ę pnie zbada ć , czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, ................ nie .... podlega ........ wykluczeniu ........... oraz ..... spełnia ....... warunki ........ udziału w post ę powaniu, o ile taka mo ż liwo ść została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

(...) W pierwszej kolejno ś ci dokonuje on oceny ofert pod k ą tem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wył ą cznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała si ę na najwy ż szej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada o ś wiadczenie wst ę pne, a nast ę pnie żą da przedło ż enia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp" . W niniejszym postępowaniu nie zastosowano procedury odwróconej, ale ma to wpływ jedynie na dalsze kroki (dokonanie oceny podmiotowej w oparciu o JEDZ dopiero po ocenie ofert). Niezmienne pozostaje, że w obu procedurach (odwróconej i zwykłej) zamawiający najpierw dokonuje badania przesłanek odrzucenia ofert. Jednocześnie zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Skoro więc w pierwszym miesiącu po otwarciu ofert odwołujący nie otrzymał informacji, iż oferta wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, mógł, przy zachowaniu należytej staranności, uzyskać informację, że zamawiający nie zamierza dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem od otwarcia ofert dnia 04.05.2017 r. do dnia 01.08.2017 r. wykonawca nie zapoznawał się z dokumentacją postępowania, nie prosił o informacje o wynikach zbadania przez zamawiającego kwestii rażąco niskiej ceny najtańszej oferty. Zwlekanie 3 miesiące z zaskarżeniem czynności i zaniechania Zamawiającego w sytuacji, gdy termin do złożenia odwołania wynosi 10 dni, należy uznać za niedochowanie należytej staranności przez odwołującego, skutkujące koniecznością odrzucenia jego odwołania. Przywołał wyrok KIO z 29.01.2014 r., sygn.. akt: KIO 61/14): „ W orzecznictwie przyj ę to, ż e je ś li przedmiotem odwołania s ą zarzuty, które dotycz ą czynno ś ci, które mogłyby stanowi ć samodzieln ą podstaw ę do wniesienia odwołania we wcze ś niejszym terminie to w tej sytuacji mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych wzgl ę dów nie podlegaj ą one rozpoznaniu przez Izb ę . Przyj ę cie odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu ort. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1-3 i art. 189 ust. 3 ustawy P.z.p., bowiem pozwalałoby w istocie na obej ś cie prawa.”. Nadto, wyrok KIO z 13.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2714/13 stwierdza, że: „ 1. Ka ż dy wykonawca, zachowuj ą c nale ż yt ą staranno ść , wiadomo ść o zastrze ż eniu informacji, stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa i stanowisko zamawiaj ą cego odmawiaj ą ce ich ujawnienia, mo ż e powzi ąć z dniem otwarcia ofert, b ą d ź w najbli ż szym terminie wyznaczonym przez zamawiaj ą cego - na wniosek zainteresowanego wykonawcy, jako termin udost ę pnienia ofert wykonawcom. Z tymi te ż terminami nale ż y wi ą za ć rozpocz ę cie biegu terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p. na zło ż enie ś rodka odwoławczego do Izby.

2. W przeciwie ń stwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 p.z.p., termin na wniesienie odwołania na zasadach okre ś lonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy si ę równie ż od daty —przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci - mo ż liwo ś ci powzi ę cia informacji o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia, a nie tylko jej podj ę cia przez wykonawc ę .”. Podobnie sytuacja się przedstawia w przypadku czynności badania rażąco niskiej ceny, która to czynność jako związana z koniecznością odrzucenia oferty, musi być podjęta zaraz po otwarciu ofert, a przed ich badaniem podmiotowym i oceną. Przytacza wyrok z 06.02.2013 r., sygn.. akt: KIO 150/13: „ W przeciwie ń stwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., termin na wniesienie odwołania na zasadach okre ś lonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy si ę równie ż od daty, w której obiektywnie - przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci - było mo ż liwe powzi ę cie informacji o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej podj ę cia wprost przez wykonawc ę , tak jak np. po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty - zako ń czenia aukcji elektronicznej.”. Fakt, że Odwołujący zorientował się, że oferta wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD nie została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny dopiero z informacji o wyniku postępowania nie ma znaczenia, dla terminu zaskarżenia przez niego czynności określonych w odwołaniu. Odwołujący się winien to zrobić w terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 Pzp.

W dniu 23.08.2017 r. odbyło si ę posiedzenie niejawne z udziałem stron oraz uczestnika postepowania w zwi ą zku z postanowieniem z 10.08.2017 r. W toku posiedzenia - Przyst ę puj ą cy zło ż ył pismo procesowe , gdzie w zakresie wniosku o odrzucenie przedstawił uzupełniaj ą c ą argumentacj ę do wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stwierdził, ż e skoro Odwołuj ą cy nie zapoznał si ę z tre ś ci ą oferty Przyst ę puj ą cego, a pomimo uzyskania po wyborze najkorzystniejszej oferty dokumentów w zakresie ra żą co niskiej ceny (dwa wezwania Zamawiaj ą cego do wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny, pismo Przyst ę puj ą cego z 08 i 14.05.2017 r.) Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnych merytorycznych twierdze ń i dowodów, które miałyby ś wiadczy ć o ra żą co niskiej cenie Przyst ę puj ą cego, i przeprowadził jedynie polemik ę z tre ś ci ą tych dokumentów, wskaza ć nale ż y, i ż ju ż w 10 dni od terminu składania ofert mógł wywie ść odwołanie o zawarto ś ci merytorycznej (czysta polemika z tre ś ci ą ww. pism, bez konkretnych twierdze ń czemu cena jest ra żą co niska i dowodów na ich poparcie, nie stanowi zawarto ś ci merytorycznej) takiej samej jak te, które zło ż ył po 3 miesi ą cach od otwarcia ofert.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Izba ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje:

Izba z urz ę du na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika dokonała czynno ś ci formalnoprawnych i sprawdzaj ą cych, w wyniku których stwierdziła, ż e przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Warto ść zamówienia oszacowano na kwot ę przekraczaj ą c ą wyra ż on ą w złotych równowarto ść kwoty okre ś lonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Izba podnosi, ż e zgodnie z dyspozycj ą art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynno ś ci innych ni ż okre ś lone w ust.1 i 2 wnosi si ę w przypadku zamówie ń , których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia . Nadto, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, je ż eli stwierdzi, ż e odwołanie zostało wniesione po upływie terminu okre ś lonego w ustawie.

W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, czynno ść wezwania dwukrotnie Przyst ę puj ą cego w zakresie wyja ś nie ń odno ś nie ceny ra żą co niskiej jest czynno ś ci ą , o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W takim przypadku odwołanie - zgodnie ze wskazanym przepisem - wnosi si ę w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia .

Podkreślenia także wymaga, że powyższe stanowisko zostało potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp wyraził pogląd, że: „ (…) gdy zamawiaj ą cy przed dniem uzyskania przez wykonawc ę wiedzy o podj ę tych czynno ś ciach lub dnia, w którym powinien tak ą wiedz ę uzyska ć , nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynno ś ciach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Pó ź niejsze przesłanie informacji zasadniczo nie b ę dzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania okre ś lonego w art. 182 ust. 1 p.z.p.(…)”.

Izba przeanalizowała argumentacje przedstawion ą w pisemnym wniosku Zamawiaj ą cego z odpowiedzi na odwołanie oraz przez Przyst ę puj ą cego w jego pi ś mie zło ż onym na posiedzeniu, i je ś li nawet nie podziela wszystkich zawartych tam szczegółowych tez, to wniosek co do istoty nale ż y uzna ć za zasadny. Izba w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestnika postepowania zadała szereg pyta ń Zamawiaj ą cemu oraz Odwołuj ą cemu celem ustalenia istotnych okoliczno ś ci w zakresie zaistniałego stanu faktycznego.

Konieczne jest zauwa ż enie, ż e w przedmiotowym stanie faktycznym dysproporcja cenowa mi ę dzy ofert ą wybrana, a pozostałymi była nadzwyczaj widoczna . Izba nie podziela argumentacji Zamawiaj ą cego – w zakresie art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp. Przepis nadal stwierdza - ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, czyli chodzi o wszystkie zło ż one oferty, a nie tylko oferty które nie zostały odrzucone. Nale ż y zauwa ż y ć , ze sam Zamawiaj ą cy formułuj ą c wezwanie 05.05.2017 r. – w jej tre ś ci potwierdza taka wykładnie przywołanego przepisu. Jego pó ź niejsze stanowisko w tym zakresie, Izba uznała za nietrafne.

Jednocze ś nie owa widoczna dysproporcja - wynika tak ż e z samego stanowiska Odwołuj ą cego w odwołaniu, który kilka razy podkre ś la istniej ą c ą dysproporcj ę . Przywołuje to na str. 4 i 5 odwołania (pkt 4 i 14 istniej ą ce ró ż nice cenowe i ich skale – przywołane powy ż ej przy tre ś ci odwołania). W konsekwencji nale ż y uzna ć , ż e Odwołuj ą cy wiedze w tym zakresie posiadał z dat ą otwarcia ofert i upublicznienia informacji w tym zakresie .

Izba zweryfikowała informacje z dokumentacji i potwierdziła, ż e zgodnie z list ą obecno ś ci – przedstawiciel Odwołuj ą cego był obecny przy otwarciu ofert. Nadto, sama informacja z otwarcia został upubliczniona na stronie internetowej Zamawiaj ą cego.

10 Przy czym, Izba podkre ś la ż e zaistniała dysproporcja mie ś ciła si ę w obligu skutkuj ą cym po stronie Zamawiaj ą cego konieczno ś ci ą wezwania do wyja ś nie ń – z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp. Mimo, ż e w tym zakresie Ustawodawca po „du ż ej nowelizacja z 2016 r.” przewidział jeden wyj ą tek od istniej ą cego obligu, to nie zmienia to istniej ą cego stanu faktycznego. Wobec zaistniałych dysproporcji winno to dopingowa ć Odwołuj ą cego do weryfikacji czynno ś ci Zamawiaj ą cego lub zaniecha ń w tym zakresie, tzn. ustalenia czy ten wyj ą tek w ocenie Zamawiaj ą cego zaistniał.

Izba podkre ś la, ż e istniej ą ce dysproporcje cenowe były nadzwyczaj widoczne, winny wi ę c, i jak wynika z odwołania były przedmiotem troski ze strony Odwołuj ą cego – tzn. zachowania nale ż ytej staranno ś ci . Jednak ż e mimo informacji, ż e taki stan rzeczy ma miejsce ju ż na pocz ą tku maj ą 2017 r. - nie podj ą ł Odwołuj ą cy ż adnych kroków celem weryfikacji działa ń Zamawiaj ą cego w tym zakresie mi ę dzy dat ą otwarcia ofert (04.05.2017 r.), a 01.08.2017 r. (jak o ś wiadczył w swoim wniosku Zamawiaj ą cy, a co Izba potwierdziła weryfikuj ą c dokumentacje postepowania) . Inaczej mówi ą c nie sprostał temu, ż e przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia, tym bardziej ż e miał wiedze o istniej ą cych okoliczno ś ciach ju ż w dniu otwarcia ofert.

Nale ż y tak ż e zauwa ż y ć , ż e w odwołaniu wprost jest zaskar ż ane wezwanie, a dokładnie oba wezwania z maja 2017 r. oraz zaniechanie odrzucenia, a formalnie tak ż e wybór. W kwestii zaniechanie odrzucenia - Zamawiaj ą cy zasadnie wskazał na art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp i konieczno ść po stronie Zamawiaj ą cego niezwłocznego informowania wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferta została odrzucona, powodach odrzucenia. Je ż eli wi ę c od daty otwarcia ofert Odwołuj ą cy wiedział o istniej ą cych dysproporcjach, a nie otrzymał informacji o odrzuceniu (nale ż y zauwa ż y ć , ż e po nowelizacji odrzucenie nie musi by ć jednoczesne z informacj ą o wynikach) , to winienie dochowa ć nale ż ytej staranno ś ci i wnie ść o wgl ą d, tym bardziej ż e czynno ś ci Zamawiaj ą cego odno ś nie tego post ę powania przeci ą gały si ę i ostatecznie wynik został przekazany po trzech miesi ą cach – 26.07.2017 r. Wniosek o taki wgl ą d był wi ę c jak najbardziej uzasadniony z punktu widzenia interesów Odwołuj ą cego tak ż e z punktu widzenia braku jakiejkolwiek informacji co do odrzucenia, czy te ż wyniku przez prawie 3 miesi ą ce. Z niewiadomych przyczyn mimo upływy wskazanego okresu Odwołuj ą cy, jako profesjonalista, nie wykazywał woli w tym zakresie. Izba nie była w stanie zweryfikowa ć stanowiska Zamawiaj ą cego z posiedzenia, ż e Odwołuj ą cy kontaktował telefonicznie i wiedział o działaniach Zamawiaj ą cego i weryfikacji Przyst ę puj ą cego ju ż pod innym k ą tem, powy ż sze bowiem stanowiłoby okoliczno ść dodatkow ą ś wiadcz ą c ą na niekorzy ść Odwołuj ą cego.

11 Izba ustaliła na podstawie dokumentacji post ę powania oraz podczas posiedzenia (w wyniku zło ż enia dodatkowych kopii które nie znajdował si ę w przesłanej dokumentacji), ż e jeszcze na pocz ą tku lipca 2017 r. Zamawiaj ą cy prowadził post ę powanie wyja ś niaj ą ce w zakresie dostarczonych pod koniec czerwca dokumentów. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż tak ż e wobec Odwołuj ą cego było prowadzone post ę powanie wyja ś niaj ą ce co do tre ś ci zbo ż nej oferty – co miało miejsce 05.05.2017 r. – odno ś nie kosztów uj ę tych w zaoferowanej cenie. Ta ostatnia okoliczno ść tak ż e ś wiadczy o tym, ż e skoro był weryfikowany koszt w jego cenie w maju, to tym bardziej Zamawiaj ą cy zweryfikował kwestie ceny ra żą co niskiej w analogicznym okresie.

Izba przypomina, ż e protokół jest jawny od dnia otwarcia ofert. Zgodnie za ś z informacj ą z wniosku Zamawiaj ą cego – kwestia oceny charakteru zaoferowanej ceny w kontek ś cie ceny ra żą co niskiej oraz samych wyja ś nie ń znajdowała si ę w protokole Komisji przetargowej z 16.05.2017 r. Izba potwierdził i zweryfikowała t ą okoliczno ść . Nadto, nale ż y zgodzi ć si ę z tezami Zamawiaj ą cego z posiedzenia, ż e skoro z kolejnych protokołów Komisji przetargowej (26.05.2017 r., 30.05.2017 r. i 02.06.2017 r.) wynika dopuszczenie oferty Przyst ę puj ą cego i jej dalsza weryfikacja w zakresie konieczno ś ci dostarczenia dokumentów podmiotowych /wezwanie z 05.06.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp „chyba ż e (…) oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (…)” / oznacza to, ż e Zamawiaj ą cy nie dostrzegł podstaw do odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego w zakresie ceny ra żą co niskiej.

W rezultacie powy ż sze odwołanie, które wpłyn ę ło do Prezesa KIO - w dniu 04.08.2017 r. nale ż y uzna ć za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Reasumuj ą c, nale ż y uzna ć , ż e odwołanie które wpłyn ę ło do Prezesa KIO dnia 04.08.2017 r., a nie w terminie 10 dni od dnia, w którym przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia , jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje konieczno ś ci ą jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Wobec powy ż szego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W my ś l powołanych przepisów, a tak ż e zgodnie z pogl ą dem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i S ą dów Okr ę gowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołuj ą cego obci ąż a si ę

12 cało ś ci ą wniesionego wpisu, zgodnie z zasad ą odpowiedzialno ś ci za wynik post ę powania wynikaj ą c ą z art. 192 ust. 10 Pzp (por. przykładowo wyrok S ą du Okr ę gowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpatrywaniu odwoła ń (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpatrywaniu odwoła ń , ogłoszenie postanowienia ko ń cz ą cego post ę powanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym nast ę puje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłosze ń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urz ę du Zamówie ń Publicznych. Odpis postanowienia przesyła si ę stronom i uczestnikom post ę powania odwoławczego.

Przewodnicz ą cy: