Wyrok KIO 1628/17 z 21 sierpnia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Skarb Pa ń stwa: Główny Urz ą d Geodezji i Kartografii z siedzib ą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t. j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z pó ź n. zm.), (zwanej dalej równie ż „ ustaw ą Pzp ”), post ę powanie o udzielenie zamówienia na: „ Zakup usług serwisowych urz ą dze ń IBM ”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urz ę dowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 7 czerwca 2017 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2011 r. pod numerem 2017/S 109-219615.

Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwany dalej: „ Odwołuj ą cym ”) w dniu 4 sierpnia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ż ył odwołanie na czynno ść wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu w odwołaniu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie z uwagi na zaoferowanie przez ww. wykonawc ę ceny ra żą co niskiej, tj. ceny nie zapewniaj ą cej pokrycia kosztów realizacji zamówienia, ewentualnie,

2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystosowania do ww. wykonawcy uzupełniaj ą cego wezwania o wyja ś nienie elementów kalkulacyjnych ceny oferty,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy z uwagi na niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ;

4) art. 24 ust. 1 pkt. 17) w zwi ą zku z art. 24 ust.4 w zwi ą zku z art. 89 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy z post ę powania i odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie informacji wprowadzaj ą cych Zamawiaj ą cego w bł ą d, które mogły mie ć istotny wpływ na decyzje podj ę te przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu;

5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udost ę pnienia Odwołuj ą cemu informacji zawartych w wyja ś nieniach ww. wykonawcy do ceny ofertowej, zło ż onych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;

6) naruszenia art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu,

7) naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, która nie była najkorzystniejsz ą ofert ą zło ż on ą w post ę powaniu w ś wietle materializacji obowi ą zku Zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty ww. wykonawcy, wzgl ę dnie obowi ą zku zbadania spełniania przez wykonawc ę EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie warunków udziału post ę powania w trybie art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp.

W zwi ą zku z powy ż szym, Odwołuj ą cy wniósł o:

1) nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty

2) nakazanie Zamawiaj ą cemu odtajnienia wyja ś nie ń wykonawcy EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie dotycz ą cych ceny ofertowej,

3) nakazanie Zamawiaj ą cemu wykluczenia ww. wykonawcy z post ę powania,

4) nakazanie Zamawiaj ą cemu odrzucenia oferty ww. wykonawcy, wzgl ę dnie

5) nakazanie Zamawiaj ą cemu wezwania ww. wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 i 4 do zło ż enia wyja ś nie ń wzgl ę dnie zło ż enia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie przez wykonawc ę EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie warunków udziału w post ę powaniu w zakresie opisanym w Rozdziale V pkt. 1.2.3.1 SIWZ;

6) nakazanie Zamawiaj ą cemu wezwania ww. wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie elementu ceny w postaci ceny zakupu wsparcia dla urz ą dze ń IBM w celu uzyskania potwierdzenia realno ś ci potencjalnego zakupu wsparcia za cen ę okre ś lon ą przez ww. wykonawc ę ;

7) nakazanie Zamawiaj ą cemu powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert,

8) obci ąż enie Zamawiaj ą cego kosztami post ę powania odwoławczego.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególno ś ci tre ść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofert ę wykonawcy EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jak równie ż o ś wiadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika post ę powania zło ż one w trakcie rozprawy, skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w zwi ą zku z uiszczeniem przez Odwołuj ą cego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze wzgl ę du na brak przesłanek uzasadniaj ą cych odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozpraw ę merytorycznie je rozpoznaj ą c.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła równie ż , ż e wezwanie do wzi ę cia udziału w post ę powaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 4 sierpnia 2017 r.

Nast ę pnie Izba ustaliła, ż e do niniejszego post ę powania po stronie Zamawiaj ą cego w dniu 7 sierpnia 2017 r. zgłosił przyst ą pienie wykonawca EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie.

Izba potwierdziła skuteczno ść przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wykonawcy EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwany dalej równie ż : „ Przyst ę puj ą cym EIP ”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje:

Przedmiotem zamówienia jest: „ Zakup usług serwisowych urz ą dze ń IBM ”. /dokumentacja post ę powania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, mi ę dzy innymi, nast ę puj ą ce postanowienia: - Rozdział V Warunki udziału w post ę powaniu oraz brak podstaw do wykluczenia:

Pkt 1.2.3. posiadania zdolno ś ci technicznej lub zawodowej - Zamawiaj ą cy wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca:

• Ppkt 1.2.3.1. Wykonawca wyka ż e si ę do ś wiadczeniem nale ż ytego wykonania, w okresie ostatnich 3 (trzech lat) przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie- wykonaniem co najmniej dwóch usług, polegaj ą cych na wsparciu serwisowym dla serwerów lub macierzy dyskowych o warto ś ci nie mniejszej ni ż 200 000,00 PLN ka ż da. /dokumentacja post ę powania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 4/.

- Zał ą cznik nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – Zamawiaj ą cy opisał urz ą dzenia obj ę te serwisem w cz ęś ci 1 i 2 (urz ą dzenia IBM/Lenovo). /dokumentacja post ę powania: Zał ą cznik nr 1 do SIWZ/.

W niniejszym post ę powaniu oferty zło ż yli nast ę puj ą cy wykonawcy:

1) Przyst ę puj ą cy EIP: 777.360,00 zł brutto,

2) Odwołuj ą cy: 928.650,00 zł brutto,

3) S&T Services Polska Sp. z o.o. 1.052.427,82 zł brutto,

4) Decsoft S. A. 981.417,00 zł brutto. /dokumentacja post ę powania: Protokół post ę powania, pkt 12 Zestawienie ofert, str. 8/.

Ponadto Izba ustaliła, ż e Zamawiaj ą cy pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. wezwał Przyst ę puj ą cego EIP do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. /dokumentacja post ę powania: Wezwanie do wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017 r./.

Przyst ę puj ą cy EIP pismem z dnia 5 lipca 2017 r. udzielił Zamawiaj ą cemu cz ęś ciowych wyja ś nie ń . /dokumentacja post ę powania: Wyja ś nienia Przyst ę puj ą cego EIP z dnia 5 lipca 2017 r./.

Zamawiaj ą cy w dniu 25 lipca 2017 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy EIP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. /dokumentacja post ę powania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 lipca 2017 r./.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje:

Zarzut Odwołuj ą cego postawiony Zamawiaj ą cemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (ra żą co niskiej ceny) wobec przedstawionej argumentacji nale ż y uzna ć za niezasadny.

W pierwszej kolejno ś ci Izba zwróciła uwag ę na okoliczno ść , ż e Zamawiaj ą cy wyst ą pił do Przyst ę puj ą cego o wyja ś nienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przyst ę puj ą cy – wobec stosownego wezwania – zło ż ył stosowne wyja ś nienia. W ocenie Izby Przyst ę puj ą cy zło ż ył szczegółowe i poparte dowodami wyja ś nienia, tak co do ceny oferty ogółem, jak i w odniesieniu do cz ęś ci składowych, m. in. co do usługi wsparcia hardware i soft - u dystrybucji IBM/Lenovo oraz koszty pracownicze oraz koszty obsługi umowy. Przyst ę puj ą cy wskazał sposób kalkulacji ceny, obejmuj ą cej ś wiadczenie usług serwisowych urz ą dze ń IBM oraz Lenovo. Wykonawca na potwierdzenie przeprowadzonej kalkulacji zło ż ył dowody w postaci stosownych ofert dystrybutorów obejmuj ą cych zakresem wymagany sprz ę t. Wykonawca jednocze ś nie zastrzegł niniejsze wyja ś nienia jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, ż e oferta Przyst ę puj ą cego podlega odrzuceniu z uwagi na ra żą co nisk ą cen ę .

W ocenie Izby – nie mog ą c odnie ść si ę w sposób szczegółowy do zło ż onych wyja ś nie ń , ze wzgl ę du na zastrze ż enie ich jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa – zło ż one dowody/oferty dystrybutorów niew ą tpliwie potwierdzaj ą przedstawion ą kalkulacj ę .

Izba – na marginesie – odnosz ą c si ę do zło ż onych przez Odwołuj ą cego dowodów uznała, ż e wykonawca nie znaj ą c zło ż onych wyja ś nie ń – poprzez przyj ę te przez siebie zało ż enia – próbował podwa ż y ć zło ż on ą przez Przyst ę puj ą cego ofert ę . W ocenie Izby – wobec zło ż onych przez Przyst ę puj ą cego wyja ś nie ń – nie istniały podstawy, aby zakwestionowa ć przedstawion ą przez Przyst ę puj ą cego kalkulacj ę , w szczególno ś ci wobec zło ż onych przez Przyst ę puj ą cego dowodów. Skoro zatem Przyst ę puj ą cy zło ż ył stosown ą kalkulacj ę wraz dowodami potwierdzaj ą cymi realno ść zaoferowanej ceny, zatem trudno nie zgodzi ć si ę z Zamawiaj ą cym co do uznania owej kalkulacji oraz zło ż onych wyja ś nie ń . Odwołuj ą cy kalkulował ofert ę na podstawie własnych do ś wiadcze ń , nie bior ą c pod uwag ę okoliczno ś ci, ż e Przyst ę puj ą cy mógł otrzyma ć korzystniejsz ą ofert ę .

Odnosz ą c si ę do zło ż onych przez Odwołuj ą cego dowodów – w tym w szczególno ś ci korespondencji prowadzonej z IBM – zgodzi ć nale ż ało si ę z Zamawiaj ą cym, ż e przedstawiona na rozprawie korespondencja nie jest tak kategoryczna w swej tre ś ci jak wywodzi powy ż sze Odwołuj ą cy. W konsekwencji – wobec zło ż onych wyja ś nie ń oraz zło ż onych ofert – nie mo ż na zgodzi ć si ę z Odwołuj ą cym, ż e w tym stanie faktycznym oferta Przyst ę puj ą cego jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ. Izba nie znalazła podstaw do uznania, ż e oferta zło ż ona przez Przyst ę puj ą cego jest ofert ą cz ęś ciow ą , nieobejmuj ą c ą pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Wobec niepotwierdzenia si ę niniejszych zarzutów równie ż zarzut zło ż enia nieprawdziwych informacji – na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp jest niezasadny. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, ż e oferta Przyst ę puj ą cego podlega odrzuceniu z uwagi na ra żą co nisk ą cen ę oraz jako niezgodna z tre ś ci ą SIWZ.

Izba nie zgodziła si ę równie ż z Odwołuj ą cym co do naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zaistniały podstawy do odtajnienia wyja ś nie ń zło ż onych przez Przyst ę puj ą cego. Izba zwróciła uwag ę , ż e równie ż inni wykonawcy w niniejszym post ę powaniu zastrzegli zło ż one przez siebie wyja ś nienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby niew ą tpliwie zawarte w wyja ś nieniach informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, a wykonawca wykazał w uzasadnieniu zastrze ż enia, ż e informacje przez niego przedstawione (oraz zło ż one dowody) zasługuj ą na ochron ę . Wobec powy ż szego Izba zgodził si ę z Zamawiaj ą cym, ż e nie istniały podstawy do odtajnienia zło ż onych przez Przyst ę puj ą cego wyja ś nie ń .

Izba nie zgodził si ę równie ż z Odwołuj ą cym co do zarzutu niespełnienia warunku udziału w post ę powaniu, t.j. wykazania w okresie ostatnich trzech lat – wykonania co najmniej dwóch usług polegaj ą cych na wsparciu serwisowym dla serwerów lub macierzy dyskowych o warto ś ci nie mniejszej ni ż 200 tys. zł. Izba uznała, ż e nie zaistniały podstawy do wyja ś niania niniejszych okoliczno ś ci. Ze zło ż onego wykazu w ocenie Izby (w dacie wykonania) wskazano zakres czasowy – ogólnie wykonanie całej usługi w okre ś lonym czasie, za ś referencje potwierdzaj ą wykonanie usługi – jako cało ś ci – w tym te ż wsparcie serwisowe – na którym zale ż ało Zamawiaj ą cemu (w postawionym warunku udziału). Przyst ę puj ą cy w wykazie wskazał konkretn ą warto ść wsparcia i zakres czasowy, w jakim okresie usługa ta była ś wiadczona, a referencja uszczegóławia niniejsze informacje. Poza tym zło ż ona referencja odnosi si ę do cało ś ci ś wiadczonej usługi, nie tylko wsparcia – co jest dopuszczalne. Po drugie, co do drugiego zamówienia, zakres czasowy wskazany w referencji (od sierpnia do pa ź dziernika 2015 r.) mie ś ci si ę w zakresie czasowym wskazanym w wykazie, zatem trudno przyj ąć w tym stanie faktycznym, ż e wyst ę puj ą w ą tpliwo ś ci, które byłyby podstaw ą do wzywania o wyja ś nienia. Wobec powy ż szego równie ż zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w zebranym przez Izb ę materiale dowodowym.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzgl ę dnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji maj ą c na wzgl ę dzie okoliczno ś ci niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku post ę powania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: …………………….