Wyrok KIO 1257/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1257/17

WYROK z dnia 10 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Kisiel Protokolant: Sylwia Muniak po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 lipca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2017 r. przez wykonawc ę M. Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł. G. w postępowaniu prowadzonym przez Z. Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o. o. z siedzib ą w Z.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł. G. i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł. G. , tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł. G. na rzecz Z. Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o. o. z siedzib ą w Z. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Gliwicach.

Przewodnicz ą cy: ………………….………

Sygn. akt: KIO 1257/17

UZASADNIENIE

Zabrza ń skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o. o. z siedzib ą w Z. (dalej: „Zamawiaj ą cy”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustaw ą " lub "Pzp" – post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Przebudowa oczyszczalni ś cieków M. w Z.”.

Szacunkowa warto ść przedmiotowego zamówienia jest wy ż sza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem … w dniu 4 lutego 2017 r.

W dniu 7 czerwca 2017 r., za po ś rednictwem faksu oraz poczty elektronicznej, Zamawiaj ą cy przesłał wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł. G.(dalej: „Odwołuj ą cy” lub „M.”) zawiadomienie o wyniku post ę powania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz ęś ci pie r w s z e j , z a k t ó r ą z o s t a ł a u z nan a o f e r t a w y k ona w c y A . z s ied z ib ą w F . ( d a le j : „ A . ” ) .

19 czerwca 2017 r. wykonawca M., w zakresie Cz ęś ci I - Roboty budowlane, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na: 1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy A. z post ę powania; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty zło ż onej przez wykonawc ę A. jako oferty zło ż onej przez wykonawc ę wykluczonego z post ę powania; 3. wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawc ę A.; 4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej.

Zaskar ż onym czynno ś ciom oraz zaniechaniom Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy zarzucał naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z post ę powania wykonawcy A., mimo, i ż wykonawca ten celowo lub te ż w wyniku lekkomy ś lno ś ci

albo niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d Zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w post ę powaniu, a dotycz ą ce do ś wiadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Kierownika Budowy - Pana K. B.;

ewentualnie, działaj ą c z ostro ż no ś ci:

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z post ę powania wykonawcy A., mimo, i ż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub ra żą cego niedbalstwa wprowadził w bł ą d Zamawiaj ą cego co do okoliczno ś ci przywołanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu; 3. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy A. do ewentualnego zło ż enia dowodów o jakich mowa w art. 24 ust.8 Pzp.

Nadto, działaniu Zamawiaj ą cego zarzucam naruszenie: 4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówie ń przez podmioty działaj ą ce w sektorach gospodarki wodnej energetyki; transportu i usług pocztowych, uchylaj ą ca dyrektyw ę 2004/17/WE (dalej „Dyrektywa 2014/25/UE"), poprzez naruszenie w niniejszym post ę powaniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzysto ś ci, a tak ż e d ąż enie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp i Dyrektywy 2014/25/UE; 5. art. 87 ust. 1 Pzp, przez przyj ę cie niedopuszczalnej zmiany tre ś ci oferty, polegaj ą cej na zmianie osoby desygnowanej na stanowisko Kierownika Budowy; 6. art. 26 ust, 3 Pzp, przez uznanie, i ż wykonawca A. był uprawniony do uzupełnienia dokumentu stanowi ą cego tre ść oferty i podlegaj ą cego ocenie w ramach kryterium oceny ofert (Wykaz osób); 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. z post ę powania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu w zakresie posiadania osób zdolnych do realizacji zamówienia;

8. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty zło ż onej przez wykonawc ę A., pomimo, i ż zło ż ona została przez wykonawc ę podlegaj ą cego wykluczenia z udziału w post ę powaniu.

Odwołuj ą cy wnosił o nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1. uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawc ę A.; 2. wykluczenia wykonawcy A. z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego; 3. powtórzenia czynno ś ci oceny oferty zło ż onej przez wykonawc ę A. i odrzucenia jej jako zło ż onej przez wykonawc ę wykluczonego z post ę powania; 4. wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej w post ę powaniu.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca M. wyja ś niał, ż e Zamawiaj ą cy przyznał najwy ż sz ą liczb ę punktów wykonawcy A. (88,4 punktów) we wszystkich kryteriach oceny ofert. Oferta Odwołuj ą cego uplasowała si ę na drugim miejscu osi ą gaj ą c 84,27 punktów. Odwołuj ą cy twierdził, i ż wybór oferty najkorzystniejszej nast ą pił z ra żą cym naruszeniem przepisów Pzp, albowiem wykonawca A. winien zosta ć wykluczony z post ę powania, a jego oferta powinna zosta ć odrzucona. Zamawiaj ą cy winien wybra ć do realizacji ofert ę Odwołuj ą cego jako najkorzystniejsz ą spo ś ród wa ż nych ofert zło ż onych w post ę powaniu. Odwołuj ą cy wyja ś niał, i ż stosownie do brzmienia pkt. 9.1 ppkt. 2.II dla Cz ęś ci I Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW"), Zamawiaj ą cy wymagał, by w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu, dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej i zawodowej, wykonawcy wykazali dysponowanie co najmniej jedn ą osob ą desygnowan ą na stanowisko Kierownika budowy spełniaj ą cej nast ę puj ą ce wymogi: „co najmniej 10 letnie do ś wiadczenie na stanowisku Kierownika budowy, w tym do ś wiadczenie w pełnieniu w ci ą gu ostatnich 10 lat funkcji Kierownika budowy na zako ń czonym kontrakcie obejmuj ą cym budow ę lub przebudow ę oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci minimum 20.000 RLM o warto ś ci robót budowalnych minimum 20.000.000 PLN (bez podatku od towarów i usług), przy czym funkcja był pełniona przez cały okres wykonywania robót budowalnych obj ę tych odno ś n ą umow ą o roboty budowlane; posiadaj ą ca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci konstrukcyjno-budowlanej lub instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodoci ą gowych i kanalizacyjnych lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcze ś niej obowi ą zuj ą cych przepisów.

Jednocze ś nie, zgodnie z brzmieniem pkt. 24.1 IDW Do ś wiadczenie osób wykonuj ą cych czynno ś ci przy realizacji zamówienia stanowiło kryterium oceny ofert o wadze wynosz ą cej 10%. Zgodnie z pkt. 24.1 lit. D IDW, Zamawiaj ą cy przyznawał punkty za dodatkowe do ś wiadczenie Kierownika budowy oraz Programisty PLC wskazanych w Zał ą czniku nr 3 do SIWZ - Wykaz osób (dokumentem składanym równie ż na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu). Odwołuj ą cy podnosił, i ż po zło ż eniu ofert, w dniu 28 kwietnia 2017 r., wezwano A. do zło ż enia wyja ś nie ń oraz uzupełnienia tre ś ci Wykazu osób pełni ą cych dwojak ą funkcj ę w post ę powaniu: (i) składanych na potrzeb ę wykazania warunków udziału w post ę powaniu w zakresie wymaganego personelu oraz (ii) na potrzeb ę oceny ofert w kryterium: Do ś wiadczenie osób wykonuj ą cych czynno ś ci przy realizacji zamówienia. Wykonawca M. twierdził, ż e w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego wzbudziło do ś wiadczenie Kierownika Budowy - K. B. Zamawiaj ą cy ustalił w szczególno ś ci, i ż Pan K. B. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy w całym okresie trwania inwestycji pn.: "Oczyszczalnia ś cieków Ś ródmie ś cie w Z.-przebudowa", tj. w okresie od 1 czerwca 2007 r. do 31 grudnia 2008 r., a jedynie w okresie zaledwie kilku miesi ę cy, tj. od 1 czerwca 2007 r. do stycznia 2008 r. Nadto, Zamawiaj ą cy wskazał, i ż powzi ą ł w ą tpliwo ść , czy Pan K. B. rzeczywi ś cie pełnił funkcj ę Kierownika Budowy na kontrakcie pn.: "Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś . - przebudowa". Zamawiaj ą cy na podstawie doniesie ń prasowych ustalił bowiem, i ż Kierownikiem budowy na tym kontrakcie był Pan B. G., nie za ś K. B. Nadto, Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ść dotycz ą c ą warto ś ci realizowanej inwestycji. Odwołuj ą cy wyja ś niał, ż e w odpowiedzi wykonawca A. potwierdził, i ż wprowadził Zamawiaj ą cego w bł ą d co do pełnienia przez Pana K. B. funkcji Kierownika Budowy na kontrakcie pn. "Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś . -przebudowa". Wskazał, i ż w istocie Pan K. B. nie pełnił funkcji Kierownika budowy na rzeczonej inwestycji, a jedynie funkcj ę Kierownika robót. Nadto, potwierdził, i ż Pan K. B. nie pełnił funkcji Kierownika budowy w całym okresie realizacji inwestycji pn. :"Oczyszczalnia ś cieków Ś ródmie ś cie w Z. - przebudowa”. Podnosił, ż e wykonawca A. zał ą czył przy tym nowy wykaz osób, w którym na Kierownika budowy wyznaczył now ą osob ę , tj. Pana R. M. (str. 4 Wykazu osób). Odwołuj ą cy wskazywał, i ż stosownie do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiaj ą cy zobligowany jest do wykluczenia z post ę powania wykonawcy, który celowo lub te ż w wyniku lekkomy ś lno ś ci albo niedbalstwa przedstawia informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego

w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nast ę puje zatem przy spełnieniu ł ą cznie nast ę puj ą cych przesłanek: Y wprowadzenie Zamawiaj ą cego w bł ą d poprzez przedstawienia mu nieprawdziwych lub nierzetelnych informacji; Y okoliczno ś ci, co do których nast ą piło wprowadzenie w bł ą d, mog ą mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu.

Zdaniem Odwołuj ą cego nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, i ż wykonawca A. wprowadził w bł ą d Zamawiaj ą cego co do pełnienia przez K. B. funkcji Kierownika budowy na inwestycji pn. "Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś . –przebudowa”. Wykonawca M. twierdził, ż e powy ż sze nie wymaga dowodu, gdy ż jest bezsporne mi ę dzy stronami (zostało to wprost przyznane przez wykonawc ę A. w pi ś mie z dnia 8 maja 2017 r.). W ocenie Odwołuj ą cego niew ą tpliwie wykonawca A. - jako profesjonalny podmiot działaj ą cy w bran ż y budowlanej - dopu ś cił si ę w tym zakresie co najmniej ra żą cego niedbalstwa. Warunek udziału w post ę powaniu w zakresie wymaganego Kierownika budowy był bowiem jasny, oczywisty i nie wymagał ż adnych zabiegów interpretacyjnych. Oczywistym jest równie ż , i ż składaj ą c o ś wiadczenie w tak sformalizowanym post ę powaniu jak post ę powanie o zamówienie publiczne, zarówno wykonawca A., jak i ka ż dy inny wykonawca ubiegaj ą cy si ę o jego udzielenie ma obowi ą zek uprzednio wewn ę trznie zweryfikowa ć i potwierdzi ć spełnianie wszelkich warunków oraz prawdziwo ść składanych o ś wiadcze ń - nawet je ś li pochodz ą one od podmiotu trzeciego. Nie do przyj ę cia jest bowiem gratyfikowanie działa ń i zachowa ń co najmniej niedbałych i niestarannych, które mog ą przyczynia ć si ę do wypaczenia celów i funkcji jakie spełnia ć ma procedura udzielenia zamówienia publicznego. Dotyczy to w szczególno ś ci sytuacji w których Zamawiaj ą cy opiera si ę - działaj ą c w dobrej wierze i w zaufaniu do wykonawców - wył ą cznie o o ś wiadczenie własne wykonawcy. Co do takiej wykładni art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zgodna jest doktryna: Y „Warto równie ż zauwa ż y ć , ż e odmiennie od pkt 16, w pkt 17 dla uznania, ż e wykonawca zło ż ył nieprawdziwe informacje wystarczy zwykła lekkomy ś lno ść lub niedbalstwo. Praktycznie w ka ż dym przypadku nieumy ś lnego zło ż enia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien by ć wykluczony z post ę powania. Ustawodawca zało ż ył, ż e profesjonalny charakter podmiotów bior ą cych udział w przetargach zobowi ą zuje do weryfikowania ka ż dej informacji składanej w post ę powaniu. Nawet wi ę c drobne niedopatrzenie, mo ż e oznacza ć wykluczenie z dalszego udziału w post ę powaniu. Jedyn ą mo ż liwo ś ci ą uchylenia si ę od sankcji wykluczenia, b ę dzie

wykazanie przez wykonawc ę , ż e nieprawdziwa informacja została zło ż ona w post ę powaniu w sposób całkowicie niezawiniony." (Komentarz do art. 24 PZP red. Jaworska 2017, wyd. 1/J. Jarnicka, Legalis); Y „Aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym zło ż enie dokumentu o nieprawdziwej tre ś ci nie mo ż e by ć pó ź niej konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art 26 ust 3 PrZamPubl, gdy ż takiemu uzupełnieniu podlega wył ą cznie dokument niezło ż ony lub wadliwy, a dokument zawieraj ą cy informacj ę nieprawdziw ą nie mo ż e zosta ć uznany za dokument wadliwy, a wi ę c zawieraj ą cy okre ś lone bł ę dy. Zło ż enie dokumentu zawieraj ą cego nieprawdziwe informacje nie podlega wi ę c uzupełnieniu przez umo ż liwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymaga ń udziału w post ę powaniu, okre ś lonych specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia (por. wyr. KIO z: 20.5.2016 r., KIO 780/16:15.12.2015 r., KIO 2653/15:11.2.2015 r., KIO 177/15; 15.7.2014 r., KIO 1343/14; 25.7.2013 r., KIO 1637/13). Tym samym, na skutek podania nieprawdziwych informacji, które maj ą wpływ na wynik post ę powania, wykonawca powinien zosta ć wykluczony na podstawie art 24 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl (por. wyr. KIO z 15.12.2015 r., KIO 2653/15; 27.3.2015 r., KIO 491/15; 11.2.2015 r., KIO 177/15). Zgodnie ze stanowiskiem SO w K. wyra ż onym w wyr. z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.: "Podkre ś lenia wymaga, ż e wykluczenie wykonawcy z powodu zło ż enia nieprawdziwych informacji mo ż e nast ą pi ć jedynie wówczas, gdy zamawiaj ą cy jest w stanie dokona ć weryfikacji nieprawdziwo ś ci podanych przez wykonawc ę informacji o tak ż e w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwo ś ci. Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczno ść ; ż e informacja maj ą ca rzeczywisty realny wpływ na wynik post ę powania jest obiektywnie niezgodn ą z rzeczywist ą w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci. Zatem poj ę cie "nieprawdziwych informacji" mo ż e by ć odnoszone tylko i wył ą cznie do składanych w post ę powaniu o ś wiadczeniu wiedzy, a nie do o ś wiadczenia woli". (Komentarz do art. 24 PZP Granecki 2016, wyd. 5, Legalis).

W ocenie M. nie budzi najmniejszych w ą tpliwo ś ci fakt, i ż okoliczno ść co do której wprowadzono Zamawiaj ą cego w bł ą d mogła mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu. Oferta wykonawcy A. była bowiem ofert ą najkorzystniejsz ą , która otrzymała najwy ż sz ą ilo ść punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Dla wyniku post ę powania kluczow ą była zatem ocena, czy wykonawca ten spełnia warunki

udziału w post ę powaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu. Wprowadzenie w bł ą d Zamawiaj ą cego mogło mie ć zatem wpływ na wybór oferty wykonawcy A. jako oferty najkorzystniejszej i zawarcie przez Zamawiaj ą cego umowy z tym wykonawc ą .

W opinii Odwołuj ą cego okoliczno ść ta powinna zatem skutkowa ć wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy A. z post ę powania stanowi naruszenie ww. przepisu.

Jedynie na marginesie (działaj ą c z ostro ż no ś ci), Odwołuj ą cy wskazywał, i ż działanie wykonawcy A. mogłoby skutkowa ć wykluczeniem równie ż na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Niezale ż nie od powy ż szego, Odwołuj ą cy podnosił, i ż uzupełnienie dokumentów w postaci Wykazu osób, polegaj ą ce na zast ą pieniu Kierownika budowy inn ą osob ą - nie wskazan ą w pierwotnej ofercie - jest niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE. Wskaza ć bowiem nale ż y, i ż zgodnie z najnowszym, przełomowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwo ś ci Unii Europejskiej (jedynego organu uprawnionego do wi ążą cej wykładni przepisów prawa europejskiego), uzupełnienie dokumentów w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego mo ż e polega ć wył ą cznie na wyja ś nieniu, doprecyzowaniu tre ś ci oferty lub poprawieniu omyłki. Trybunał wyra ź nie sprzeciwił si ę mo ż liwo ś ci uzupełnienia dokumentów w post ę powaniu, w szczególno ś ci je ś li przedstawiaj ą one nowe informacje, niezawarte wcze ś niej w pierwotnie zło ż onej ofercie. Jednocze ś nie z orzecznictwa Trybunału wynika niezbicie, i ż przez ofert ę nale ż y rozumie ć nie tylko dokumenty o charakterze przedmiotowym, ale równie ż dokumenty o charakterze podmiotowym (tzw. oferta sensu largo). Pierwszym z tych orzecze ń jest wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. wydany w sprawie C- 387/14, maj ą cej za przedmiot wniosek o wydanie (na podstawie art. 267 TFUE), orzeczenia w trybie prejudycjalnym, zło ż ony przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą . W wyroku tym Trybunał stwierdził jednoznacznie, ż e artykuł 51 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie ń publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej „Dyrektywa 2004/18/UE") w zwi ą zku z art. 2 tej Dyrektywy nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłosze ń do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawca przekazał instytucji zamawiaj ą cej, w celu wykazania, ż e spełnia on warunki uczestnictwa w post ę powaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta. Trybunał stwierdził mi ę dzy innymi, ż e z orzecznictwa wynika, ż e zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowi ą zek przejrzysto ś ci stoj ą na przeszkodzie negocjacjom mi ę dzy instytucj ą zamawiaj ą c ą a oferentem w ramach post ę powania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w zwi ą zku z czym co do zasady oferta nie mo ż e by ć modyfikowana po jej zło ż eniu ani z inicjatywy instytucji zamawiaj ą cej, ani oferenta. Wynika st ą d, ż e instytucja zamawiaj ą ca nie mo ż e żą da ć wyja ś nie ń od oferenta, którego ofert ę uwa ż a za niejasn ą lub niezgodn ą ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia. Jednocze ś nie, art. 2 Dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza je ż eli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyja ś nienia lub sprostowania oczywistej omyłki (zob. pkt. 37-38 wyroku). W omawianym w wyroku stanie faktycznym przedło ż ono instytucji zamawiaj ą cej po upływie terminu zgłosze ń do udziału w rozpatrywanym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty, które nie znajdowały si ę w jego pierwotnej ofercie. Przedmiotowym dokumentem był wykaz dostaw potwierdzaj ą cy spełnianie warunków udziału w post ę powaniu w zakresie wiedzy i do ś wiadczenia oraz zobowi ą zanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolno ś ci i ś rodków niezb ę dnych do realizacji zamówienia. W ocenie Trybunału uzupełnienie wykazu dostaw wraz z o ś wiadczeniem podmiotu trzeciego nie było wył ą cznie zwykłym wyja ś nieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa TSUE i stanowiły de facto istotn ą i znacz ą c ą zmian ę pierwotnej oferty, przypominaj ą c ą raczej przedstawienie nowej oferty. W ocenie Trybunału uzupełnienie dokumentów miało bowiem bezpo ś redni wpływ na kluczowe elementy post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy ż warunkowały sam ą to ż samo ść wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz wynik weryfikacji zdolno ś ci tego wykonawcy, a zatem jego zdolno ś ci do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. Trybunał ocenił, i ż w takich okoliczno ś ciach, gdyby instytucja zamawiaj ą ca dopu ś ciła, by dany wykonawca zło ż ył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawc ę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a tak ż e wynikaj ą cy z nich obowi ą zek przejrzysto ś ci, którym podlegaj ą zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiaj ą ce. W konkluzji Trybunał stwierdził zatem, i ż art. 51 dyrektywy 2004/18 w zwi ą zku z art. 2 tej Dyrektywy nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłosze ń do udziału w post ę powaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiaj ą cej, w celu wykazania, ż e spełnia on warunki uczestnictwa w post ę powaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, (zob. pkt. 39-45 wyroku). Z omawianego wyroku wynika zatem, i ż Trybunał uznał, i ż zakaz zmiany tre ś ci oferty rozci ą ga si ę nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu stricto), ale równie ż na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, i ż nie jest mo ż liwe uzupełnienie nowych dokumentów wykazuj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu (np. przedło ż enie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.). Podobn ą tez ę zawarł Trybunał w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. wydanym w sprawie C-131/16, maj ą cej za przedmiot wniosek o wydanie (na podstawie art. 267 TFUE), orzeczenia w trybie prejudycjalnym, równie ż zło ż ony przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą : „Zasad ę równego traktowania wykonawców zapisan ą wart. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynuj ą cej procedury udzielania zamówie ń przez podmioty działaj ą ce w sektorach gospodarki wodnej energetyki, transportu i usług pocztowych nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e stoi ona na przeszkodzie temu, by w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiaj ą ca wezwała oferenta do dostarczenia o ś wiadcze ń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert." Jednocze ś nie nale ż y z cał ą moc ą podkre ś li ć , i ż pomimo wej ś cia w ż ycie nowych Dyrektyw unijnych (Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE) prezentowane orzecznictwo TSUE pozostaje w pełni aktualne. Nie budzi bowiem najmniejszych w ą tpliwo ś ci fakt, i ż zarówno na gruncie uchylonych jak i obowi ą zuj ą cych Dyrektyw i to zarówno w re ż imie klasycznym, jak i sektorowym, naczelnymi zasadami udzielenia zamówienia pozostaj ą przywołane w obu ww. wyrokach zasady przejrzysto ś ci i równego traktowania wykonawców (por. tre ść art. 2 Dyrektywy 2004/18/UE oraz art. 36 ust. 1Dyrektywy 2014/25/UE). Odwołuj ą cy wskazywał, i ż zasada prounijnej wykładni prawa krajowego wynikaj ą ca z tre ś ci przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej statuuje obowi ą zek interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym. Zasada ta została sformułowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwo ś ci UE, a nast ę pnie rozwini ę ta przez orzecznictwo tego S ą du. Powy ż sze powoduje, i ż wykładnia art. 26 ust. 3 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP powinna uwzgl ę dnia ć wi ążą c ą unijn ą wykładni ę prawa wspólnotowego. Organy krajowe, w tym Krajowa Izba Odwoławcz ą powinny zatem uwzgl ę dni ć nowy kierunek interpretacyjny wyznaczony przez omówione wy ż ej orzecznictwo TSUE. Powy ż sze powoduje konieczno ść oceny, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest uzupełnienie

dokumentów stanowi ą cych ofert ę (sensu largo), tj. równie ż dokumentów potwierdzaj ą cych brak wykluczenia i spełniania warunków udziału w post ę powaniu. W ocenie Odwołuj ą cego dotyczy to w szczególno ś ci mo ż liwo ś ci zmiany kluczowej kadry dedykowanej do realizacji Zamówienia - w omawianym przypadku - Kierownika budowy. Warto w tym miejscu wskaza ć , i ż do ś wiadczenie Kierownika Budowy miało nie tylko potwierdza ć spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, ale równie stanowiło kryterium oceny ofert w niniejszym post ę powaniu. W konsekwencji udział okre ś lonego, wskazanego imiennie Kierownika budowy stanowił równie ż element wi ążą cej oferty wykonawcy sensu stricto, albowiem wskazywało na udział tej konkretnej osoby w realizacji zamówienia. Zmianie oferty po dacie jej zło ż enia wyra ź nie sprzeciwia si ę art. 87 ust. 1 Pzp. Maj ą c na uwadze wszystkie ww. okoliczno ś ci, w ocenie Odwołuj ą cego, nie sposób zatem pogodzi ć mo ż liwo ś ci zmiany kluczowego personelu wykonawcy z naczelnymi zasadami zamówie ń publicznych, tj. zasad ą równego traktowania wykonawców i przejrzysto ś ci post ę powania o udzielenie zamówienia. Nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, i ż w ś wietle jednoznacznej interpretacji przepisów Dyrektywy 2014/25/UE przez TSUE, taka zmiana jest niedopuszczalna.

Odwołuj ą cy twierdził, ż e w niniejszym post ę powaniu wyst ę puje dwie ró ż ne, autonomiczne podstawy wykluczenia. Po pierwsze, wykonawca A. podlega wykluczeniu z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (ew. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), w zwi ą zku z wprowadzeniem Zamawiaj ą cego w bł ą d co do informacji mog ą cych mie ć wpływ na podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu decyzje. Po drugie, zdaniem Odwołuj ą cego wykonawca A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu co do wymaganego personelu: Kierownika budowy. Uzupełnienie wykazu osób było bowiem niedopuszczalne na gruncie prawa krajowego i europejskiego, o czym dowodnie ś wiadczy przywołane w odwołaniu orzecznictwo TSUE. Uwzgl ę dnienie przez Zamawiaj ą cego uzupełnionych dokumentów doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad zamówienia publicznych: zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzysto ś ci post ę powania zawartych w tre ś ci art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE.

5 lipca 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron do Izby, w formie pisemnej, wpłyn ę ła odpowied ź na odwołanie, której odpisy Izba przekazał Odwołuj ą cemu.

Uwzgl ę dniaj ą c tre ść dokumentacji post ę powania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiaj ą cego, dowody oraz stanowiska i o ś wiadczenia stron, zło ż one na rozprawie, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Na wst ę pie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w ustawie przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi, je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy.

Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba po rozpoznaniu merytorycznie zarzutu uznała, ż e jest on niezasadny.

Izba ustaliła nast ę puj ą cy stan faktyczny:

Zgodnie z pkt. 9.1.2.II IDW dla CZ ĘŚ CI I wymagał, aby wykonawca wykazał si ę „dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (osobami, które zostan ą skierowane do realizacji zmówienia), posiadaj ą cymi odpowiednie do ś wiadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umo ż liwiaj ą ce realizuj ę zamówienia na odpowiednim poziomie jako ś ci.

Opis sposobu oceny spełniania tego warunku jest nast ę puj ą cy:

Warunek ten b ę dzie uznany za spełniony, je ż eli Wykonawca wska ż e do realizacji niniejszego Zamówienia nast ę puj ą ce osoby (Kluczowy personel Wykonawcy j posiadaj ą ce ni ż ej okre ś lone kwalifikuje zawodowe, wykształcenie i do ś wiadczenie, niezb ę dne do wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jako ś ci: Kierownik budowy — osoba posiadaj ą ca co najmniej 10 lat do ś wiadczenia na stanowisku Kierownika budowy, w tym do ś wiadczenie w pełnieniu w ci ą gu ostatnich 10 lat funkcji Kierownika budowy na zako ń czonym kontrakcie obejmuj ą cym budow ę lub przebudow ę

oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci minimum 20.000 RLM o warto ś ci robót budowlanych minimum 20.000.000 PLN (bez podatku od towarów i usług), przy czym funkcja była pełniona przez cały okres wykonywania robót budowlanych obj ę tych odno ś n ą umow ą o roboty budowlane; posiadaj ą ca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci konstrukcyjno-budowlanej lub instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodoci ą gowych i kanalizacyjnych lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcze ś niej obowi ą zuj ą cych przypisów”.

Zgodnie z brzmieniem pkt. 24.1 IDW „Do ś wiadczenie osób wykonuj ą cych czynno ś ci przy realizacji zamówienia” stanowiło kryterium oceny ofert o wadze wynosz ą cej 10%. Zgodnie z pkt. 24.1 lit. D IDW, Zamawiaj ą cy przyznawał punkty za dodatkowe do ś wiadczenie Kierownika budowy oraz Programisty PLC wskazanych w Zał ą czniku nr 3 do SIWZ - Wykaz osób (dokumentem składanym równie ż na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu).

Wykonawca A. w zło ż onej ofercie w JEDZ (str. 16 JEDZ) oraz w przedło ż onym Zamawiaj ą cemu „Wykazie osób, które b ę d ą uczestniczy ć w wykonaniu zamówienia – zał ą cznik nr 3 do IDW” w pkt 2 (str. 5 wykazu) wskazał m.in. do ś wiadczenie Kierownika budowy – Pana K. B. w zakresie dot. przebudowy dwóch oczyszczalni ś cieków, tj.: 1. w okresie od 1 czerwca 2007 r. do stycznia 2008 r. Kierownik budowy na oczyszczalni ś cieków Ś ródmie ś cie w Z.; 2. w okresie od marca 2003 roku do czerwca 2004 roku Kierownik budowy na oczyszczalni ś cieków w W. Ś .

Pismem z dnia 28 kwietnia 2017 r. (znak …) Zamawiaj ą cy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wezwał wykonawc ę A. do uzupełnienia i wyja ś nienia dokumentu potwierdzaj ą cego spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, tj. do: 1. uzupełnienia przedło ż onego wraz z ofert ą Wykazu osób o niezb ę dne do ś wiadczenie w zakresie pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez cały okres wykonywania robót budowlanych na zako ń czonym kontrakcie obejmuj ą cym budow ę lub przebudow ę oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci minimum 20.000.000 PLN (bez podatku od towarów i usług);

2. wyja ś nienia w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego dot. przedło ż onego wraz z ofert ą Wykazu osób ..... w ... zakresie ........ pełnienia ........ funkcji ...... Kierownika .......... Budowy ........ w ... ramach ....... kontraktu „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .- przebudowa”, przez cały okres jego trwania; 3. uzupełnienie Wykazu osób o podanie rzeczywistej, konkretnej warto ś ci robót w ramach kontraktu „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .- przebudowa”.

W uzasadnieniu pisma Zamawiaj ą cy wyja ś nił m. in., ż e: „ (…) Wykonawca w Wykazie osób „str. 63 – 64 Oferty) wskazał, ż e Pan K. B. pełnił funkcj ę Kierownika budowy w okresie: 1 czerwca 2007 r. do stycznia 2008 roku na Kontrakcie pn.: „Oczyszczalnia ś cieków Ś ródmie ś cie w Z. – przebudowa”. Maj ą c na uwadze fakt, i ż przedmiotowa inwestycja realizowana była w ramach projektu pn. „poprawa gospodarki wodno – ś ciekowej na terenie Gminy Z.”, Zadanie 5 pn.: „Przebudowa oczyszczalni „ Ś ródmie ś cie”, za ś jedn ą z jej stron był Zamawiaj ą cy, to Zamawiaj ą cy dokonał w archiwum weryfikacji podanych przez Wykonawc ę informacji. Podany przez Wykonawc ę okres pełnienia funkcji Kierownika budowy przez Pana K. B. jest krótszy ni ż rzeczywiste trwanie ww. inwestycji, co skutkuje wnioskiem, i ż podany przez Pa ń stwa Kierownik budowy nie pełnił tej funkcji przez cały okres wykonywania robót budowlanych, bowiem przedmiotowe roboty były wykonywane w okresie od 20 czerwca 2007 roku do 31 grudnia 2008 roku. (…)”.

W pi ś mie z dnia 28 kwietnia 2017 r. (znak L.dz.: …) wykonawca A. wskazał, ż e „maj ą c na uwadze tre ść wezwania z dnia 28 kwietnia 2017 roku – Wykonawca powzi ą ł w ą tpliwo ś ci co do rzeczywistej intencji Zamawiaj ą cego w zwi ą zku z ponownym wezwaniem. (…). Maj ą c na uwadze powy ż sze – Wykonawca wnosi o doprecyzowanie pisma z dnia 28 kwietnia 2017 roku – czy Zamawiaj ą cy żą da wyja ś nienia kwestii co do których powzi ą ł w ą tpliwo ś ci czy te ż uznaje zło ż ony dokument Wykaz osób za dokument zawieraj ą cy informacje niepotwierdzaj ą ce spełnienia przez Wykonawc ę warunków udziału w postepowaniu. Powy ż sze doprecyzowanie jest dla Wykonawcy o tyle istotne, i ż zgodnie z tre ś ci ą pisma z dnia 28 kwietnia 2017 roku „zamawiaj ą cy dopuszcza b ą d ź uzupełnienie przedmiotowego wykazu o wskazanie innego do ś wiadczenia Wykonawcy, które b ę dzie potwierdza ć ww. warunek b ą d ź uzupełnienie Wykazu osób o inn ą osob ę , ni ż Pan K. B. (…)”. Maj ą c na uwadze podkre ś lan ą przed nowelizacj ą z lipca 2016 roku jednokrotno ść wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp – Wykonawca wnosi o sprecyzowanie, czy wezwanie dotycz ą ce dokumentu pod nazw ą Wykaz osób stanowi de facto wezwanie do wyja ś nie ń w trybie art. 26 ust. 4 Pzp czy wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp”.

W nawi ą zaniu do powołanego powy ż ej pisma A. Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e: „Z tre ś ci wezwania z dnia 27 kwietnia 2017 r. znak … jednoznacznie wynika, i ż Zamawiaj ą cy:  wezwał Wykonawc ę do wyja ś nie ń w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie: 2. wyja ś nienia w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego dot. przedło ż onego wraz z ofert ą Wykazu osób w ..... zakresie ... pełnienia ........ funkcji ........ Kierownika ...... Budowy .......... w ........ ramach ... kontraktu „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .- przebudowa”, przez cały okres jego trwania;

a tak ż e  wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie: 1. uzupełnienia przedło ż onego wraz z ofert ą Wykazu osób o niezb ę dne do ś wiadczenie w zakresie pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez cały okres wykonywania robót budowlanych na zako ń czonym kontrakcie obejmuj ą cym budow ę lub przebudow ę oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci minimum 20.000.000 PLN (bez podatku od towarów i usług); oraz 2. uzupełnienie Wykazu osób o podanie rzeczywistej, konkretnej warto ś ci robót w ramach kontraktu „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .- przebudowa”.

Szczegółowe uzasadnienie poszczególnych punktów wezwania zostało zawarte w tre ś ci pisma Zamawiaj ą cego z dnia 27.04.2017 roku znak … Zamawiaj ą cy, zwraca tak ż e uwag ę , ż e i ż nie mamy tutaj do czynienia z „kaskadowym” wyja ś nieniem i uzupełnieniem tej samej kwestii, lecz z równoległym wyja ś nieniem oraz uzupełnieniem odr ę bnych okoliczno ś ci, odnosz ą cych do jednej ze wskazanych przez Wykonawc ę osób. (…)”.

Wykonawca A. w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiaj ą cego pismem z dnia 8 maja 2017 roku (znak L.dz.: …) wskazał, m.in. i ż „Po ponownym, dogł ę bnym przeanalizowaniu informacji wzbudzaj ą cych w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, powzi ę li ś my informacj ę , ż e „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .— przebudowa” była realizowana przez dwa oddziały Hydrobudowy Ś . tj. Oddział T. i Oddział B. Oddział T. był odpowiedzialny za realizacj ę cz ęś ci mechanicznej oczyszczalni ś cieków. Funkcja Kierownika Budowy pełniona przez p. K. B nie była to ż sama z funkcj ą Kierownika Budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 roku, poz. 290 j.t. ze zm.), która to funkcj ę oficjalnie pełnił p. B. G. z Oddziału B. Hydrobudowy Ś . — wpisany do dziennika budowy. Niemniej jednak

Wykonawca potwierdza, ż e zakres obowi ą zków p. K. B był analogiczny do Zakresu obowi ą zków Kierownika Budowy, z tym tylko zaw ęż eniem, ż e odnosi si ę do cz ęś ci mechanicznej realizacji. Warto ść robót na kontrakcie „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .— przebudowa” na dzie ń podpisania umowy jest równa 39.672.868,68 zł (netto) (…). W zwi ą zku z powy ż szym oraz maj ą c na uwadze zastrze ż enia Zamawiaj ą cego dotycz ą ce realizacji „oczyszczalni Ś cieków Ś ródmie ś cie w Z. – przebudowa”, a to wskazanie, i ż Kierownik Budowy p. K. B. „nie pełnił tej funkcji przez cały okres wykonywania robót budowlanych”, po my ś li wezwania z dnia 28 kwietnia 2017 r. (….) przesyłamy w zał ą czeniu uzupełnienie Wykazu osób o inn ą osob ę na stanowisku Kierownika Budowy i spełniaj ą c ą wszystkie warunki udziału w postepowaniu (…)”.

W uzupełnionym wykazie na stanowisko Kierownika budowy wskazano Pana R. M.

W toku rozprawy do Izby wpłyn ę ły nast ę puj ą ce dowody: 1. Pismo Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą we W. Ś . z dnia 13 kwietnia 2017 r. dotycz ą ce potwierdzenia do ś wiadczenia zawodowego; 2. Protokół odbioru robót dla obiektów i robót towarzysz ą cych z dnia 31 sierpnia 2004 r. 3. Umowa nr 2/I/2003/038 z dnia 17 stycznia 2003 r. zawarta pomi ę dzy Miastem W. Ś . a Hydrobudow ą Ś . S.A.

Podaj ą c, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstaw ę prawn ą rozstrzygni ę cia zarzutów odwołania w pierwszej kolejno ś ci nale ż y wskaza ć , i ż zgodnie z tre ś ci ą art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu.

W celu wykluczenia wykonawcy z post ę powania na podstawie ww. przepisu Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany ka ż dorazowo zbada ć , czy w okoliczno ś ciach danej sprawy, przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp spełniły si ę kumulatywnie. Tym samym Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest ustali ć :

 czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego,

 czy przekazanie ww. informacji było wynikiem lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa wykonawcy,  czy przedstawione Zamawiaj ą cemu informacje mog ą mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w post ę powaniu.

Ł ą czne wyst ą pienie opisanych przesłanek uprawnia Zamawiaj ą cego do wykluczenia wykonawcy z post ę powania.

Jak wynika z powy ż szego wykluczenie wykonawcy mo ż e nast ą pi ć w sytuacji, gdy wykonawca w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d Zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu.

W opinii Izby za informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d nale ż y uzna ć informacje nieprawdziwe lub bł ę dne. Wobec tego w takim przypadku znaczenie ma ró ż nica pomi ę dzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawc ę .

Szczegółowa analiza tre ś ci przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp prowadzi do jednoznacznego wniosku, ż e działanie wykonawcy ma mie ć charakter zawiniony, który cechuje lekkomy ś lno ść lub niedbalstwo.

Poj ę cie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowa ń judykatury i doktryny prawa cywilnego, tote ż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zb ę dne. Jedynie dla przypomnienia Izba wskazuje, ż e wina mo ż e by ć kwalifikowana jako umy ś lna (sprawca chce wywoła ć okre ś lone skutki lub godzi si ę na ich wyst ą pienie) lub jako nieumy ś lna (niedbalstwo, lekkomy ś lno ść ) - sprawca przewidywał mo ż liwo ść wyst ą pienia bezprawnych nast ę pstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, ż e ich uniknie lub nawet nie przewidywał mo ż liwo ś ci wyst ą pienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzie ć .

Izba stan ę ła na stanowisku, ż e przeprowadzone post ę powanie dowodowe nie doprowadziło do potwierdzenia wyst ą pienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Analiza zgłoszonego zarzutu została przez Izb ę przeprowadzona dychotomicznie i odnosiła si ę do spełnienia przez wykonawc ę A. warunku udziału w post ę powaniu w zakresie dysponowania odpowiedni ą osob ą na stanowisko Kierownika budowy jak równie ż dotyczyła mo ż liwo ś ci uzyskania przez wykonawc ę A. dodatkowych punktów w kryterium „Do ś wiadczenie osób wykonuj ą cych czynno ś ci przy realizacji zamówienia”.

Z ustale ń poczynionych przez Izb ę ustale ń wynika, ż e wykonawca A. w zakresie pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał osob ę Pana K. B (str. 16-17 JEDZ oraz str. 4-5 Wykazu osób).

Nie budzi ż adnych w ą tpliwo ś ci Izby, ż e w zakresie spełnienia przez wykonawc ę A. warunku udziału w post ę powaniu, opisanego w siwz w pkt 9.1.2.II IDW dla CZ ĘŚ CI I, z obu kwestionowanych przez Odwołuj ą cego do ś wiadcze ń Pana K. B, mogło by ć wzi ę te pod uwag ę jedynie do ś wiadczenie zdobyte w okresie: 1 czerwca 2007 r. do stycznia 2008 r. w zakresie pełnienia funkcji Kierownika budowy, odnosz ą ce si ę do Kontraktu pn. „Oczyszczalnia ś cieków Ś ródmie ś cie w Z. – przebudowa ”. Zdaniem Izby oczywistym jest, ż e do ś wiadczenie Pana K. B, jako Kierownika budowy, zdobyte w okresie: od marca 2003 r. do czerwca 2004 r. w ramach kontraktu pn. „Oczyszczalnia Ś cieków we W. Ś . – przebudowa” nie mogło by ć badane przez Zamawiaj ą cego pod uwag ę przy ocenie spełnienia ww. warunku udziału w post ę powaniu, poniewa ż wskazany kontrakt zako ń czył si ę ponad 10 lat temu, a zatem wykraczał daleko poza okres wskazany przez Zamawiaj ą cego w siwz w pkt 9.1.2.II IDW dla CZ ĘŚ CI I.

Z ustale ń Izby wynika, ż e do ś wiadczenie Pana K. B było przedmiotem w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, który w pi ś mie z dnia 28 kwietnia 2017 r. wskazał, ż e okres pełnienia funkcji Kierownika budowy przez Pana K. B w ramach Kontraktu pn. „Oczyszczalnia ś cieków Ś ródmie ś cie w Z. – przebudowa” jest krótszy ni ż rzeczywiste trwanie ww. inwestycji, co skutkuje wnioskiem, i ż podany przez Pa ń stwa Kierownik budowy nie pełnił tej funkcji przez cały okres wykonywania robót budowlanych, bowiem przedmiotowe roboty były wykonywane w okresie od 20 czerwca 2007 roku do 31 grudnia 2008 r . Wobec powy ż szego Izba stan ę ła na stanowisku, ż e informacja przekazana przez wykonawc ę A., która odnosiła si ę do do ś wiadczenia Pana K. B, nabytego w ramach realizacji Kontraktu pn. „Oczyszczalnia ś cieków Ś ródmie ś cie w Z. – przebudowa” nie mo ż e by ć zakwalifikowana jako informacja nieprawdziwa, a jedynie jako informacja, która nie potwierdza spełnienia przez wykonawc ę A. warunku udziału w post ę powaniu w zakresie dysponowania odpowiednim Kierownikiem budowy, zgodnie z wymaganiami siwz. Tym samym - zdaniem Izby - w omawianym stanie faktycznym nie zachodzi sytuacja obj ę ta regulacj ą art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym wykonawca A. nie wykazał w sposób prawidłowy warunku udziału w postepowaniu, opisanego w siwz w pkt 9.1.2.II IDW dla CZ ĘŚ CI I, odnosz ą cego si ę do dysponowania odpowiedni ą osob ą na stanowisku Kierownika budowy.

Izba wskazuje, ż e w takim przypadku nale ż y bra ć pod uwag ę przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, który stanowi, ż e z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub zło ż enia ofert wst ę pnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

Jednak podkre ś lenia wymaga, ż e czynno ść wykluczenia wykonawcy z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest ś ci ś le powi ą zana z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, ż e je ż eli wykonawca nie zło ż ył o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania, o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania.

Zgodnie z ustalon ą lini ą orzecznicz ą Izby w przypadku zaistnienia przesłanek opisanych w art. 26 ust. 3 Pzp, w tym m. in., gdy wykonawca nie zło ż ył dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub gdy dokumenty te s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą w ą tpliwo ś ci wskazane przez Zamawiaj ą cego to Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany do wezwania wykonawcy do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania.

Przekładaj ą c powy ż sze na stan faktyczny sprawy stwierdzi ć nale ż y, ż e zgodnie z wymaganiami specyfikacji wykonawca ubiegaj ą cy si ę o zamówienie powinien był dysponowa ć osob ą Kierownika budowy, który b ę dzie spełniał ł ą cznie nast ę puj ą ce wymagania :  co najmniej 10 lat do ś wiadczenia na stanowisku Kierownika budowy oraz;  do ś wiadczenie w ci ą gu ostatnich 10 lat funkcji Kierownika budowy na zako ń czonym kontrakcie obejmuj ą cym budow ę lub przebudow ę oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci minimum 20.000 RLM o warto ś ci robót budowlanych minimum 20.000.000 PLN (bez podatku od towarów i usług) oraz;  funkcja Kierownika budowy, o której mowa w pkt 2 powy ż ej, była pełniona przez cały okres wykonywania robót budowlanych obj ę tych odno ś n ą umow ą o roboty budowlane oraz ;  posiadaj ą ca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci konstrukcyjno-budowlanej lub instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodoci ą gowych i kanalizacyjnych lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcze ś niej obowi ą zuj ą cych przypisów.

Izba ustaliła, ż e wskazany przez wykonawc ę A. Kierownik budowy Pana K. B. nie spełniał ł ą cznie wszystkich opisanych powy ż ej przesłanek, poniewa ż funkcj ę Kierownika budowy na Kontrakcie pn. „Oczyszczalnia ś cieków Ś ródmie ś cie w Z. – przebudowa” pełnił w krótszy okresie (01.06.2007) ni ż rzeczywiste trwanie ww. inwestycji (20.06.2007-31.12.2008) , co skutkuje tym, i ż wskazany przez wykonawc ę Kierownik budowy nie pełnił tej funkcji przez cały okres wykonywania robót budowlanych.

W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy prawidłowo uznał, ż e wykonawca A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, odnosz ą cego si ę do dysponowania odpowiedni ą osob ą na stanowisku Kierownika budowy i wezwał wykonawc ę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia przedło ż onego wraz z ofert ą Wykazu osób o niezb ę dne do ś wiadczenie w zakresie pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez cały okres wykonywania robót budowlanych na zako ń czonym kontrakcie obejmuj ą cym budow ę lub przebudow ę oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci minimum 20.000.000 PLN.

Wykonawca A. na żą danie Zamawiaj ą cego w wyznaczonym czasie uzupełnił Wykaz osób, wskazuj ą c na stanowisko Kierownika budowy – Pana R. M., spełniaj ą cego wymagania siwz w zakresie pkt 9.1.2.II IDW dla CZ ĘŚ CI I.

Wobec powy ż szego w ocenie Izby nie mo ż na mówi ć o naruszeniu przez Zamawiaj ą cego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Izba nie dopatrzyła si ę tak ż e naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Nast ę pnie Izba odniosła si ę do informacji przekazanej przez wykonawc ę A. w zakresie pełnienia przez Pana K. B - w okresie od marca 2003 roku do czerwca 2004 roku – funkcji Kierownik budowy na oczyszczalni ś cieków we W. Ś .

Jedyne przypomnienia wymaga, ż e ww. do ś wiadczenie Pana K. B mogło by ć badane tylko w aspekcie uzyskania przez wykonawc ę A. dodatkowych punktów w kryterium: „Do ś wiadczenie osób wykonuj ą cych czynno ś ci przy realizacji zamówienia, gdy ż ww. kontrakt zako ń czył si ę ponad 10 lat temu, a zatem ww. do ś wiadczenie nie mogło by ć brane przez Zamawiaj ą cego pod uwag ę przy ocenie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu.

Izba na podstawie protokołu Komisji Przetargowej z dnia 15 maja 2017 r. znajduj ą cego si ę w aktach sprawy ustaliła, ż e A. w kryterium „Do ś wiadczenia osób wykonuj ą cych czynno ś ci przy realizacji zamówienia” nie otrzymał ż adnych punktów (0 pkt). Powy ż sze zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Zamawiaj ą cego.

W zakresie doświadczenia Pana K. B wykonawca A. wyjaśnił, że: „Po ponownym, dogł ę bnym przeanalizowaniu informacji wzbudzaj ą cych w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, powzi ę li ś my informacj ę , ż e „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .— przebudowa” była realizowana przez dwa oddziały Hydrobudowy Ś . tj. Oddział T. i Oddział B. Oddział T. był odpowiedzialny za realizacj ę cz ęś ci mechanicznej oczyszczalni ś cieków. Funkcja Kierownika Budowy pełniona przez p. K. B nie była to ż sama z funkcj ą Kierownika Budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 roku, poz. 290 j.t. ze zm.), która to funkcj ę oficjalnie pełnił p. B. G. z Oddziału B. Hydrobudowy Ś . — wpisany do dziennika budowy. Niemniej jednak Wykonawca potwierdza, ż e zakres obowi ą zków p. K. B był analogiczny do

Zakresu obowi ą zków Kierownika Budowy, z tym tylko zaw ęż eniem, ż e odnosi si ę do czy ś ci mechanicznej realizacji”.

Natomiast Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdził, m. in., że: „(…) W niniejszym stanie faktycznym Przyst ę puj ą cy dowiedział si ę o tym, i ż wskazany przez niego w Wykazie osób Kierownik budowy w rzeczywisto ś ci nie pełnił tej funkcji na kontrakcie pn.: „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .— przebudowa”, dopiero po wskazaniu przedmiotowych w ą tpliwo ś ci przez Zamawiaj ą cego w wezwaniu z dnia 28 kwietnia 2017 roku. Wniosek taki wynika bezpo ś rednio z pisma Przyst ę puj ą cego z dnia 8 maja 2017 roku. Nale ż y zatem wskaza ć , i ż Przyst ę puj ą cy nie podał celowo przedmiotowych informacji, poza tym ci ęż ko nawet wskaza ć cel, któremu podanie tych informacji miałoby słu ż y ć , skoro przedmiotowe do ś wiadczenie i tak nie spełniało warunku udziału w post ę powaniu (przedmiotowy kontrakt zako ń czył si ę ponad 10 lat temu). Przyst ę puj ą cy zaufał, jako pracodawca, informacjom podanym w dokumentach rekrutacyjnych przez Pana K. B, nie miał równie ż ż adnych podstaw, ani w ą tpliwo ś ci, by przedmiotowe informacje podda ć dogł ę bnej weryfikacji. Nie mo ż na zatem zarzuca ć Przyst ę puj ą cemu, i ż powinien on przewidzie ć mo ż liwo ść podania przez swojego pracownika danych nie do ko ń ca zgodnych z rzeczywisto ś ci ą , bowiem stosunek pracodawca-pracownik oparty jest w szczególno ś ci na wzajemnym zaufaniu. Przyst ę puj ą cy zachował zatem nale ż yt ą staranno ść w zakresie prowadzonej przez siebie działalno ś ci i dobom pracowników, nie mo ż na zatem dopatrze ć si ę w jego działaniu lekkomy ś lno ś ci b ą d ź niedbalstwa. Nadto, nale ż y wskaza ć , i ż Pan K. B. jest członkiem samorz ą du zawodowego Izby In ż ynierów Budownictwa, za ś sam jego zawód jest zawodem zaufania publicznego. Zatem, tym bardziej Przyst ę puj ą cy nie miał podstaw do podwa ż ania danych podanych przez osob ę , obdarzon ą takim publicznym zaufaniem. (…) Kolejn ą przesłank ą , która musi zaistnie ć , by móc zastosowa ć dyspozycj ę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i wykluczy ć wykonawc ę z post ę powania jest wprowadzenie w bł ą d Zamawiaj ą cego. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiaj ą cy nie został wprowadzony w bł ą d, bowiem za taki nie mo ż na uzna ć jedynie powstania po stronie Zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci. Podobny pogl ą d do powy ż szego został wyra ż ony w doktrynie przez K. R., który wskazał, ż e „Z drugiej strony nale ż y zaznaczy ć , ż e podanie informacji nieprawdziwej nie zawsze b ę dzie skutkowało wprowadzeniem zamawiaj ą cego w bł ą d. Przekazanie informacji nieprawdziwej mo ż e wywoła ć u gospodarza post ę powania odmienny stan, np. wywoła ć

w ą tpliwo ś ci co do stanu faktycznego” (zob. K. Ró ż owicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiaj ą cego w bł ą d, Komentarz praktyczny, LEX). O wprowadzeniu Zamawiaj ą cego w bł ą d w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy mogliby ś my mówi ć jedynie w sytuacji, gdy Zamawiaj ą cy rzeczywi ś cie uwierzyłby w zapewnienia Wykonawcy, co do wskazywanego do ś wiadczenia Pana K. B i dokonał wyboru Przyst ę puj ą cego bez wezwania go do wyja ś nie ń . Zamawiaj ą cy zachował jednak czujno ść i nie dal wprowadzi ć si ę w bł ą d, zatem nie miał równie ż mo ż liwo ś ci zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i wykluczenia Przyst ę puj ą cego z prowadzonego post ę powania. Podsumowuj ą c powy ż sze, nawet w sytuacji, gdyby intencj ą Przyst ę puj ą cego rzeczywi ś cie było wprowadzenie w bł ą d Zamawiaj ą cego (czego Zamawiaj ą cy niniejszym nie potwierdza), to i tak nie zaistniał skutek tego działania, tj. Zamawiaj ą cy nie został wprowadzony w bł ą d. Brak zatem drugiej z przesłanek wyszczególnionych w art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp”.

Izba wskazuje, ż e dowody zło ż one w toku rozprawy przez Odwołuj ą cego, które zostały opisane powy ż ej jednoznacznie wskazuj ą , ż e funkcj ę Kierownika Budowy przy realizacji inwestycji „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .— przebudowa” pełnił Pan B. G.

Izba wskazuje, ż e w opisywanym przypadku wyst ą piła sytuacja, która spowodowała, ż e Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci co do do ś wiadczenia Kierownika budowy, które nast ę pnie na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp zostały wyja ś nione. Izba uznała za wiarygodne i spójne wyja ś nienia wykonawcy A. oraz Zamawiaj ą cego, zacytowane powy ż ej stwierdzaj ą c, ż e w opisywanym przypadku wyst ą piła sytuacja, w której wykonawca A. nie ś wiadomie przedstawił Zamawiaj ą cemu informacje, które w swojej tre ś ci nie do ko ń ca odpowiadaj ą okoliczno ś ciom realizacji kontraktu.

Jednak za kluczowe nale ż y uzna ć okoliczno ś ci zwi ą zane z tym, ż e wykonawca A. nie mógł otrzyma ć dodatkowych punktów w zwi ą zku z wykazaniem do ś wiadczenia Pana K. B jako Kierownika budowy przy realizacji inwestycji „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .— przebudowa”, gdy ż owo do ś wiadczenie w cało ś ci zawierało si ę w do ś wiadczeniu nabytym przez t ą osob ę jako Kierownik budowy w okresie: 01.06.2002 – 31.01.2005 na inwestycji pn. „Modernizacja Zapory Czołowej w G.”. Wobec tego zgodzi ć si ę nale ż y z Zamawiaj ą cym, ż e nie mógł on dwa

razy policzy ć do ś wiadczenia Pana K. B jako Kierownika budowy w okresie: od marca 2003 r. do czerwca 2004 r.

Izba stan ę ła na stanowisku, ż e informacja, dotycz ą ca pełnienia przez Pana K. B jako Kierownika budowy przy realizacji inwestycji „Oczyszczalnia ś cieków w W. Ś .— przebudowa” nie mogła mie ć istotnego na decyzj ę podejmowan ą przez Zamawiaj ą cego w zakresie przyznania punktów w za dodatkowe do ś wiadczenie Kierownika budowy, co w konsekwencji nie mogło mie ć istotnego wpływu na wynik post ę powania. Wobec tego w ocenie Izby w niniejszych okoliczno ś ciach nie realizuj ą si ę zatem ł ą cznie wszystkie przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze rozwa ż ania Izba w ramach prowadzonego post ę powania nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp , polegaj ą cego na zaniechaniu wykluczenia z post ę powania wykonawcy A. z uwagi na to, ż e wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub ra żą cego niedbalstwa miałby wprowadzi ć w bł ą d Zamawiaj ą cego co do okoliczno ś ci przywołanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu.

Odnosz ą c si ę za ś do zarzutu naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiaj ą cego wyra ż one w odpowiedzi na odwołanie. Racj ę ma Zamawiaj ą cy twierdz ą c, ż e przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie mo ż e mie ć natomiast zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania zamówienia publicznego, co wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Izby. W takim przypadku jak rozpoznawany zastosowanie znajduje przepis art. 24 ust. 4 Pzp, który stanowi, ż e ofert ę wykonawcy wykluczonego uznaje si ę za odrzucon ą . Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy mo ż liwo ś ci odrzucenia oferty w post ę powaniu wieloetapowym, gdzie prowadzi si ę odr ę bnie ocen ę wniosków o dopuszczane do udziału w post ę powaniu i odr ę bnie ocen ę zło ż onych ofert. W takim post ę powaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w post ę powaniu podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofert ę zło ż ył to taka oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dlatego tez uregulowanie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nale ż y zastosowa ć do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty w post ę powaniu wieloetapowym.

Podsumowuj ą c, Izba nie stwierdziła naruszenia ż adnego z powołanych w tre ś ci odwołania nast ę puj ą cych przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..