Wyrok KIO 1510/17 z 9 sierpnia 2017 r.

Uzasadnienie

Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: „Zamawiaj ą cy”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazw ą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z WKI budowy budynku z przeznaczeniem na siedzib ę Urz ę du Skarbowego w Grodzisku Mazowieckim i pełnienie nadzoru autorskiego nad budow ą ”. Post ę powanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 kwietnia 2017 r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod pozycj ą 2017/S 068-128574.

W dniu 21 lipca 2017 r. wykonawca K.H. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą EC Industria K.H. (dalej: „Odwołuj ą cy”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cych na:

1) wykluczeniu Odwołuj ą cego, pomimo i ż w toku post ę powania nie zaistniały podstawy do wykluczenia,

2) bezpodstawnym przyj ę ciu przez Zamawiaj ą cego, i ż Odwołuj ą cy nie potwierdził spełniania warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego do ś wiadczenia, pomimo ż e warunek ten został przez Odwołuj ą cego spełniony i prawidłowo wykazany,

3) pomini ę ciu w rozstrzygni ę ciu post ę powania referencji zło ż onej dodatkowo przez Odwołuj ą cego wraz z pismem z dnia 13 czerwca 2017 r., która potwierdzała spełnienie warunku posiadania odpowiedniego do ś wiadczenia, a jednocze ś nie wskazywała na wykonanie wi ę kszej ilo ś ci usług, ni ż ilo ść okre ś lona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

4) braku wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w sprawie zło ż onych dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunku udziału w post ę powania dotycz ą cego do ś wiadczenia,

5) braku wskazania w wezwaniu do zło ż enia wyja ś nie ń w sposób precyzyjny, w jaki sposób Odwołuj ą cy ma wykaza ć , ż e konkretny budynek nale ż y do klasy 1220 oraz braku wskazania przez Zamawiaj ą cego dlaczego uwa ż a, ż e dotychczas zło ż one dokumenty s ą niewystarczaj ą ce dla uznania, i ż Odwołuj ą cy wykazał t ę okoliczno ść ,

6) braku precyzyjno ś ci wezwa ń kierowanych do Odwołuj ą cego oraz braku okre ś lenia w ich tre ś ci pytania, jego celu oraz przedmiotu, którego dotyczy, tj. jakiego dokumentu i jakich zagadnie ń ,

7) braku wskazania w decyzji o wykluczeniu z post ę powania Odwołuj ą cego konkretnych uchybie ń , jakich w ocenie Zamawiaj ą cego dopu ś cił si ę Odwołuj ą cy,

8) braku dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, pomimo i ż wykazał on spełnienie warunków udziału w post ę powania oraz brak podstaw wykluczenia,

2) art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne pomini ę cie informacji dotycz ą cych wst ę pnego potwierdzenia warunków udziału w post ę powaniu zawartych w JEDZ,

3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do wyja ś nienia dowodów wskazuj ą cych na spełnienie przez niego warunku posiadania odpowiedniego do ś wiadczenia, które według Zamawiaj ą cego budziły jego w ą tpliwo ś ci oraz poprzez zaniechanie precyzyjnego wskazania żą danych wyja ś nie ń , co w konsekwencji doprowadziło do konieczno ś ci domy ś lania si ę przez Odwołuj ą cego, jakie wyja ś nienia jest zobowi ą zany zło ż y ć ,

4) art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez kreowanie na etapie badania ofert nowych wymaga ń wzgl ę dem Odwołuj ą cego i składanych przez niego dokumentów, co stanowi niedopuszczaln ą po upływie terminu składania ofert zmian ę specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz narusza zasad ę uczciwej konkurencji i zasad ę równego traktowania wykonawców,

5) art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Ł.Z. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą BBC Best Building Consultants.Nadzory i doradztwo budowlane Ł.Z. oraz BBC BEST BUILDING CONSULTANTS spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą spółka komandytowa, pomimo i ż najkorzystniejsz ą ofert ą była oferta Odwołuj ą cego.

Zarzuty i żądania odwołania

W uzasadnieniu odwołania Odwołuj ą cy odnosz ą c si ę do podstawy wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołuj ą cego podniósł, ż e Zamawiaj ą cy jako podstaw ę wykluczenia Odwołuj ą cego wskazał brak zło ż enia przez niego wyja ś nie ń co do jednej z usług, których wykonanie powinno by ć wykazane przez Odwołuj ą cego w celu spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego wiedzy i do ś wiadczenia, co w konsekwencji spowodowało brak spełnienia przez Odwołuj ą cego tego warunku oraz wykluczenie z post ę powania.

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e zgodnie z cz. V pkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednym z warunków udziału w post ę powaniu było posiadanie przez Odwołuj ą cego zdolno ś ci zawodowej do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, której zakres obejmował zrealizowanie lub ci ą gł ą realizacj ę , w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, minimum 2 usług dotycz ą cych opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy budynku spełniaj ą cego funkcje administracyjno-biurowe, klasyfikowanego na podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w klasie 1220 PKOB, o kubaturze nie mniejszej ni ż 10 000,00 m³ ka ż dy. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e warunki te spełnił wykazuj ą c, ż e wykonał co najmniej 3 usługi o takim charakterze. Tym samym, w ocenie Odwołuj ą cego, brak było podstaw do jego wykluczenia.

Jak zauwa ż ył Odwołuj ą cy, w pi ś mie z dnia 11 lipca 2017 r., które zawierało informacj ę o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiaj ą cy wskazał jedynie, ż e Odwołuj ą cy przedstawił dwie usługi potwierdzaj ą ce wymagane do ś wiadczenie, z czego informacja o jednej z nich potwierdzała wszystkie niezb ę dne wymogi, natomiast informacja o drugiej usłudze pn. „Przebudowa, rozbudowa oraz nadbudowa budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk wraz z przebudow ą zagospodarowania terenu oraz budow ą i przebudow ą instalacji sanitarnych na terenie w zwi ą zku z kolizj ą z rozbudowywanym budynkiem” nie została uzupełniona pomimo wezwania do wyja ś nienia pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy wskazał ponadto, i ż Odwołuj ą cy zamiast odpowiednich wyja ś nie ń przedstawił referencj ę , która dotyczyła innej usługi i wła ś nie dlatego nie został spełniony przez niego warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cy wiedzy i do ś wiadczenia. Odwołuj ą cy zaznaczył, ż e kolejna, trzecia usługa wskazana przez Odwołuj ą cego w pi ś mie z dnia 13 czerwca 2017 r. i potwierdzona przez referencj ę , spełniała wszystkie wymagane przez Zamawiaj ą cego warunki. Co wa ż ne, zdaniem Odwołuj ą cego, w decyzji o wykluczeniu oraz w poprzedzaj ą cych j ą wezwaniach Zamawiaj ą cy nie wskazał, jakich informacji zabrakło w o ś wiadczeniach składanych przez Odwołuj ą cego i co doprowadziło go do stwierdzenia, i ż Odwołuj ą cy nie wykazał spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. Odwołuj ą cy podkre ś lił, i ż bazuj ą c wył ą czenie na takim uzasadnieniu Odwołuj ą cy nie wie, dlaczego Zamawiaj ą cy odrzucił jego ofert ę , co samo w sobie stanowi naruszenie obowi ą zku Zamawiaj ą cego wskazania w decyzji konkretnych uchybie ń , jakich, w ocenie Zamawiaj ą cego, dopu ś cił si ę Odwołuj ą cy. Odwołuj ą cy wskazał, ż e wykonawca nie mo ż e domy ś la ć si ę przesłanek wykluczenia z post ę powania, poniewa ż taka sytuacja uniemo ż liwia mu skuteczn ą obron ę , która zostaje podj ę ta w drodze post ę powania odwoławczego. Zamawiaj ą cy powinien bowiem w sposób precyzyjny, rzeczowy oraz bezpo ś redni wyja ś ni ć w uzasadnieniu przyczyny wykluczenia wykonawcy, co w przedmiotowym post ę powaniu nie miało miejsca (wyrok KIO z dnia 1 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 87/17).

Odwołuj ą cy przedstawił tok post ę powania, które toczyło si ę mi ę dzy stronami. Odwołuj ą cy wskazał, ż e pismem z dnia 19 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego do poprawienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które miało polega ć na poprawieniu JEDZ przez wskazanie kubatury budynków, które były przedmiotem usług potwierdzaj ą cych do ś wiadczenie Odwołuj ą cego oraz wykazanie, ż e mieszcz ą si ę one w klasie 1220 PKOB. Odwołuj ą cy podniósł, ż e Zamawiaj ą cy w swoim wezwaniu do poprawienia dokumentów nie wskazał w sposób precyzyjny, rzeczowy oraz bezpo ś redni, jakie konkretne poprawki ma nanie ść Odwołuj ą cy, a jedynie ograniczył si ę do przytoczenia warunków ze specyfikacji oraz wskazania lakonicznie braków, które istniały w JEDZ. Takie zachowanie Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy uznał za niedopuszczalne, poniewa ż uniemo ż liwia ono wykonawcy uzupełnienie o ś wiadczenia w sposób wymagany przez Zamawiaj ą cego, co zostało potwierdzone, jak zauwa ż ył Odwołuj ą cy, w orzecznictwie KIO. W opinii Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy formułuj ą c ww. wezwania, uchybił obowi ą zkowi precyzyjnego wskazania zakresu żą danych wyja ś nie ń i poprzestał jedynie na przytoczeniu warunków wskazanych w specyfikacji oraz wezwał do zmiany JEDZ. Odwołuj ą cy natomiast spełnił żą danie Zamawiaj ą cego, dokonał zmiany JEDZ i wskazał prawidłowo dwie usługi na projektowanie budynków, które mie ś ciły si ę w klasyfikacji 1220 PKOB oraz posiadały odpowiedni ą kubatur ę .

Ponadto, zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazywał, i ż oczekuje od wykonawców zło ż enia o ś wiadczenia o dokładnym brzmieniu „zrealizowane inwestycje mieszcz ą si ę w klasie 1220 PKOB”, co zreszt ą równie ż byłoby działaniem niedopuszczalnym, albowiem wykonawcy mog ą wykaza ć spełnienie tego warunku w dowolny sposób. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e skutkiem takiego stanu rzeczy jest konieczno ść uznania, i ż Zamawiaj ą cy w toku oceny ofert zacz ą ł kreowa ć nowe wymagania wzgl ę dem wykonawców i składanych przez nich dokumentów, co stanowi niezgodn ą z przepisami modyfikacj ę specyfikacji, a co za tym idzie, narusza to zasad ę równego traktowania wykonawców oraz zasad ę uczciwej konkurencji.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e zgodnie z orzecznictwem Izby, specyfikacja jest jednym z najwa ż niejszych dokumentów w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Specyfikacja jest wi ążą ca dla Zamawiaj ą cego od momentu jej udost ę pnienia, co oznacza, ż e musi on przestrzega ć warunków w niej zawartych. Udost ę pnienie specyfikacji jest czynno ś ci ą prawn ą , która powoduje powstanie zobowi ą zania po stronie Zamawiaj ą cego, który jest zwi ą zany swoim o ś wiadczeniem woli co do warunków prowadzenia post ę powania i innych elementów. Je ś li w specyfikacji nie jest zawarty konkretny wymóg, z którego powodu Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , to takie odrzucenie nale ż y uzna ć za niedopuszczalne. Natomiast okoliczno ść , ż e Zamawiaj ą cy interpretował sporny zapis w sposób odmienny ni ż Odwołuj ą cy, nie mo ż e rodzi ć dla Odwołuj ą cego negatywnych skutków w postaci wykluczenia go z post ę powania, co zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10.

Odwołuj ą cy podał, ż e w konsekwencji otrzymania ww. wezwania Odwołuj ą cy w odpowiedzi z dnia 23 maja 2017 r. wskazał w sposób jednoznaczny, ż e pierwsza usługa pn. „Termomodernizacja i zastosowanie OZE, przebudowa i rozbudowa budynku dydaktycznego dla Wydziału In ż ynierii Produkcji Logistyki Politechniki Opolskiej przy ul. Sosnowskiej 31 w Opolu” spełnia warunki, które zostały wskazane w cz. V specyfikacji, tzn. przedmiotowy obiekt jest budynkiem biurowym w połowie, a kubatura tej cz ęś ci budynku wynosi 14 521,23 m³. Ponadto, Odwołuj ą cy wskazał drug ą usług ę na potwierdzenie swojego do ś wiadczenia, która dotyczyła „Przebudowy, rozbudowy oraz nadbudowy budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk wraz z przebudow ą zagospodarowania terenu oraz budow ą i przebudow ą instalacji sanitarnych na terenie w zwi ą zku z kolizj ą z rozbudowywanym budynkiem” wskazuj ą c jednocze ś nie w JEDZ kubatur ę budynku: 11 174,43 m³. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e oba budynki, dla których realizowana była dokumentacja projektowo-kosztorysowa nale żą do klasy 1220 klasyfikacji PKOB, poniewa ż pierwszy z nich w ponad połowie jest wykorzystywany jako miejsce pracy dla działalno ś ci biura, natomiast drugi jest lokalem ANR, która jako pa ń stwowa osoba prawna stwarza miejsce pracy o charakterze administracyjnym. Obiekty te wi ę c zgodnie z rozporz ą dzeniem PKOB s ą budynkami biurowymi i dokonanie oceny w tym zakresie jest mo ż liwe na podstawie dokumentów i o ś wiadcze ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego oraz nie wymaga ż adnego uzupełnienia lub posiadania wiadomo ś ci specjalnych.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, uznaj ą c ofert ę Odwołuj ą cego za najwy ż ej ocenion ą , wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia aktualnych dokumentów oraz o ś wiadcze ń , których pełen wykaz został ju ż wcze ś niej wskazany w specyfikacji. Odwołuj ą cy w odpowiedzi na wezwanie dostarczył Zamawiaj ą cemu komplet wymaganych dokumentów oraz ponownie przesłał referencje dotycz ą ce usługi zwi ą zanej z przebudow ą budynku Politechniki Opolskiej oraz o ś wiadczenie własne dotycz ą ce obiektu Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych. Pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy uznał jednak, ż e warunki dotycz ą ce do ś wiadczenia Odwołuj ą cego nie zostały spełnione i wezwał Odwołuj ą cego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych ww. referencji i o ś wiadczenia. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy nie doprecyzował dokładnie o jakie wyja ś nienia chodzi, a jedynie przedstawił stan faktyczny, jaki nast ą pił tzn. wskazał jedynie, ż e zło ż ono okre ś lone referencje i o ś wiadczenie. Dodatkowo, Zamawiaj ą cy zacytował tre ść rozporz ą dzenia PKOB, jednak nie wytłumaczył w sposób precyzyjny, w jaki sposób Odwołuj ą cy ma wykaza ć , ż e konkretny budynek nale ż y do klasy 1220 i dlaczego uwa ż a, ż e dotychczas zło ż one dokumenty s ą niewystarczaj ą ce. Ponadto prosił o podanie podstawy prawnej, jednak nie wyja ś nił w odniesieniu do czego ma ona by ć przedstawiona. W ocenie Odwołuj ą cego, w pi ś mie z dnia 13 czerwca 2017 r. Odwołuj ą cy w sposób niebudz ą cy zastrze ż e ń dookre ś lił, ż e cz ęść biurowa budynku Politechniki Pozna ń skiej stanowiła ponad połow ę jego całkowitej kubatury, tj. 15 780,93 m³ oraz wskazał dokładnie na klas ę 1220 PKOB. Odwołuj ą cy zaznaczył, ż e zgodnie z rozporz ą dzeniem PKOB, je ś li budynek jest przeznaczony do kilku celów, to klasyfikacja zostanie ustalona zgodnie z przeznaczeniem, które jest procentowo najwy ż sze. W tym przypadku powierzchnia biurowa stanowiła ponad połow ę cało ś ci budynku, dlatego te ż został on zaliczony do klasy 1220 PKOB. W zakresie budynku ANR, to, zdaniem Odwołuj ą cego, wymogi Zamawiaj ą cego zostały ju ż potwierdzone wcze ś niej w pi ś mie z dnia 23 maja 2017 r., gdzie w poprawionych JEDZ oraz w o ś wiadczeniu została wskazana kubatura budynku, a ju ż samo jego przeznaczenie jako Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych przes ą dzało o zaliczeniu go do klasy 1220 PKOB. Zgodnie bowiem z przepisami rozporz ą dzenia nie sposób zaliczy ć takiego budynku do jakiejkolwiek innej grupy ni ż budynki biurowe. Nie jest to bowiem hotel, budynek usługowo-handlowy, budynek transportu i ł ą czno ś ci, budynek przemysłowy czy magazynowy, ogólnodost ę pny obiekt kulturalny, budynek o charakterze edukacyjnym, szpital czy budynek z grupy pozostałych budynków niemieszkalnych. Odwołuj ą cy uznał wezwanie Zamawiaj ą cego do wyja ś nienia o ś wiadczenia dotycz ą cego ANR za niecelowe. Odwołuj ą cy kieruj ą c si ę jednak daleko posuni ę t ą ostro ż no ś ci ą przedstawił dodatkowo kolejne referencje na wykonanie usługi projektu budowy budynku biurowego w klasie 1220 PKOB przy ul. Złotniczej w Łodzi. Jednoznacznie została równie ż w referencji podana kubatura całego budynku, która wynosiła 11 865,46 m³. Uzna ć wi ę c nale ż y, w opinii Odwołuj ą cego, i ż usługa spełniła warunki zawarte w specyfikacji, co ś wiadczyło o posiadaniu wymaganego do ś wiadczenia przez Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e nawet gdyby Zamawiaj ą cy zdecydował, ż e budynek ANR w Gda ń sku nie spełnia wskazanych przez niego w specyfikacji warunków, to zdolno ść zawodowa Odwołuj ą cego wykazana w przedstawionych przez niego dokumentach byłaby wystarczaj ą ca ze wzgl ę du na przedstawienie dodatkowej referencji. Ponadto, w ocenie Odwołuj ą cego, je ś li Zamawiaj ą cy posiadałby jakiekolwiek w ą tpliwo ś ci co do przedstawionej przez Odwołuj ą cego trzeciej, ostatniej referencji, miał obowi ą zek wezwa ć Odwołuj ą cego na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyja ś nienia czy uzupełnienia dokumentów przez niego zło ż onych, czego nie uczynił. Podsumowuj ą c Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e za zasadne nale ż y uzna ć twierdzenie, ż e Odwołuj ą cy spełnił wszystkie warunki udziału w post ę powaniu, dlatego te ż nie mógł zosta ć z niego wykluczony.

Jednocze ś nie Odwołuj ą cy podniósł, ż e był uprawniony nie tylko do uzupełnienia o ś wiadczenia JEDZ, ale tak ż e do przedstawiania kolejnych referencji odno ś nie wykonywanych przez niego usług. Odwołuj ą cy przywołał orzecznictwo KIO, zgodnie z którym wykonawca mo ż e uzupełnia ć swoje o ś wiadczenia o charakterze podmiotowym, które potwierdzaj ą warunki udziału w post ę powaniu, poniewa ż nie stanowi ą one tre ś ci oferty. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e Izba w swoich orzeczeniach potwierdziła, ż e procedura wzywania wykonawców, którzy nie zło ż yli wymaganych o ś wiadcze ń lub dokumentów jest dla zamawiaj ą cego obowi ą zkowa. Odwołuj ą cy, w swojej ocenie, post ą pił wi ę c prawidłowo i miał prawo do uzupełnienia referencji. Dodatkowo, jak wskazał Odwołuj ą cy, zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, zamawiaj ą cy ma obowi ą zek żą da ć od wykonawcy zmiany podwykonawcy lub zobowi ą zania si ę przez niego do osobistego wykonania odpowiedniej cz ęś ci zamówienia w sytuacji, gdy zdolno ś ci techniczne pierwotnie wskazanego przez wykonawc ę podmiotu nie potwierdzaj ą spełnienia przez niego warunków udziałów w post ę powaniu. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Odwołuj ą cy stwierdził, ż e gdyby Odwołuj ą cy korzystał z takich podmiotów, to dopuszczalne na gruncie ustawy byłoby przedstawienie nowych referencji. W drodze analogii nale ż y wi ę c przyj ąć , ż e tym bardziej Odwołuj ą cy, który nie posiłkuje si ę pomoc ą podmiotów trzecich, a potwierdza tylko swoje do ś wiadczenie, ma prawo przedło ż y ć Zamawiaj ą cemu zupełnie nowe referencje, które nie tylko potwierdzaj ą jego zdolno ść zawodow ą , ale tak ż e ś wiadcz ą o wykazaniu si ę przez niego umiej ę tno ś ciami wi ę kszymi ni ż te wymagane przez Zamawiaj ą cego. Inne podej ś cie w tym zakresie stanowiłoby, zdaniem Odwołuj ą cego, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem w lepszej sytuacji byliby ci wykonawcy, którzy pierwotnie deklarowaliby korzystanie z zasobów podmiotów trzecich.

Maj ą c powy ż sze na uwadze Odwołuj ą cy stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy w toku przedmiotowego post ę powania dopu ś cił si ę szeregu uchybie ń . Po pierwsze, z całokształtu okoliczno ś ci faktycznych wynika, ż e Zamawiaj ą cy zaniechał rzetelnego badania i oceny o ś wiadcze ń Odwołuj ą cego, co doprowadziło do uznania przez Zamawiaj ą cego, ż e brak jest spełnienia przez Odwołuj ą cego warunków udziału w post ę powaniu. Po drugie, Zamawiaj ą cy wykluczył Odwołuj ą cego, pomimo i ż Odwołuj ą cy spełniał wszystkie warunki udziału w post ę powaniu, a w szczególno ś ci posiadał wymagan ą zdolno ść zawodow ą (do ś wiadczenie). Po trzecie, Zamawiaj ą cy nie okre ś lił w sposób precyzyjny, bezpo ś redni i jednoznaczny zakresu żą danych przez niego wyja ś nie ń . Po czwarte, Zamawiaj ą cy nie wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w odniesieniu do ostatniej przedstawionej przez niego referencji, co prawdopodobnie wpłyn ę ło na wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania.

Odwołuj ą cy wniósł o:

1) uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu:

a) uniewa ż nienia czynno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania,

b) uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego,

c) uniewa ż nienia czynno ś ci badania, oceny i wyboru ofert, w tym uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Ł.Z. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą BBC Best Building Consultants.Nadzory i doradztwo budowlane Ł.Z. oraz BBC BEST BUILDING CONSULTANTS spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą spółka komandytowa jako najkorzystniejszej, d) wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej,

2) ewentualnie, w przypadku uznania, i ż istniej ą w ą tpliwo ś ci co do wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadcze ń i dokumentów zło ż onych przez Odwołuj ą cego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w post ę powaniu w zakresie wiedzy i do ś wiadczenia, wezwania Odwołuj ą cego do uzupełnienia tych ż e wyja ś nie ń ze szczegółowym wskazaniem zakresu, w jakim uzupełnienie winno nast ą pi ć i po upływie zakre ś lonego do dokonania tej czynno ś ci ponownego dokonania czynno ś ci badania i oceny zło ż onych ofert,

3) zas ą dzenie od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego, w tym kosztów zast ę pstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a tak ż e kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i zał ą cznikami do niego.

W dniu 26 lipca 2017 r. przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Ł.Z. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą BBC Best Building Consultants.Nadzory i doradztwo budowlane Ł.Z. oraz BBC BEST BUILDING CONSULTANTS spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą spółka komandytowa.

W toku post ę powania strony podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególno ś ci tre ść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z zał ą cznikami, tre ść oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego, tre ść wezwania wystosowanego przez Zamawiaj ą cego do Odwołuj ą cego w dniu 19 maja 2017 r., tre ść pisma Odwołuj ą cego skierowanego do Zamawiaj ą cego w dniu 23 maja 2017 r. wraz z zał ą cznikami, tre ść wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia dokumentów z dnia 29 maja 2017 r., tre ść dokumentów zło ż onych przez Odwołuj ą cego wraz z pismem z dnia 8 czerwca 2017 r., tre ść wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń skierowanego przez Zamawiaj ą cego do Odwołuj ą cego w dniu 12 czerwca 2017 r., tre ść odpowiedzi Odwołuj ą cego z dnia 13 czerwca 2017 r., tre ść informacji z dnia 11 lipca 2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołuj ą cego i odrzuceniu zło ż onej przez Odwołuj ą cego oferty, jak równie ż stanowiska stron i uczestnika post ę powania zaprezentowane na pi ś mie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu ś rodka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia si ę , wskazuje na pozbawienie odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i jego realizacji, nara ż aj ą c go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, ż e rozpoznawane przez Izb ę odwołanie dotyczy post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszcz ę te po dniu 28 lipca 2016 r., tj. po dniu wej ś cia w ż ycie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).

Rozpoznaj ą c odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, ż e nie podlega ono uwzgl ę dnieniu.

Izba ustaliła, ż e w pkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiaj ą cy wymagał wykazania si ę przez wykonawców posiadaniem zdolno ś ci zawodowej (do ś wiadczenia) do prawidłowej realizacji zamówienia wskazuj ą c, ż e zamawiaj ą cy uzna, ż e wykonawca spełnia warunek, je ż eli wyka ż e, ż e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie

– zrealizował lub realizuje zamówienie na „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej”. Zamawiaj ą cy wymagał, aby w ś ród wykazanych usług wykonawca wykazał si ę wykonaniem lub wykonywaniem minimum 2 usług dotycz ą cych opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy budynku spełniaj ą cego funkcje administracyjno biurowe, klasyfikowanego na podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 r., nr 112, poz. 1316 ze zm.), w klasie 1220 PKOB, o kubaturze nie mniejszej 10 000,00m³ ka ż dy.

Nie potwierdził si ę zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania i odrzucenie oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego. Izba stwierdziła, ż e w dokumencie JEDZ zło ż onym wraz z ofert ą Odwołuj ą cy na potwierdzenie spełniania warunku okre ś lonego w pkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykazał si ę realizacj ą dwóch usług:

1) Termomodernizacja i zastosowanie OZE, przebudowa i rozbudowa budynku dydaktycznego dla Wydziału In ż ynierii Produkcji Logistyki Politechniki Opolskiej przy ul. Sosnkowskiego 31 w Opolu,

2) Budowa budynku u ż yteczno ś ci publicznej usługowo-handlowo-magazynowego wraz z zagospodarowaniem tereny w postaci dróg, parkingów i urz ą dze ń infrastruktury na działce nr 319/3, obr ę b Ś cieki, gmina Rawa Mazowiecka.

W dniu 19 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy, działaj ą c na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołuj ą cego do poprawienia JEDZ. Zamawiaj ą cy w tre ś ci ww. wezwania przypomniał tre ść warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego do ś wiadczenia wykonawcy. Zamawiaj ą cy stwierdził równie ż , ż e w zło ż onym przez Odwołuj ą cego JEDZ „wykazane zostały usługi dotycz ą ce budynków nie mieszcz ą cych si ę w klasie 1220 PKOB, oraz nie została podana kubatura budynków, których dotycz ą w/w usługi.”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołuj ą cy w pi ś mie z dnia 23 maja 2017 r. wyja ś nił, ż e usługa „Termomodernizacja i zastosowanie OZE, przebudowa i rozbudowa budynku dydaktycznego dla Wydziału In ż ynierii Produkcji Logistyki Politechniki Opolskiej przy ul. Sosnkowskiego 31 w Opolu” to budynek, w którym cz ęść biurowa stanowiła połow ę obiektu, tj. cz ęść obiektu o kubaturze 14 521,23m³. Odwołuj ą cy podał ponadto, ż e składa o ś wiadczenie własne o wykonaniu usługi „Przebudowa, rozbudowa oraz nadbudowa budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk wraz z przebudow ą zagospodarowania terenu oraz budow ą i przebudow ą instalacji sanitarnych na terenie w zwi ą zku z kolizj ą z rozbudowywanym budynkiem” w zwi ą zku z brakiem mo ż liwo ś ci uzyskania referencji od Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e ze wzgl ę du na trwaj ą ce jeszcze prace projektowe nie jest w stanie w terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego uzyska ć referencji od Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych. Do pisma Odwołuj ą cy doł ą czył poprawiony dokument JEDZ, w którym na potwierdzenie spełniania warunku dotycz ą cego do ś wiadczenia wykonawcy wskazał nast ę puj ą ce usługi:

1) Termomodernizacja i zastosowanie OZE, przebudowa i rozbudowa budynku dydaktycznego dla Wydziału In ż ynierii Produkcji Logistyki Politechniki Opolskiej przy ul. Sosnkowskiego 31 w Opolu, kubatura obiektu:29 042,34m³,

2) Przebudowa, rozbudowa oraz nadbudowa budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk wraz z przebudow ą zagospodarowania terenu oraz budow ą i przebudow ą instalacji sanitarnych na terenie w zwi ą zku z kolizj ą z rozbudowywanym budynkiem, kubatura obiektu: 11 174,43m³.

W dniu 29 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy, działaj ą c na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci zawodowej – do ś wiadczenia.

Odwołuj ą cy wraz z pismem z dnia 8 czerwca 2017 r. przekazał zamawiaj ą cemu m.in. referencje wystawione przez Politechnik ę Opolsk ą dotycz ą ce wykonania dokumentacji projektowej dla zadania „Termomodernizacja i zastosowanie OZE, przebudowa i rozbudowa budynku dydaktycznego dla Wydziału In ż ynierii Produkcji Logistyki Politechniki Opolskiej przy ul. Sosnkowskiego 31 w Opolu” oraz o ś wiadczenie Odwołuj ą cego dotycz ą ce wykonania dokumentacji projektowej dla zadania „Przebudowa, rozbudowa oraz nadbudowa budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk wraz z przebudow ą zagospodarowania terenu oraz budow ą i przebudow ą instalacji sanitarnych na terenie w zwi ą zku z kolizj ą z rozbudowywanym budynkiem”.

W dniu 12 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy, przywołuj ą c art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił si ę do Odwołuj ą cego z pro ś b ą o zło ż enie wyja ś nie ń tre ś ci JEDZ oraz przedstawionych referencji. Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 maja 2017 r. Odwołuj ą cy zło ż ył referencje Politechniki Opolskiej oraz o ś wiadczenie własne dotycz ą ce wykonania dokumentacji projektowej dla budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e zgodnie z rozporz ą dzeniem w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w przypadku obiektów budowlanych u ż ytkowych lub przeznaczonych do wielu celów klasyfikuje si ę je w głównej pozycji, zgodnie z ich głównym u ż ytkowaniem. Główne u ż ytkowanie powinno by ć okre ś lone, jak wyja ś nił Zamawiaj ą cy, nast ę puj ą co: - nale ż y okre ś li ć , jaki procent całkowitej powierzchni u ż ytkowej przeznaczony jest na ró ż ne cele, zgodnie z ugrupowaniami klasyfikacji – na najbardziej szczegółowym poziomie, - nast ę pnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metod ą „góra-dół”.

Zamawiaj ą cy zwrócił si ę do Odwołuj ą cego z pro ś b ą o podanie klasyfikacji PKOB budynku wskazanego w referencji i wskazanie klasyfikacji PKOB budynku wskazanego w o ś wiadczeniu, zgodnie z rozporz ą dzeniem w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę na potrzeb ę uzasadnienia podanej klasyfikacji i podania podstawy prawnej z uwzgl ę dnieniem ww. rozporz ą dzenia i wymaga ń Zamawiaj ą cego okre ś lonych w cz ęś ci V specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W pi ś mie z dnia 13 czerwca 2017 r. Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e „przedstawiona usługa „Termomodernizacja i zastosowanie OZE, przebudowa i rozbudowa budynku dydaktycznego dla Wydziału In ż ynierii Produkcji Logistyki Politechniki Opolskiej przy ul. Sosnkowskiego 31 w Opolu” to budynek, w którym cz ęść biurowa stanowiła ponad połow ę obiektu, tj. cz ęść obiektu o kubaturze 15 780,93m³ (kubatura całego budynku 29 042,45m³).”. Odwołuj ą cy podał ponadto, ż e zgodnie z rozporz ą dzeniem w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych obiekt został zaklasyfikowany do klasy 1220 Budynki biurowe. Jednocze ś nie, Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e przedkłada referencje dla obiektu biurowego wykonanego na zlecenie firmy 2PM Pracownia Architektoniczna M. P., który równie ż spełnia wymagania Zamawiaj ą cego okre ś lone w cz ęś ci V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do pisma Odwołuj ą cy doł ą czył referencje dotycz ą ce ww. usługi.

Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 11 lipca 2017 r. poinformował wykonawców m.in. o wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy opisał stan faktyczny zaistniały w post ę powaniu, a tak ż e wskazał, ż e w odpowiedzi na wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń z dnia 12 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy nie zło ż ył ż adnych wyja ś nie ń dotycz ą cych usługi wykonania dokumentacji projektowej dla zadania „Przebudowa, rozbudowa oraz nadbudowa budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk wraz z przebudow ą zagospodarowania terenu oraz budow ą i przebudow ą instalacji sanitarnych na terenie w zwi ą zku z kolizj ą z rozbudowywanym budynkiem”, przedstawiaj ą c referencje dotycz ą ce budynku, który nie był wykazany w poprawionym wcze ś niej JEDZ. Tym samym, w ocenie Zamawiaj ą cego, Odwołuj ą cy nie potwierdził spełniania warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego wiedzy i do ś wiadczenia.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, Izba stwierdziła, ż e decyzja Zamawiaj ą cego o wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania była uprawniona. Izba zwa ż yła, ż e tre ść warunku dotycz ą cego wiedzy i do ś wiadczenia wykonawcy sformułowanego w pkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jednoznaczna i nie budziła w ą tpliwo ś ci wykonawców. Wykonawca miał zatem ś wiadomo ść , jakimi pracami zobowi ą zany jest si ę wykaza ć , aby uzyska ć przedmiotowe zamówienie. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e to na wykonawcy ubiegaj ą cym si ę o zamówienie spoczywa obowi ą zek wykazania spełniania warunku w taki sposób, aby owo spełnianie nie budziło w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego.

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Zamawiaj ą cy przyj ą ł zmian ę w dokumencie JEDZ dokonan ą przez Odwołuj ą cego, który w dokumencie przekazanym wraz z pismem z dnia 23 maja 2017 r. zrezygnował z wykazania si ę usług ą „Budowa budynku u ż yteczno ś ci publicznej usługowo-handlowo-magazynowego wraz z zagospodarowaniem terenu w postaci dróg, parkingów i urz ą dze ń infrastruktury na działce nr 319/3, obr ę b Ś cieki, gmina Rawa Mazowiecka” na rzecz usługi „Przebudowa, rozbudowa oraz nadbudowa budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk wraz z przebudow ą zagospodarowania terenu oraz budow ą i przebudow ą instalacji sanitarnych na terenie w zwi ą zku z kolizj ą z rozbudowywanym budynkiem”. Tym samym, miało miejsce przewidziane w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprawienie dokumentu JEDZ. Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie, a tak ż e orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz s ą dów okr ę gowych pogl ą dem, poprawienie dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mo ż e mie ć miejsce jednokrotnie. Co za tym idzie, przedstawienie przez Odwołuj ą cego do oceny przez Zamawiaj ą cego usługi wykonanej na zlecenie firmy 2PM Pracownia Architektoniczna M. P. wykraczało poza dopuszczon ą ustaw ą Pzp mo ż liwo ść zmiany dokumentu.

Zamawiaj ą cy w toku badania ofert uwzgl ę dnił te ż wyja ś nienia zło ż one przez Odwołuj ą cego w dniu 13 czerwca 2017 r. w zakresie usługi „Termomodernizacja i zastosowanie OZE, przebudowa i rozbudowa budynku dydaktycznego dla Wydziału In ż ynierii Produkcji Logistyki Politechniki Opolskiej przy ul. Sosnkowskiego 31 w Opolu”, jako ż e w wyja ś nieniach tych Odwołuj ą cy jednoznacznie o ś wiadczył, jak ą cz ęść budynku stanowi cz ęść biurowa, jak równie ż , ż e budynek został zaklasyfikowany do klasy 1220 Budynki biurowe. Taki zakres o ś wiadczenia stanowi pełne wykazanie spełniania postawionego przez zamawiaj ą cego warunku, jednak w zakresie jednej tylko usługi. Co do drugiej usługi wskazanej w poprawionym JEDZ, tj. „Przebudowa, rozbudowa oraz nadbudowa budynku usługowego biurowego Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk wraz z przebudow ą zagospodarowania terenu oraz budow ą i przebudow ą instalacji sanitarnych na terenie w zwi ą zku z kolizj ą z rozbudowywanym budynkiem” Odwołuj ą cy zarówno w JEDZ, w o ś wiadczeniu własnym dotycz ą cym tej usługi, jak te ż w wyja ś nieniach z dnia 13 czerwca 2017 r., nie zło ż ył o ś wiadczenia, ż e ww. budynek jest zaklasyfikowany do klasy 1220 PKOB. Odwołuj ą cy, pomimo jednoznacznej tre ś ci specyfikacji, nie wypełnił zatem obowi ą zku wykazania spełniania warunku udziału w post ę powaniu przez przedstawienie precyzyjnych informacji w JEDZ. Odwołuj ą cy nie udzielił równie ż odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego do wyja ś nie ń w tym zakresie. O spełnianiu przez budynek Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych wymagania zaliczenia tego budynku do klasy 1220 PKOB nie mo ż e ś wiadczy ć , wbrew stanowisku odwołuj ą cego, samo „jego przeznaczenie jako Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych”. Zarówno w JEDZ zło ż onym w dniu 23 maja 2017 r., jak te ż w o ś wiadczeniu Odwołuj ą cego przekazanym wraz z pismem z dnia 8 czerwca 2017 r. Odwołuj ą cy podał informacj ę , i ż budynek Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk jest budynkiem „usługowym biurowym”. Zamawiaj ą cy zasadnie zatem miał w ą tpliwo ś ci czy budynek ten nale ż y do klasy 1220 PKOB. Wobec powy ż szego, wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku w zakresie do ś wiadczenia Izba uznała za prawidłowe. Za spó ź nione Izba uznała przedstawienie przez Odwołuj ą cego na posiedzeniu pisma Agencji Nieruchomo ś ci Rolnych ot. Gda ń sk z dnia 26 lipca 2017 r. Izba ocenia prawidłowo ść dokonanych przez Zamawiaj ą cego w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego czynno ś ci, zatem Izba nie mo ż e wzi ąć pod uwag ę dokumentu, który nie podlegał ocenie przez Zamawiaj ą cego. Wykonawca zobowi ą zany jest wykaza ć Zamawiaj ą cemu spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, zatem wszelkie o ś wiadczenia czy dowody na okoliczno ść ich spełniania powinien przedło ż y ć Zamawiaj ą cemu.

Zarzut odwołuj ą cego, ż e w wezwaniu z dnia 19 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy „nie wskazał w sposób precyzyjny, rzeczowy, oraz bezpo ś redni, jakie konkretne poprawki ma nanie ść Odwołuj ą cy, a jedynie ograniczył si ę do przytoczenia warunków z SIWZ oraz wskazania lakonicznie braków, które istniały w JEDZ” nie znajduje potwierdzenia w tre ś ci przedmiotowego wezwania. Izba stwierdziła, ż e tre ść wezwania nie budzi w ą tpliwo ś ci. Zamawiaj ą cy w sposób jednoznaczny wskazał na zaistniałe w zło ż onym przez Odwołuj ą cego JEDZ braki – w ocenie Zamawiaj ą cego, wykazane usługi dotyczyły budynków nie mieszcz ą cych si ę w klasie 1220 PKOB, jak te ż brak było informacji co do kubatury budynków. Tak opisane uchybienia w sposób precyzyjny wskazuj ą na zakres niezb ę dnych poprawek w JEDZ. Za niezasadny Izba uznała tak ż e zarzut braku wskazania przez Zamawiaj ą cego w wezwaniu do zło ż enia wyja ś nie ń w sposób precyzyjny, w jaki sposób Odwołuj ą cy ma wykaza ć , ż e konkretny budynek nale ż y do klasy 1220 oraz braku wskazania przez Zamawiaj ą cego, dlaczego uwa ż a, ż e dotychczas zło ż one dokumenty s ą niewystarczaj ą ce dla uznania, ż e Odwołuj ą cy wykazał t ę okoliczno ść . W ocenie Izby, Zamawiaj ą cy w wezwaniu z dnia 12 czerwca 2017 r. w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci okre ś lił zakres brakuj ą cych informacji, jak te ż wyja ś nił sposób klasyfikacji budynków zgodny z rozporz ą dzeniem w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. W ocenie Izby, tre ść wezwa ń kierowanych przez Zamawiaj ą cego do Odwołuj ą cego nie budziła w ą tpliwo ś ci.

Izba nie stwierdziła równie ż naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez kreowanie na etapie badania ofert nowych wymaga ń wzgl ę dem Odwołuj ą cego i składanych przez Odwołuj ą cego dokumentów. Zarówno tre ść postawionego przez Zamawiaj ą cego warunku, jak te ż zakresu żą danych na potwierdzenie jego spełniania dokumentów nie uległa zmianie. Wezwania Zamawiaj ą cego do poprawienia dokumentu JEDZ czy te ż do zło ż enia wyja ś nie ń wynikały z zaniechania przedstawienia przez Odwołuj ą cego pełnego zakresu informacji, jakich żą dał Zamawiaj ą cy w postawionym warunku udziału w post ę powaniu. W ż adnym miejscu Zamawiaj ą cy nie wymagał zło ż enia przez Odwołuj ą cego o ś wiadczenia o dokładnym brzmieniu „zrealizowane inwestycje mieszcz ą si ę w klasie 1220 PKOB”. Jednak wykonanie dokumentacji projektowej budynku zakwalifikowanego do takiej klasy PKOB stanowiło wymaganie zawarte w tre ś ci warunku udziału w post ę powaniu i powinno zosta ć wykazane przez wykonawc ę .

Za niezasadne Izba uznała równie ż twierdzenie Odwołuj ą cego, i ż Zamawiaj ą cy w decyzji o wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania nie wskazał konkretnych uchybie ń , jakich dopu ś cił si ę Odwołuj ą cy. Wbrew stanowisku Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy wskazał na zaniechanie zło ż enia przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego z dnia 12 czerwca 2017 r., wezwanie to zawierało za ś pro ś b ę o udzielenie konkretnych informacji.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, Izba stwierdziła, ż e Zamawiaj ą cy nie dopu ś cił si ę naruszenia wskazanych przez Odwołuj ą cego przepisów ustawy Pzp.

Z uwagi na powy ż sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: …………………