Postanowienie KIO 1627/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1627/17

POSTANOWIENIE z dnia 23 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ryszard Tetzlaff Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gda ń sk w postępowaniu prowadzonym przez Agencja Rozwoju Pomorza Sp. A., Aleja Grunwaldzka 472 D, 80-309 Gda ń sk

przy udziale wykonawcy Dragon Era Trade Corporation Ltd, 100004 Beijing, Jianguomen Wai Street 24 A, East Ocean Centre 1702, PRC zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gda ń sk i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gda ń sk tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku .

Przewodnicz ą cy:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1627/17

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Usługa utworzenia i prowadzenia biura ś wiadcz ą cego usługi na rzecz promocji gospodarczej województwa pomorskiego i pomorskich firm w Chinach”, Nr referencyjny ZP-01-4/2017, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 039-071055 z 24.02.2017 r. , przez Agencję Rozwoju Pomorza Sp. A., Aleja Grunwaldzka 472 D, 80-309 Gdańsk zwaną dalej: „Zamawiaj ą cym” . W dniu 05 i 11.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiaj ą cy wzywał Dragon Era Trade Corporation Ltd, 100004 Beijing, Jianguomen Wai Street 24 A, East Ocean Centre 1702, PRC zwana dalej: „Dragon Era Trade Corporation Ltd.” albo „Przyst ę puj ą cym” do wyja ś nie ń w przedmiocie ceny ra żą co niskiej. Zostały one udzielone – 08 i 14.05.2017 r. W dniu 26.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiaj ą cy poinformował o wyborze oferty Dragon Era Trade Corporation Ltd. Drug ą pozycje w rankingu zło ż onych ofert zaj ę ła oferta – Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gda ń sk zwane dalej: „ Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o. ” albo „Odwołuj ą cym” .

W dniu 04.08.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za po ś rednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Centrum Współpracy Chi ń sko-Pomorskiej Sp. z o. o. wniosło odwołanie na w/w czynno ś ci. Kopie odwołania Zamawiaj ą cy otrzymał w dniu 04.08.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Kancelarii Zamawiaj ą cego). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 02.08.2017 r. udzielonego przez P.Z. oraz V-ce P.Z. osoby ujawnione w zał ą czonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do ł ą cznej reprezentacji. Odwołuj ą cy stwierdził w odwołaniu, ż e zaskar ż aj ą c nast ę puj ą ce czynno ś ci i zaniechania Zamawiaj ą cego: 1. czynno ść - wezwanie Zamawiaj ą cego z 05.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD,

2. czynno ść - wezwanie Zamawiaj ą cego z 11.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD, 3. zaniechanie - nieodrzucenie przez Zamawiaj ą cego oferty do Dragon Era Trade Corporation LTD, 4. czynno ść - wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w dniu 26.07.2017 r. Maj ą c powy ż sze na uwadze zarzucił: 1. naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez nieodrzucenie oferty Dragon Era Trade Corporation LTD pomimo tego, ż e Dragon Era Trade Corporation LTD nie wykazał ż e jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny; a w przypadku nieuwzgl ę dnienia zarzutu numer 1, 2. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe sformułowanie wezwa ń skierowanych do Dragon Era Trade Corporation LTD z 05.05.2017 r. oraz z 11.05.2017 r., Wnosił o rozstrzygni ę cie odwołania w nast ę puj ą cy sposób: 1. w przypadku uwzgl ę dnienia zarzutu numer 1, wnosił o: 1) nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty z 26.07.2017 r., 2) nakazanie Zamawiaj ą cemu powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert, 3) nakazanie Zamawiaj ą cemu odrzucenia oferty Dragon Era Trade Corporation LTD na podstawie art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, 4) zas ą dzenia od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania, niezale ż nie od powy ż szego z ostro ż no ś ci procesowej wnosił równie ż o: 5) oddalenie wszystkich wniosków dowodowych Dragon Era Trade Corporation LTD, zmierzaj ą cych do wykazania, ż e zaoferowana cena nie jest ra żą co niska, je ż eli Dragon Era Trade Corporation LTD przyst ą pi do niniejszego post ę powania i zło ż y takie wnioski dowodowe; 6) pomini ę cie wszystkich twierdze ń Dragon Era Trade Corporation LTD, z których miałoby wynika ć , ż e zaoferowana cena nie jest ra żą co niska, je ż eli Dragon Era Trade Corporation LTD przyst ą pi do niniejszego post ę powania i przedstawi takie twierdzenia; 2. w przypadku nieuwzgl ę dnienia zarzutu numer 1, a uwzgl ę dnienia zarzutu numer 2, wnosił o: 1) nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty z 26.07.2017 r., 2) nakazanie Zamawiaj ą cemu powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert,

3) nakazanie Zamawiaj ą cemu wezwania Dragon Era Trade Corporation LTD do udzielenia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny wskazanej w ofercie, z których b ę dzie wynikało, ż e cena ta nie jest ra żą co niska, 4) zas ą dzenia od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania. W ramach przedstawienia stanu faktycznego stwierdził: W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dane zostały wskazane we wst ę pie, zło ż one zostały 3 oferty z nast ę puj ą cymi cenami: 1) Partner of Promotion spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą - 5.966.988,30 zł, 2) Odwołuj ą cy - 4.100.000 zł 3) Dragon Era Trade Corporation LTD - 2.459.508 zł. Oferta Partner of Promotion spółki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą została odrzucona. Jak wida ć z powy ż szego oferta Dragon Era Trade Corporation LTD zawierała bardzo nisk ą cen ę . Cena tego Wykonawcy stanowiła 59% ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert (4.175.498 zł) oraz 77% kwoty, któr ą Zamawiaj ą cy wskazał przed otwarciem ofert, jako kwot ę , któr ą zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci odno ś nie do tego, czy cena zaoferowana przez Dragon Era Trade Corporation LTD jest ra żą co niska. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy wezwał Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do zło ż enia wyja ś nie ń pismem z 05.05.2017 r. Z uwagi na fakt, ż e przedstawione wyja ś nienia z 08.05.2017 r. nie były wystarczaj ą ce, Zamawiaj ą cy wezwał Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ponownie do zło ż enia wyja ś nie ń pismem z 11.05.2017 r. Pismem z 14.05.2017 r. Dragon Era Trade Corporation LTD udzielił drugich wyja ś nie ń . Powy ż sze wyja ś nienia Zamawiaj ą cy uznał za wystarczaj ą ce i w dniu 26.07.2017 r. wybrał ofert ę Dragon Era Trade Corporation LTD jako najkorzystniejsz ą . Drug ą najkorzystniejsz ą ofert ę zło ż ył Odwołuj ą cy. W ramach uzasadnienia ogólnego zarzutów. Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp Zamawiaj ą cy był zobowi ą zany wezwa ć Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, albowiem oferta tego Wykonawcy zawierała cen ę ni ż sz ą o ponad 30% ni ż ś rednia arytmetyczna cen wszystkich zło ż onych ofert. Jak wynika z wcze ś niejszych rozwa ż a ń , cena zaoferowana przez Dragon Era Trade Corporation LTD była ni ż sza a ż o 41%, ani ż eli ś rednia arytmetyczna cen wszystkich zło ż onych ofert. Jak słusznie podkre ś la si ę w doktrynie i orzecznictwie w momencie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp zaczyna obowi ą zywa ć domniemanie, ż e cena zaoferowana przez Wykonawc ę , wobec którego zastosowano art. 90 ust. 1 Pzp jest ra żą co niska. Powy ż sze wynika zreszt ą wprost z przepisów prawa, albowiem zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp: „ Obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”. Przytoczył wypowied ź doktryny odwołuj ą c ą si ę

równie ż do orzecznictwa - P. Granecki, Prawo zamówie ń publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016, System Informacji Prawnej Legaiis, komentarz do art. 90 Pzp). W ocenie Odwołuj ą cego Dragon Era Trade Corporation LTD nie ud ź wign ą ł ci ęż aru dowodu i nie wykazał, ż e zaoferowana przez niego cena nie jest ra żą co niska. Z ostro ż no ś ci procesowej, na wypadek uznania, ż e Dragon Era Trade Corporation LTD nie był na podstawie wezwa ń Zamawiaj ą cego zobowi ą zany do przedło ż enia dowodów, w ocenie Odwołuj ą cego nale ż y uzna ć , ż e wezwania Zamawiaj ą cego skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD były wadliwe. W pozostałym zakresie Odwołuj ą cy przedstawił szczegółowe uzasadnienie sformułowanych zarzutów. Zamawiaj ą cy w dniu 07.08.2017 r. (e-mailem) wraz kopi ą odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników post ę powania przetargowego do wzi ę cia udziału w post ę powaniu odwoławczym. W dniu 10.08.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade Corporation Ltd zgłosiło przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wnosz ą c o oddalenie odwołania w cało ś ci. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiaj ą cemu oraz Odwołuj ą cemu. Zgłoszone przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego zostało podpisane przez reprezentanta prawnego umocowanego na podstawie Certyfikatu Rejestracji Przedsi ę biorstwa z 30.09.2015 r. Zamawiaj ą cy ani Odwołuj ą cy nie zło ż yli o ś wiadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przyst ą pieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczno ść przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego : Dragon Era Trade Corporation Ltd. W dniu 21.08.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade wniosło pismo Przyst ę puj ą cego , w którym ustosunkowało si ę do tre ś ci odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Kopia pisma została przekazana Zamawiaj ą cemu oraz Odwołuj ą cemu. Pismo zostało podpisane przez reprezentanta prawnego jak wy ż ej. Przyst ę puj ą cy poprał wniosek o odrzucenie odwołania sformułowany przez Zamawiaj ą cego . W dniu 18.08.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) Zamawiaj ą cy wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na pi ś mie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowied ź na odwołanie , w którym wnioskował po pierwsze o odrzucenie odwołania , po drugie w wypadku nie uwzgl ę dnienia pierwszego wniosku o oddalenie w cało ś ci odwołania . Kopia została przekazana Odwołuj ą cemu oraz Przyst ę puj ą cemu. Niniejsza odpowied ź została podpisana przez P.Z. oraz V-ce P.Z. osoby ujawnione w zał ą czonym do dokumentacji wydruku KRS-u i umocowane do ł ą cznej reprezentacji. Podniósł, ż e odwołanie zostało ono wniesione z naruszeniem terminu do wniesienia odwołania.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e sprowadza si ę w zasadzie do zakwestionowania czynno ś ci Zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na wezwaniu wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD do wykazania, i ż cena jego oferty nie jest ra żą co niska oraz zaniechania Zamawiaj ą cego odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu ra żą co niskiej ceny jego oferty. Wezwania były skierowane do tego wykonawcy dnia 05 i 11.05.2017 r., za ś odpowiedzi wykonawcy na te wezwania wpłyn ę ły dnia 08 i 14.05.2017 r. Odwołuj ą cy nie był poinformowany o tych czynno ś ciach, co oznacza, ż e termin do wniesienia przez niego odwołania w stosunku do tych czynno ś ci uregulowany jest w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie wobec czynno ś ci innych ni ż okre ś lone w ust. 1 i 2 tego artykułu wnosi si ę w przypadku zamówie ń , których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia. Jest oczywiste, ż e kwesti ę ra żą co niskiej ceny Zamawiaj ą cy musi zbada ć niezwłocznie po otwarciu ofert, gdy ż pierwsz ą czynno ś ci ą Zamawiaj ą cego jest zbadanie, które oferty podlegaj ą odrzuceniu. Powołuj ą c si ę na stanowisko Urz ę du Zamówie ń Publicznych ( https: przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/procedura-uregulowana-w-art.- 24aa-ustawy-pzp,-tzw.-procedura-odwrocona) : "Zgodnie z tre ś ci ą art. 24aa ustawy Pzp zamawiaj ą cy mo ż e, w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokona ć oceny ofert, a nast ę pnie zbada ć , czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, ................ nie .... podlega ........ wykluczeniu ........... oraz ..... spełnia ....... warunki ........ udziału w post ę powaniu, o ile taka mo ż liwo ść została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. (...) W pierwszej kolejno ś ci dokonuje on oceny ofert pod k ą tem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wył ą cznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała si ę na najwy ż szej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada o ś wiadczenie wst ę pne, a nast ę pnie żą da przedło ż enia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp" . W niniejszym postępowaniu nie zastosowano procedury odwróconej, ale ma to wpływ jedynie na dalsze kroki (dokonanie oceny podmiotowej w oparciu o JEDZ dopiero po ocenie ofert). Niezmienne pozostaje, że w obu procedurach (odwróconej i zwykłej) zamawiający najpierw dokonuje badania przesłanek odrzucenia ofert. Jednocześnie zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Skoro więc w pierwszym miesiącu po otwarciu ofert odwołujący nie otrzymał informacji, iż oferta wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, mógł, przy zachowaniu należytej staranności, uzyskać informację, że zamawiający nie 7

zamierza dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem od otwarcia ofert dnia 04.05.2017 r. do dnia 01.08.2017 r. wykonawca nie zapoznawał się z dokumentacją postępowania, nie prosił o informacje o wynikach zbadania przez zamawiającego kwestii rażąco niskiej ceny najtańszej oferty. Zwlekanie 3 miesiące z zaskarżeniem czynności i zaniechania Zamawiającego w sytuacji, gdy termin do złożenia odwołania wynosi 10 dni, należy uznać za niedochowanie należytej staranności przez odwołującego, skutkujące koniecznością odrzucenia jego odwołania. Przywołał wyrok KIO z 29.01.2014 r., sygn.. akt: KIO 61/14): „ W orzecznictwie przyj ę to, ż e je ś li przedmiotem odwołania s ą zarzuty, które dotycz ą czynno ś ci, które mogłyby stanowi ć samodzieln ą podstaw ę do wniesienia odwołania we wcze ś niejszym terminie to w tej sytuacji mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych wzgl ę dów nie podlegaj ą one rozpoznaniu przez Izb ę . Przyj ę cie odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu ort. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1-3 i art. 189 ust. 3 ustawy P.z.p., bowiem pozwalałoby w istocie na obej ś cie prawa.”. Nadto, wyrok KIO z 13.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2714/13 stwierdza, że: „ 1. Ka ż dy wykonawca, zachowuj ą c nale ż yt ą staranno ść , wiadomo ść o zastrze ż eniu informacji, stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa i stanowisko zamawiaj ą cego odmawiaj ą ce ich ujawnienia, mo ż e powzi ąć z dniem otwarcia ofert, b ą d ź w najbli ż szym terminie wyznaczonym przez zamawiaj ą cego - na wniosek zainteresowanego wykonawcy, jako termin udost ę pnienia ofert wykonawcom. Z tymi te ż terminami nale ż y wi ą za ć rozpocz ę cie biegu terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p. na zło ż enie ś rodka odwoławczego do Izby. 2. W przeciwie ń stwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 p.z.p., termin na wniesienie odwołania na zasadach okre ś lonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy si ę równie ż od daty —przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci - mo ż liwo ś ci powzi ę cia informacji o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia, a nie tylko jej podj ę cia przez wykonawc ę .”. Podobnie sytuacja się przedstawia w przypadku czynności badania rażąco niskiej ceny, która to czynność jako związana z koniecznością odrzucenia oferty, musi być podjęta zaraz po otwarciu ofert, a przed ich badaniem podmiotowym i oceną. Przytacza wyrok z 06.02.2013 r., sygn.. akt: KIO 150/13: „ W przeciwie ń stwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., termin na wniesienie odwołania na zasadach okre ś lonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy si ę równie ż od daty, w której obiektywnie - przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci - było mo ż liwe powzi ę cie informacji o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej podj ę cia wprost przez wykonawc ę , tak jak np. po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty - zako ń czenia aukcji elektronicznej.”. Fakt, że Odwołujący zorientował się, że oferta wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD nie została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny dopiero z informacji o wyniku postępowania nie ma znaczenia, dla terminu zaskarżenia przez niego czynności określonych w odwołaniu. Odwołujący się winien to zrobić w terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 Pzp. 8

W dniu 23.08.2017 r. odbyło si ę posiedzenie niejawne z udziałem stron oraz uczestnika postepowania w zwi ą zku z postanowieniem z 10.08.2017 r. W toku posiedzenia - Przyst ę puj ą cy zło ż ył pismo procesowe , gdzie w zakresie wniosku o odrzucenie przedstawił uzupełniaj ą c ą argumentacj ę do wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stwierdził, ż e skoro Odwołuj ą cy nie zapoznał si ę z tre ś ci ą oferty Przyst ę puj ą cego, a pomimo uzyskania po wyborze najkorzystniejszej oferty dokumentów w zakresie ra żą co niskiej ceny (dwa wezwania Zamawiaj ą cego do wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny, pismo Przyst ę puj ą cego z 08 i 14.05.2017 r.) Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnych merytorycznych twierdze ń i dowodów, które miałyby ś wiadczy ć o ra żą co niskiej cenie Przyst ę puj ą cego, i przeprowadził jedynie polemik ę z tre ś ci ą tych dokumentów, wskaza ć nale ż y, i ż ju ż w 10 dni od terminu składania ofert mógł wywie ść odwołanie o zawarto ś ci merytorycznej (czysta polemika z tre ś ci ą ww. pism, bez konkretnych twierdze ń czemu cena jest ra żą co niska i dowodów na ich poparcie, nie stanowi zawarto ś ci merytorycznej) takiej samej jak te, które zło ż ył po 3 miesi ą cach od otwarcia ofert.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Izba ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje:

Izba z urz ę du na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika dokonała czynno ś ci formalnoprawnych i sprawdzaj ą cych, w wyniku których stwierdziła, ż e przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Warto ść zamówienia oszacowano na kwot ę przekraczaj ą c ą wyra ż on ą w złotych równowarto ść kwoty okre ś lonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Izba podnosi, ż e zgodnie z dyspozycj ą art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynno ś ci innych ni ż okre ś lone w ust.1 i 2 wnosi si ę w przypadku zamówie ń , których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia . Nadto, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, je ż eli stwierdzi, ż e odwołanie zostało wniesione po upływie terminu okre ś lonego w ustawie. W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, czynno ść wezwania dwukrotnie Przyst ę puj ą cego w zakresie wyja ś nie ń odno ś nie ceny ra żą co niskiej jest czynno ś ci ą , o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W takim przypadku odwołanie - zgodnie ze wskazanym przepisem - wnosi si ę w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy

9

zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia . Podkreślenia także wymaga, że powyższe stanowisko zostało potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp wyraził pogląd, że: „ (…) gdy zamawiaj ą cy przed dniem uzyskania przez wykonawc ę wiedzy o podj ę tych czynno ś ciach lub dnia, w którym powinien tak ą wiedz ę uzyska ć , nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynno ś ciach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Pó ź niejsze przesłanie informacji zasadniczo nie b ę dzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania okre ś lonego w art. 182 ust. 1 p.z.p.(…)”. Izba przeanalizowała argumentacje przedstawion ą w pisemnym wniosku Zamawiaj ą cego z odpowiedzi na odwołanie oraz przez Przyst ę puj ą cego w jego pi ś mie zło ż onym na posiedzeniu, i je ś li nawet nie podziela wszystkich zawartych tam szczegółowych tez, to wniosek co do istoty nale ż y uzna ć za zasadny. Izba w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestnika postepowania zadała szereg pyta ń Zamawiaj ą cemu oraz Odwołuj ą cemu celem ustalenia istotnych okoliczno ś ci w zakresie zaistniałego stanu faktycznego. Konieczne jest zauwa ż enie, ż e w przedmiotowym stanie faktycznym dysproporcja cenowa mi ę dzy ofert ą wybrana, a pozostałymi była nadzwyczaj widoczna . Izba nie podziela argumentacji Zamawiaj ą cego – w zakresie art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp. Przepis nadal stwierdza - ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, czyli chodzi o wszystkie zło ż one oferty, a nie tylko oferty które nie zostały odrzucone. Nale ż y zauwa ż y ć , ze sam Zamawiaj ą cy formułuj ą c wezwanie 05.05.2017 r. – w jej tre ś ci potwierdza taka wykładnie przywołanego przepisu. Jego pó ź niejsze stanowisko w tym zakresie, Izba uznała za nietrafne. Jednocze ś nie owa widoczna dysproporcja - wynika tak ż e z samego stanowiska Odwołuj ą cego w odwołaniu, który kilka razy podkre ś la istniej ą c ą dysproporcj ę . Przywołuje to na str. 4 i 5 odwołania (pkt 4 i 14 istniej ą ce ró ż nice cenowe i ich skale – przywołane powy ż ej przy tre ś ci odwołania). W konsekwencji nale ż y uzna ć , ż e Odwołuj ą cy wiedze w tym zakresie posiadał z dat ą otwarcia ofert i upublicznienia informacji w tym zakresie . Izba zweryfikowała informacje z dokumentacji i potwierdziła, ż e zgodnie z list ą obecno ś ci – przedstawiciel Odwołuj ą cego był obecny przy otwarciu ofert. Nadto, sama informacja z otwarcia został upubliczniona na stronie internetowej Zamawiaj ą cego.

10 Przy czym, Izba podkre ś la ż e zaistniała dysproporcja mie ś ciła si ę w obligu skutkuj ą cym po stronie Zamawiaj ą cego konieczno ś ci ą wezwania do wyja ś nie ń – z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp. Mimo, ż e w tym zakresie Ustawodawca po „du ż ej nowelizacja z 2016 r.” przewidział jeden wyj ą tek od istniej ą cego obligu, to nie zmienia to istniej ą cego stanu faktycznego. Wobec zaistniałych dysproporcji winno to dopingowa ć Odwołuj ą cego do weryfikacji czynno ś ci Zamawiaj ą cego lub zaniecha ń w tym zakresie, tzn. ustalenia czy ten wyj ą tek w ocenie Zamawiaj ą cego zaistniał. Izba podkre ś la, ż e istniej ą ce dysproporcje cenowe były nadzwyczaj widoczne, winny wi ę c, i jak wynika z odwołania były przedmiotem troski ze strony Odwołuj ą cego – tzn. zachowania nale ż ytej staranno ś ci . Jednak ż e mimo informacji, ż e taki stan rzeczy ma miejsce ju ż na pocz ą tku maj ą 2017 r. - nie podj ą ł Odwołuj ą cy ż adnych kroków celem weryfikacji działa ń Zamawiaj ą cego w tym zakresie mi ę dzy dat ą otwarcia ofert (04.05.2017 r.), a 01.08.2017 r. (jak o ś wiadczył w swoim wniosku Zamawiaj ą cy, a co Izba potwierdziła weryfikuj ą c dokumentacje postepowania) . Inaczej mówi ą c nie sprostał temu, ż e przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia, tym bardziej ż e miał wiedze o istniej ą cych okoliczno ś ciach ju ż w dniu otwarcia ofert. Nale ż y tak ż e zauwa ż y ć , ż e w odwołaniu wprost jest zaskar ż ane wezwanie, a dokładnie oba wezwania z maja 2017 r. oraz zaniechanie odrzucenia, a formalnie tak ż e wybór. W kwestii zaniechanie odrzucenia - Zamawiaj ą cy zasadnie wskazał na art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp i konieczno ść po stronie Zamawiaj ą cego niezwłocznego informowania wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferta została odrzucona, powodach odrzucenia. Je ż eli wi ę c od daty otwarcia ofert Odwołuj ą cy wiedział o istniej ą cych dysproporcjach, a nie otrzymał informacji o odrzuceniu (nale ż y zauwa ż y ć , ż e po nowelizacji odrzucenie nie musi by ć jednoczesne z informacj ą o wynikach) , to winienie dochowa ć nale ż ytej staranno ś ci i wnie ść o wgl ą d, tym bardziej ż e czynno ś ci Zamawiaj ą cego odno ś nie tego post ę powania przeci ą gały si ę i ostatecznie wynik został przekazany po trzech miesi ą cach – 26.07.2017 r. Wniosek o taki wgl ą d był wi ę c jak najbardziej uzasadniony z punktu widzenia interesów Odwołuj ą cego tak ż e z punktu widzenia braku jakiejkolwiek informacji co do odrzucenia, czy te ż wyniku przez prawie 3 miesi ą ce. Z niewiadomych przyczyn mimo upływy wskazanego okresu Odwołuj ą cy, jako profesjonalista, nie wykazywał woli w tym zakresie. Izba nie była w stanie zweryfikowa ć stanowiska Zamawiaj ą cego z posiedzenia, ż e Odwołuj ą cy kontaktował telefonicznie i wiedział o działaniach Zamawiaj ą cego i weryfikacji Przyst ę puj ą cego ju ż pod innym k ą tem, powy ż sze bowiem stanowiłoby okoliczno ść dodatkow ą ś wiadcz ą c ą na niekorzy ść Odwołuj ą cego. 11 Izba ustaliła na podstawie dokumentacji post ę powania oraz podczas posiedzenia (w wyniku zło ż enia dodatkowych kopii które nie znajdował si ę w przesłanej dokumentacji), ż e jeszcze na pocz ą tku lipca 2017 r. Zamawiaj ą cy prowadził post ę powanie wyja ś niaj ą ce w zakresie dostarczonych pod koniec czerwca dokumentów. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż tak ż e wobec Odwołuj ą cego było prowadzone post ę powanie wyja ś niaj ą ce co do tre ś ci zbo ż nej oferty – co miało miejsce 05.05.2017 r. – odno ś nie kosztów uj ę tych w zaoferowanej cenie. Ta ostatnia okoliczno ść tak ż e ś wiadczy o tym, ż e skoro był weryfikowany koszt w jego cenie w maju, to tym bardziej Zamawiaj ą cy zweryfikował kwestie ceny ra żą co niskiej w analogicznym okresie. Izba przypomina, ż e protokół jest jawny od dnia otwarcia ofert. Zgodnie za ś z informacj ą z wniosku Zamawiaj ą cego – kwestia oceny charakteru zaoferowanej ceny w kontek ś cie ceny ra żą co niskiej oraz samych wyja ś nie ń znajdowała si ę w protokole Komisji przetargowej z 16.05.2017 r. Izba potwierdził i zweryfikowała t ą okoliczno ść . Nadto, nale ż y zgodzi ć si ę z tezami Zamawiaj ą cego z posiedzenia, ż e skoro z kolejnych protokołów Komisji przetargowej (26.05.2017 r., 30.05.2017 r. i 02.06.2017 r.) wynika dopuszczenie oferty Przyst ę puj ą cego i jej dalsza weryfikacja w zakresie konieczno ś ci dostarczenia dokumentów podmiotowych /wezwanie z 05.06.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp „chyba ż e (…) oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (…)” / oznacza to, ż e Zamawiaj ą cy nie dostrzegł podstaw do odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego w zakresie ceny ra żą co niskiej. W rezultacie powy ż sze odwołanie, które wpłyn ę ło do Prezesa KIO - w dniu 04.08.2017 r. nale ż y uzna ć za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Reasumuj ą c, nale ż y uzna ć , ż e odwołanie które wpłyn ę ło do Prezesa KIO dnia 04.08.2017 r., a nie w terminie 10 dni od dnia, w którym przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia , jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje konieczno ś ci ą jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wobec powy ż szego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W my ś l powołanych przepisów, a tak ż e zgodnie z pogl ą dem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i S ą dów Okr ę gowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołuj ą cego obci ąż a si ę

12 cało ś ci ą wniesionego wpisu, zgodnie z zasad ą odpowiedzialno ś ci za wynik post ę powania wynikaj ą c ą z art. 192 ust. 10 Pzp (por. przykładowo wyrok S ą du Okr ę gowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpatrywaniu odwoła ń (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpatrywaniu odwoła ń , ogłoszenie postanowienia ko ń cz ą cego post ę powanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym nast ę puje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłosze ń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urz ę du Zamówie ń Publicznych. Odpis postanowienia przesyła si ę stronom i uczestnikom post ę powania odwoławczego.

Przewodnicz ą cy:

………………………………

13