Wyrok KIO 1027/17

Krajowa Izba Odwoławcza · 31 maja 2017 · oddalone

Profil zamawiającego

Metryka orzeczenia

Sygnatura akt: KIO 1027/17
Data wydania: 31 maja 2017
Rodzaj: Wyrok
Organ orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza
Zamawiający: 3 Regionalną Bazę Logistyczną
Miejscowość: Kraków
Odwołujący: Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno
Przewodniczący składu: Tetzlaff Ryszard
Tryb postępowania: przetarg nieograniczony
Sposób rozstrzygnięcia: oddalone

Przywołane przepisy

art. 22 ust. 1a
art. 29 ust. 2
art. 29 ust. 3
art. 30b ust. 3
art. 7 ust. 1

Zagadnienia

zasady udzielania zamówień
zasada uczciwej konkurencji
zasada równego traktowania wykonawców

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1027/17

WYROK

z dnia 31 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ryszard Tetzlaff Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionaln ą Baz ę Logistyczn ą , ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków

przy udziale wykonawcy I. M. zamieszkałej przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa, I. M. zamieszkałej przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa, M. M. zamieszkałego przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa prowadz ą cych działalno ść gospodarcz ą w formie spółki cywilnej pod firm ą : MMC Consulting s.c., ul. Safony 7, 99-300 Warszawa , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza post ę powanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1027/17 w cz ęś ci dotycz ą cej zarzutów naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 b ust. 4, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 b ust. 3, art. 29 ust. 2 Pzp, art. 29 ust. 3, art. 7 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych w zakresie dotycz ą cym zadania 1 oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych w zakresie dotycz ą cym okre ś lenia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej,

2. w pozostałym zakresie, tj. naruszenia przywołanych w pkt 1 sentencji zarzutów, dotycz ą cych zadania 1 odno ś nie podtrzymanego żą dania usuni ę cia z SIWZ sformułowania: „niezale ż na od producenta instytucja badawcza (…)”, „(...) akredytowana w kraju producenta lub w Polsce (akredytacja PCA)”, „Badania zostan ą przeprowadzone na zlecenie i koszt Wykonawcy”, jak i dotycz ą cych zadania 2, oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1027/17 ,

3. kosztami postępowania obciąża Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno na rzecz 3 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Krakowie .

Przewodnicz ą cy:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1027/17

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na : „Dostaw ę fabrycznie nowych ta ś m ł ą cz ą cych i lin wychwytuj ą cych do urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów BAK-12™ SMARTARREST® oraz BAK12™ P- IV PORTARREST® produkcji ESCO”, numer sprawy: 84/2017, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 091-179738 z 12.05.2017 r. , przez 3 Regionalna Baza Logistyczna ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków zwane dalej: „Zamawiaj ą cym” . W tym samym dniu została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” .

W dniu 22.05.2017 r. ( wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o ., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno zwana dalej:

„Odwołuj ą cym” albo „Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o.” wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 22.05.2017 r. (e-mailem). Niniejszym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 30b ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazuj ą cy na konkretnego dostawc ę i utrudniaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , przez ustalenie obowi ą zku dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia wyników bada ń niezale ż nej od producenta instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowanej w kraju producenta ta ś m lub w Polsce w przypadku braku posiadania przez wykonawc ę o ś wiadczenia producenta urz ą dze ń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczony towar mo ż e by ć zastosowany w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu;

2) art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 30b ust. 3 Pzp, poprzez ustalenie wymogu przedstawienia odpowiedniego certyfikatu, po ś wiadczaj ą cego wyniki bada ń oferowanych ta ś m, wydanego przez niezale ż n ą od producenta instytucj ę badawcz ą o profilu lotniczym, akredytowan ą w kraju producenta ta ś m lub w Polsce, bez mo ż liwo ś ci przedstawienia wyników bada ń wydanych przez inne instytucje badawcze, co w konsekwencji utrudnia uczciw ą konkurencj ę ;

3) art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia* w sposób wskazuj ą cy na konkretnego dostawc ę i utrudniaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , przez ustalenie obowi ą zku

uzyskania o ś wiadczenia producenta urz ą dze ń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczony towar (liny) mo ż e by ć zastosowany w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu;

4) art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w taki sposób który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnych wykonawców, tym samym doprowadzaj ą c do uprzywilejowania i wyeliminowania wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia;

5) art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez okre ś lenie warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny do przedmiotu zamówienia, w szczególno ś ci poprzez wymaganie wykazania si ę do ś wiadczeniem w realizacji dostaw to ż samych z przedmiotem zamówienia, w tym z okre ś leniem producenta urz ą dze ń , do których dostarczane były ta ś my i/lub liny, a w konsekwencji w sposób, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę i równe traktowanie wykonawców;

6) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci. Wnosił o:

1) uwzgl ę dnienie odwołania

2) nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania zmiany tre ś ci SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: a) zmian ę zapisów: - rozdz. III pkt 3 lit. b zał ą cznika nr 2a do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno- technicznych dla ta ś m) poprzez usuni ę cie sformułowania „o profilu lotniczym"; - § 7 ust. 5 lit. f zał ą cznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) poprzez usuni ę cie sformułowania „niezale ż n ą od producenta instytucj ę badawcz ą o profilu lotniczym" i zast ą pienie go sformułowaniem „instytucj ę badawcz ą " oraz zmian ę zdania 2 „Badania zostan ą przeprowadzone na zlecenia i koszt Wykonawcy" na nast ę puj ą ce „Badania zostan ą przeprowadzone na zlecenie Wykonawcy lub producenta" - rozdz. IV pkt 3 zał ą cznika nr 2b do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno-technicznych dla lin) poprzez dodanie sformułowania „lub za ś wiadczenia instytucji badawczej, potwierdzaj ą cej spełnianie przez oferowane urz ą dzenia wymaga ń okre ś lonych w niniejszej specyfikacji technicznej oraz zał ą czonej dokumentacji technicznej"; - doł ą czenie do zał ą cznika nr 2b do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno-technicznych dla lin) dokumentacji technicznej dla lin, w celu ich weryfikacji przez instytucj ę badawcz ą ; - w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania:

„dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia" na „dostaw, których

przedmiotem były cz ęś ci/podzespoły do systemu awaryjnego hamowania samolotów BAK- 12"

b) oraz usuni ę cie: - lit. a w rozdz. III pkt 3 zał ą cznika nr 2a do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno- technicznych dla ta ś m) oraz w rozdz. III pkt 3 lit. b zał ą cznika nr 2a do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno- technicznych dla ta ś m) sformułowania „w przypadku braku ww. o ś wiadczenia producenta,"; - lit. e w § 7 ust. 5 zał ą cznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy); - pkt 3 w rozdz. IV zał ą cznika nr 2b do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno- technicznych dla lin); - w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania:

„Za dostawy odpowiadaj ą ce swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla obydwu zada ń zamawiaj ą cy b ę dzie uznawał wył ą cznie dostawy ta ś m i/lub lin do urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów BAK-12™ SMARTARREST® i/lub BAK-12™ P-IV PORTARREST® produkcji ESCO zainstalowanych i u ż ytkowanych na wybranych lotniskach sił zbrojnych RP." Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e nie wnosi o wykre ś lenie wymogu przeprowadzania bada ń w ogóle, żą da jedynie usuni ę cia sformułowania "niezale ż nej od producenta i o profilu lotniczym.

3) nakazanie Zamawiaj ą cemu przedłu ż enia terminu składania ofert, je ż eli oka ż e si ę to niezb ę dne.

II.l. Zadanie 1 (ta ś my ł ą cz ą ce, nylonowe do urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12™) - Nieprawidłowo ś ci w opisie przedmiotu zamówienia, tj. rozdz. III ust. 3- 4 SIWZ w zw. z rozdz. III pkt 3 lit. b zał ą cznika nr 2a do SIWZ (Wymagania eksploatacyjno- techniczne) w zw. z § 7 ust 5 lit. f zał ą cznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) dotycz ą ce ustalenia obowi ą zku dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia wyników bada ń niezale ż nej od producenta instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowan ą w kraju producenta ta ś m lub w Polsce w przypadku braku posiadania przez wykonawc ę o ś wiadczenia producenta urz ą dze ń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczony towar mo ż e by ć zastosowany w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu . Zamawiaj ą cy w przywołanych postanowieniach SIWZ i jej zał ą czników dokonał opisu przedmiotu zamówienia, w tym wymogów dotycz ą cych przedstawienia dokumentów potwierdzaj ą cych jako ść oferowanych i dostarczanych ta ś m do urz ą dze ń BAK-12™ firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439). Zgodnie z przywołanymi postanowieniami, Zamawiaj ą cy wymaga aby na 10 dni przed dostaw ą ta ś m wykonawca przedstawił wyniki przeprowadzonych bada ń potwierdzaj ą ce spełnienie przez ta ś my normy MIL-W-38461C oraz WET stanowi ą cych zał ą cznik nr 2a do SIWZ, wykonane przez niezale ż n ą od producenta instytucj ę badawcz ą

o profilu lotniczym, akredytowan ą w kraju producenta ta ś m lub w Polsce (akredytacja PCA). Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy wskazał, ż e w szczególno ś ci zaakceptuje o ś wiadczenie producenta urz ą dze ń BAK-12™, czyli firmy ZODIAK- ESCO, zamiast wyników niezale ż nej od producenta instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowanej w kraju producenta ta ś m lub w Polsce. Co istotne Zamawiaj ą cy zró ż nicował sytuacj ę wykonawców, którzy b ę d ą dysponowali o ś wiadczeniem producenta urz ą dze ń BAK-12™, nie wymagaj ą c od nich wyników bada ń potwierdzaj ą cych spełnianie przez ta ś my normy MIL-W-38461C oraz WET, od sytuacji wykonawców, którzy takiego o ś wiadczenia nie otrzymaj ą . Tak ukształtowany opis przedmiotu zamówienia w sposób wyra ź ny ukazuje preferowanie przez Zamawiaj ą cego wykonawców/dostawców, którzy s ą przedstawicielami firmy ZODIAC-ESCO. Jasne bowiem jest, i ż ZODIAC-ESCO rywalizuj ą ce na rynku systemów hamowania statków powietrznych nie wystawi o ś wiadczenia o mo ż liwo ś ci zastosowania ta ś m w jego urz ą dzeniach BAK-12™ dla konkurencyjnych produktów. Nie istnieje ż aden prawny obowi ą zek wydawania takich o ś wiadcze ń . Wobec tego ka ż dy inny wykonawca ni ż dystrybutor ta ś m tego producenta b ę dzie zobowi ą zany przeprowadzi ć na własny koszt badania potwierdzaj ą ce spełnianie przez ta ś my normy MIL-W-38461C. Obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego podczas przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia jest tak ż e rozwa ż enie sytuacji producentów, niekoniecznie b ę d ą cych wykonawcami. Przywołał wyrok KIO z 31.01.2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 134/17 oraz wyrok KIO z 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 285/09, gdzie w tym ostatnim uznano, i ż utrudnieniem uczciwej konkurencji lub mo ż liwo ś ci ą takiego utrudnienia jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w post ę powaniu niemal wszystkich potencjalnych producentów. A wła ś nie z tak ą sytuacj ą mamy do czynienia w post ę powaniu. W niniejszej sytuacji poza widocznym zró ż nicowaniem wykonawców, kolejnym istotnym aspektem jest rzeczywiste wył ą czenie mo ż liwo ś ci wykazania przez wykonawc ę innego ni ż tego posiadaj ą cego o ś wiadczenie producenta urz ą dze ń BAK-12™, czyli firmy ZODIAC-ESCO, spełnienia norm MIL-W-38461C oraz WET w sposób okre ś lony w § 7 ust. 5 lit. f Wzoru umowy i rozdz. III pkt lit. b Wymaga ń eksploatacyjno-technicznych dla ta ś m. Zamawiaj ą cy wymaga od takiego wykonawcy przeprowadzenia bada ń potwierdzaj ą cych spełnienie przez ta ś my normy MIL-W-38461C oraz WET wykonanego przez niezale ż n ą od producenta instytucj ę badawcz ą o profilu lotniczym, akredytowan ą w kraju producenta ta ś m lub w Polsce (akredytacja PCA). Okre ś lenie jednostki badawczej w sposób przyj ę ty przez Zamawiaj ą cego wyklucza de facto mo ż liwo ść weryfikacji jako ś ci ta ś m i wykonanie zamówienia. W Polsce nie istnieje bowiem ż adne laboratorium o profilu lotniczym, które posiada akredytacj ę PCA w zakresie przywołanej normy. Co wi ę cej ta ś my to sprz ę t tekstylny, a zatem charakter lotniczy nie jest w tej sytuacji w ż aden sposób uzasadniony. Podobnie rzecz si ę ma w innych europejskich krajach. Dodatkowo Odwołuj ą cy wskazuje, ż e ju ż wcze ś niej dostarczał ta ś my

dla jednostek wojskowych w Polsce. Dla przykładu, Odwołuj ą cy w dniu 8.06.2015 r. zawarł umow ę nr 330/JW4228/26/2015 z Jednostk ą Wojskow ą nr 4228 z siedzib ą w Krakowie przy ul. Montelupich 3. Na marginesie Odwołuj ą cy wskazuje, i ż obecnie kwestionowana umowa jest podobna do umowy z 2015 r. W umowie tej w ówczesnym czasie zamawiaj ą cy nie wymagał natomiast, by badania przeprowadziła instytucja badawcza o profilu lotniczym niezale ż na od producenta. Badaniem ta ś m przed ich dostarczeniem zajmował si ę wtedy laboratorium producenta, a zatem laboratorium od niego zale ż ne, co zostało nast ę pnie potwierdzone odebraniem ich przez Zamawiaj ą cego. Ta ś my wówczas spełniały wszystkie wymagania Zamawiaj ą cego, przeszły przez odbiór RPW i GQA i co warte podkre ś lenia zostały zaakceptowane przez Zamawiaj ą cego. Pozytywny odbiór ta ś m do urz ą dze ń BAK- 12™ (NCAGE-21439) produkcji ZODIAC-ESCO stanowi dowód tego, ż e Odwołuj ą cy jest w stanie dostarczy ć Zamawiaj ą cemu odpowiedni produkt, zgodny z obowi ą zuj ą cymi normami. Wymagania ustalone w niniejszym Post ę powaniu dla przedmiotu zamówienia, a odnosz ą ce si ę do konieczno ś ci potwierdzenia jego jako ś ci poprzez przekazanie wyników bada ń niezale ż nej od producenta instytucji badawczej o charakterze lotniczym wył ą czaj ą udział wszystkich wykonawców, którzy oferuj ą urz ą dzenia inne, tj. nie posiadaj ą cych o ś wiadczenia producenta urz ą dze ń BAK-12™. Wymóg, aby badania były przeprowadzone przez instytucj ę niezale ż n ą od producenta ta ś m, jest wymogiem nadmiernym i nie znajduj ą cym oparcia w obowi ą zuj ą cych przepisach a w szczególno ś ci nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiaj ą cego. Ponadto, zgodnie z art. 30b ust. 4 Pzp, Zamawiaj ą cy musi akceptowa ć nie tylko certyfikaty wydawane przez jednostki oceniaj ą ce zgodno ść lub sprawozdania z bada ń , ale tak ż e inne ś rodki dowodowe, w szczególno ś ci dokumentacj ę techniczn ą producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dost ę pu do certyfikatów lub sprawozda ń z bada ń ani mo ż liwo ś ci ich uzyskania w odpowiednim terminie. W § 7 ust. 1 lit. a i b Wzoru umowy Zamawiaj ą cy wyra ź nie wskazał, ż e dostarczenie przedmiotu umowy musi by ć poprzedzone, w przypadku Wykonawcy krajowego, odbiorem jako ś ciowym, dokonanym przez wskazane Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW), a w przypadku Wykonawcy zagranicznego z krajów nale żą cych do NATO - rz ą dowym zapewnieniem jako ś ci GQA, zgodnie z postanowieniami porozumienia standaryzacyjnego NATO STANAG 4107 oraz sojuszniczej publikacji zapewnienia jako ś ci AQAP 2070. Wobec tego nad poprawno ś ci ą przebiegu procesu bada ń ma czuwa ć przedstawiciel Rz ą dowego Zapewnienia Jako ś ci (GQA), którego przeprowadzenie zapewni dokładne sprawdzenie przedmiotu zamówienia na zgodno ść z odpowiedni ą norm ą MIL oraz kompatybilno ść z systemem BAK-12, zabezpieczaj ą c w wystarczaj ą cy sposób interes Zamawiaj ą cego. Takie czynno ś ci weryfikacyjne s ą wystarczaj ą ce i nie stanowi ą dla wykonawców nadmiernych warunków, ograniczaj ą cych ich udział w post ę powaniu. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, okre ś lenie przez Zamawiaj ą cego przedmiotu zamówienia w rozdz. III ust. 3-4 SIWZ w zw. z rozdz. III pkt 3 lit.

b zał ą cznika nr 2a do SIWZ (Wymagania eksploatacyjno-techniczne) w zw. z § 7 ust. 5 lit. f zał ą cznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) stanowi przejaw preferowania konkretnego producenta oraz istotne naruszenie uczciwej konkurencji w post ę powaniu. Dodatkowo Odwołuj ą cy wskazuje, i ż ustalenie wymogu przedstawienia bada ń niezale ż nej od producenta instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowanej w kraju producenta ta ś m lub w Polsce (akredytacja PCA) narusza art. 30b ust 3 Pzp, który nakazuje akceptowa ć przez Zamawiaj ą cego równie ż certyfikaty wydane przez inne równowa ż ne jednostki oceniaj ą ce zgodno ść . Je ż eli instytucje badawcze o profilu innym ni ż lotniczy, s ą w stanie stwierdzi ć zgodno ść z normami MIL-W-38461C oraz WET, to Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest traktowa ć je tak samo, jak takie po ś wiadczenia wydane przez jednostki badawcze o profilu lotniczym. We wszystkich przypadkach instytucje te badaj ą ten sam zakres wymaga ń . Dlatego te ż ograniczanie zakresu instytucji badawczych do tych o profilu lotniczym jest nieuzasadnione. Dodatkowo Odwołuj ą cy podnosi, i ż w § 7 ust 5 lit. f zał ą cznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) Zamawiaj ą cy wymaga, ż eby badania zostały przeprowadzone na zlecenie i koszt Wykonawcy. Przedmiotowy wymóg nie znajduje uzasadnienia, z uwag na to i ż badania takie mog ą by ć przeprowadzone na zlecenie zarówno wykonawcy, jak i producenta ta ś m. W zwi ą zku z powy ż szym wnosimy o zmian ę tego wymogu poprzez dopuszczenie, aby badania były przeprowadzone na zlecenie Wykonawcy lub producenta ta ś m.

II.2. Zadanie 2 (liny stalowe wychwytuj ą ce wraz z kr ąż kami podpieraj ą cymi do urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12™) - Nieprawidłowo ś ci w opisie przedmiotu zamówienia, tj. rozdz. III ust. 3-4 SIWZ w zw. z rozdz. IV pkt 3 zał ą cznika nr 2b do SIWZ (Wymagania eksploatacyjno-techniczne) w zw. z § 7 ust. 5 lit. e zał ą cznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) dotycz ą ce ustalenia obowi ą zku dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia o ś wiadczenia producenta urz ą dze ń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC- ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczony towar mo ż e by ć zastosowany w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu. Zgodnie z przywołanymi zapisami SIWZ i jej zał ą czników liny stalowe wychwytuj ą ce wraz z kr ąż kami podpieraj ą cymi do urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12™ musz ą zosta ć potwierdzone odbiorem jako ś ciowym polegaj ą cym w szczególno ś ci na przekazaniu o ś wiadczenia producenta BAK-12™, firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczone liny wychwytuj ą ce mog ą by ć zastosowane w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu. Odwołuj ą cy wskazuje, i ż w odniesieniu do tych lin nie istniej ą normy, reguluj ą ce wymagania dotycz ą ce ich konstrukcji. Pozostali wykonawcy, tj. oferuj ą cy liny produkowane przez producenta innego ni ż producent urz ą dze ń BAK-12™, mog ą zatem przedstawi ć Zamawiaj ą cemu deklaracje zgodno ś ci z jego specyfikacj ą techniczn ą , a Zamawiaj ą cy b ę dzie mógł to podczas odbioru zweryfikowa ć . Natomiast żą danie, aby ci wykonawcy uzyskali od

firmy ZODIAC-ESCO o ś wiadczenie, potwierdzaj ą ce, ż e dostarczone liny wychwytuj ą ce mog ą by ć zastosowane w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu w rzeczywisto ś ci wyklucza ich udział. Zamawiaj ą cy ograniczył niniejsze zamówienie do wykonawców, którzy takie o ś wiadczenie firmy ZODIAC-ESCO posiadaj ą lub b ę d ą posiada ć . Oczywistym jest, i ż ZODIAC-ESCO rywalizuj ą ce na rynku systemów hamowania statków powietrznych nie wystawi o ś wiadczenia o mo ż liwo ś ci zastosowania lin w jego urz ą dzeniach BAK-12™ dla konkurencyjnych produktów/wykonawców. Je ż eli Zamawiaj ą cy wymaga wi ę c potwierdzenia, i ż wszystkie parametry lin oferowanych przez innych producentów s ą nie gorsze, od oferowanych przez wykonawców, którzy b ę d ą dysponowali o ś wiadczeniem ZODIAC-ESCO, to powinien umo ż liwi ć wykonawcom weryfikacj ę tego warunku poprzez udost ę pnienie konkretnych wymaga ń , rysunków technicznych, pozostałej dokumentacji technicznej. Na etapie dostawy lin, ich weryfikacji mogłaby dokona ć , jak w przypadku ta ś m, niezale ż na instytucja badawcza. Tak sformułowany wymóg nie tylko zapewni pełn ą zgodno ść oferowanych lin z wymaganiami Zamawiaj ą cego, ale tak ż e zapewni dostateczn ą konkurencj ę w post ę powaniu.

II.3 Zadania 1 i 2 - ustalenie warunku udziału w post ę powaniu w sposób, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę i równe traktowanie wykonawców. Zamawiaj ą cy w rozdz. VI lit. A ust. 1SIWZ (oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu) ustalił warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cy zdolno ś ci technicznej lub zawodowej poprzez wskazanie na konieczno ść wykazania si ę przez wykonawc ę do ś wiadczeniem w realizacji dostaw odpowiadaj ą cym swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Tak ukształtowany warunek nie budziłby w ą tpliwo ś ci, gdyby Zamawiaj ą cy nie skonkretyzował, co b ę dzie rozumiał przez dostawy odpowiadaj ą ce swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (Pole „Uwaga!" w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ). Zamawiaj ą cy wskazał, ż e za takie dostawy uzna wył ą cznie dostawy ta ś m ¡/lub lin do urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów BAK-12™ SMARTARREST® i/lub BAK-12™ P-IV PORTARREST® produkcji ESCO zainstalowanych i u ż ytkowanych na wybranych lotniskach sił zbrojnych RP. Taki opis warunku udziału w post ę powaniu w sposób ra żą cy narusza naczelne zasady systemu zamówie ń publicznych, tj. zasad ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy ż wskazuje na obowi ą zek legitymowania si ę do ś wiadczeniem w dostawach towarów dla konkretnych urz ą dze ń , konkretnego producenta. Na rynku istnieje kilku producentów systemów awaryjnego hamowania samolotów, w tym urz ą dze ń BAK-12. Natomiast Zamawiaj ą cy formułuj ą c kwestionowany warunek udziału w post ę powaniu okre ś lił wymagane jako do ś wiadczenie dostawy w sposób to ż samy z przedmiotem zamówienia. Ustalenie kryteriów i minimalnego poziomu wymaga ń w sposób „proporcjonalny" powinno by ć uzasadnione przede wszystkim celem warunków, okre ś lonym w art. 22 ust. 1a Pzp, a wi ę c powinno by ć podyktowane d ąż eniem do zapewnienia wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia w sposób

nale ż yty przy jednoczesnym zapewnieniu niedyskryminuj ą cego dost ę pu do zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Ustalaj ą c minimalny poziom zdolno ś ci zamawiaj ą cy powinien przede wszystkim oceni ć , czy przyj ę ty poziom wymaganych kompetencji nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dost ę pu wykonawcom zdolnym do zrealizowania zamówienia. Opisanie warunku udziału w post ę powaniu w sposób, w jaki tego dokonał Zamawiaj ą cy, stanowi naruszenie Pzp, gdy ż warunek ten nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, utrudnia uczciw ą konkurencj ę i narusza zasad ę równego traktowania wykonawców, albowiem uniemo ż liwia ubieganie si ę o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy maj ą niezb ę dny potencjał i do ś wiadczenie w postaci dostawy ta ś m i lin do urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów BAK-12, produkcji ESCO zainstalowanych i u ż ytkowanych na wybranych lotniskach sił zbrojnych RP. Na konieczno ść przestrzegania zasady proporcjonalno ś ci zwracał wielokrotnie uwag ę Europejski Trybunał Sprawiedliwo ś ci (obecnie Trybunał Sprawiedliwo ś ci Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23.12.2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. 1-12169, wskazano, ż e przy okre ś laniu, jacy wykonawcy nie mog ą wzi ąć udziału w post ę powaniu, niezb ę dne jest zachowanie zasady proporcjonalno ś ci, a wi ę c ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiaj ą cym Wspólnot ę Europejsk ą w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezb ę dnym dla osi ą gni ę cia celów. Z.kolei ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. 1-5585, wskazał, ż e przy ocenie, czy podj ę te ś rodki s ą zgodne z Traktatem, niezb ę dny jest tzw. test proporcjonalno ś ci, czyli wykazanie, ż e podj ę te działania s ą adekwatne i konieczne do osi ą gni ę cia zało ż onego celu. Tak dokonany opis warunku udziału w post ę powaniu, nie tylko zaw ęż a w sposób nieuzasadniony kr ą g wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale i ogranicza mo ż liwo ść zło ż enia oferty tylko przez podmioty zwi ą zane z producentem - firm ą ESCO. W ś wietle powy ż szego, nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e Zamawiaj ą c naruszył wskazane w petitum przepisy Pzp, naruszaj ą c jednocze ś nie zasad ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców okre ś lon ą w art. 7 ust. 1 Pzp. Co istotne, Zamawiaj ą cy zró ż nicował sytuacj ę wykonawców posiadaj ą cych o ś wiadczenie producenta urz ą dze ń BAK- 12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczony towar mo ż e by ć zastosowany w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu oraz wykonawców nieposiadaj ą cych takiego o ś wiadczenia. W pierwszej sytuacji badania nie s ą wymagana, w drugiej za ś posiadania takich bada ń si ę wymaga. Dodatkowo, na co warto zwróci ć uwag ę w doktrynie przyjmuje si ę , ż e uzasadnione potrzeby zamawiaj ą cego mog ą ogranicza ć potencjalny kr ą g wykonawców oraz wpływa ć na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robót budowlanych, o ile wynikaj ą one z celu, dla którego zamawiaj ą cy wszczyna okre ś lone post ę powanie, a cel ten jest nakierowany na realizacj ę tych ż e potrzeb i w ż aden inny sposób nie mo ż e zosta ć osi ą gni ę ty (zasada

proporcjonalno ś ci), za ś wymagania zamawiaj ą cego zwi ą zane s ą z istot ą przedmiotu zamówienia. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż ż adne obiektywne, uzasadnione potrzeby nie usprawiedliwiaj ą zaskar ż onych wymaga ń Zamawiaj ą cego. Podkre ś lenia wymaga, ż e dla uznania naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp wystarczaj ą ce jest jedynie uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, co Odwołuj ą cy uczynił w niniejszym odwołaniu.

Zamawiaj ą cy w dniu 23.05.2017 r. (opublikowanie na stronie internetowej) wraz kopi ą odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników post ę powania przetargowego do wzi ę cia udziału w post ę powaniu odwoławczym.

W dniu 26.05.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) przez I. M. zamieszkała przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa, . M. zamieszkała przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa, M. M. zamieszkała przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą w formie spółki cywilnej pod firm ą : MMC Consulting s.c., ul. Safony 7, 99-300 Warszawa zwana dalej: „MMC Consulting s.c.” albo „Przyst ę puj ą cym” zgłosiło przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wnosz ą c o oddalenie odwołania w cało ś ci. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiaj ą cemu oraz Odwołuj ą cemu.

W dniu 29.05.2017 r. (e-mailem), a w dniu 30.05.2017 r. (wpływ bezpo ś redni do Prezesa KIO) Zamawiaj ą cy wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na pi ś mie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowied ź na odwołanie, w której uwzgl ę dnił cz ęś ciowo odwołanie . Kopia została przekazana Odwołuj ą cemu oraz Przyst ę puj ą cemu.

A. KWESTIE WSPÓLNE DLA LIN I TA Ś M . W ocenie Zamawiaj ą cego dla prawidłowego rozstrzygni ę cia 'niniejszego post ę powania koniecznym jest wyja ś nienie Izbie czym s ą systemy BAK - 12™ i do czego one słu żą . Systemy BAK - 12™ s ą to urz ą dzenia awaryjnego hamowania samolotów. Urz ą dzenia te zostały dostarczone do Polski w latach 2004 - 2005, w ramach programu pomocowego NSIP (NATO Security Investment Programme) przystosowania 5 polskich Baz Wojskowych (Bazy Lotnicze: Ś widwin, Malbork, Mirosławiec, Pozna ń , Łask) do wymaga ń NATO. Urz ą dzenia te zostały zmodernizowane przez firm ę ESCO w latach 2014-2016 do wersji SMARTARREST®, według autorskiej dokumentacji producenta. Zamawiaj ą cy nie miał wpływu na pierwotny wybór otrzymanych przez Polsk ę urz ą dze ń , gdy ż byty one narzucone przez NATO, Urz ą dzenia awaryjnego hamowania samolotów, s ą krytycznym elementem wyposa ż enia lotnisk koniecznym do zapewnienia bezpiecze ń stwa ż ycia pilotów jak i statków powietrznych o znacznej warto ś ci, dlatego te ż s ą ka ż dorazowo sprawdzane, pod wzgl ę dem posiadania i wa ż no ś ci certyfikatów, przez Siły Powietrzne NATO i USA przed u ż ytkowaniem), np. w trakcie wspólnych ć wicze ń , lub planowych przylotów i korzystania z wybranych lotnisk na terenie RP - jest to tzw. interoperacyjno ść sojusznicza systemów. S ą wi ę c ostatnim urz ą dzeniem, który mo ż e

ochroni ć zdrowie i ż ycie załogi statku powietrznego oraz zapobiec utracie mienia du ż ej warto ś ci podczas awaryjnego przebiegu startu lub l ą dowania. Podejmuj ą c decyzj ę o wykorzystaniu w sytuacji awaryjnej omawianych urz ą dze ń , dowódca statku powietrznego zakłada, ż e pozostaje ono w pełnej gotowo ś ci eksploatacyjnej jak i sprawno ś ci technicznej i zapewni zgodne z oczekiwaniami zatrzymanie samolotu.

Kolejne urz ą dzenia awaryjnego hamowania typu BAK - 12™ P-IV PORTARREST® (urz ą dzenia mobilne) Siły Zbrojne RP zakupiły w 2007 roku. Te urz ą dzenia zostały wyprodukowane zostały wg specjalnej konfiguracji dla polskich SZ, Prawa autorskie do dokumentacji posiada firma ESCO. Urz ą dzenia te po ka ż dej naprawie, wychwyceniu samolotu czy te ż modernizacji s ą certyfikowane przez producenta i ten wymóg musi by ć bezwzgl ę dnie spełniany przez Siły Zbrojne RP. Najmniejsz ą , nawet niepewno ść , co do gotowo ś ci eksploatacyjnej urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów oraz ich sprawno ś ci technicznej, nie pozwala na. dopuszczenie ich do eksploatacji. W takim przypadku urz ą dzenia s ą wył ą czane % eksploatacji a załogi statków powietrznych otrzymuj ą informacj ę w meldunku NOTAM , ż e lotnisko nie posiada takich urz ą dze ń .

Ponadto podkreślił, że urządzenia awaryjnego hamowania samolotów zostały zaklasyfikowane jako wyrób przeznaczony na potrzeby obronności państwa zgodnie z Rozporz ą dzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegaj ą cych ocenie zgodno ś ci oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodno ś ci wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronno ś ci pa ń stwo (Dz. U. z 2013r., poz. 136). Taśmy i liny wychwytujące, będące przedmiotem zamówienia są istotnymi elementami warunkującymi poprawne działanie urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typy BAK - 12™, stąd też Zamawiający musi mieć pewność, że będą one kompatybilne z zamontowanym na lotnisku urządzeniem.

B. TA Ś MY . W pierwszej kolejno ś ci Zamawiaj ą cy podnosi, ż e po analizie odwołania dokonał zmian w dokumentacji przetargowej w ten sposób, ż e:

1. w załączniku nr 2a do SIWZ (Wymagania Eksploatacyjno - Techniczne dla ta ś m), w rozdziale III pkt. 3 wprowadził nową treść, usuwając sformułowanie „o profilu lotniczym";

2. w zał ą czniku nr 4 do SIWZ (mm umowy) § 7 - ust. 5 lit. f, równie ż wprowadził now ą tre ść , usuwaj ą c sformułowanie „ o profilu lotniczym " odno ś nie instytucji naukowo - badawczej;

3. w rozdziale IV lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III 1.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiaj ą cy zmienił zapis odno ś nie warunku dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej.

4. W zał ą czniku nr 2 a do SIWZ, w rozdziale IV pkt. 3 zmienił brzmienie dotychczasowego zapisu odno ś nie wyników bada ń .

Ta ś my b ę d ą ce przedmiotem zamówienia s ą . wprawdzie wyrobem tekstylnym, jak podnosi Odwołuj ą cy, jednak s ą to wyroby o szczególnych wła ś ciwo ś ciach i przeznaczeniu

(co potwierdza okre ś lenie ich norm ą ). Ta ś my maj ą za zadanie przekaza ć energi ę kinetyczn ą kołuj ą cego awaryjnie samolotu na absorbery energii urz ą dzenia hamuj ą cego. W opinii Zamawiaj ą cego wymóg charakteru lotniczego instytucji badawczej znajduje tu uzasadnienie. Zlecane do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych w Warszawie, w latach ubiegłych badania (m. in ta ś m. dostarczanych w 2015 roku przez Odwołuj ą cego) wykazały, ż e w kraju tylko jedno laboratorium posiada maszyny na których mo ż na przeprowadzi ć badania wytrzymało ś ciowe przedmiotowych ta ś m. Jednak ż e dla zachowania pełnej konkurencyjno ś ci w składaniu ofert zapis o lotniczym charakterze jednostki badawczej został usuni ę ty, Zamawiaj ą cy odst ą pi! jednak od usuni ę cia zapisu o „niezale ż nej instytucji badawczej", gdy ż nie le ż y to w interesie strony wojskowej a jedynie Odwołuj ą cego, nie mo ż e wi ę c zosta ć uwzgl ę dniony. Odwołuj ą cy wskazał, i ż zgodnie z zapisami, i ż w § 7 ust. 1 lit. a i b wzoru umowy, nad poprawno ś ci ą przebiegu procesu bada ń ma czuwa ć przedstawiciel Rz ą dowego Zapewnienia Jako ś ci (GQA), zgodnie z postanowieniami porozumienia standaryzacyjnego NATO STANAG 4107 oraz sojuszniczej publikacji zapewnienia jako ś ci AQAP 2070. Jednak wyra ź nie zostało wskazane, ż e odbiór jako ś ciowy w przypadku Wykonawcy krajowego, odbywa si ę w oparciu o wskazane Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe, Odwołuj ą cy jest Wykonawc ą krajowym, który zarejestrował swoj ą działalno ść na terenie RP, W zwi ą zku z czym nie jest mo ż liwe zastosowanie zapisów AQAP 2070 czy NATO STANAG 4107.

Zgodnie z zapisami ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodno ś ci wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronno ś ci i bezpiecze ń stwa pa ń stwa (Dz. U. z dnia 19 grudnia 2006 r.) obowi ą zki zwi ą zane z potwierdzeniem zgodno ś ci przedmiotu zamówienia z wymogami Zamawiaj ą cego spoczywaj ą po stronie dostawcy, a nie producenta. Dlatego te ż Zamawiaj ą cy, b ę dzie wymagał, aby badania zlecone były przez Wykonawc ę umowy a nie producenta ta ś m. Po dokonaniu zmian w zapisach tre ś ci SIWZ oraz zał ą cznikach do niej Zamawiaj ą cy wymaga od wszystkich Wykonawców przeprowadzenia bada ń potwierdzaj ą cych spełnianie przez dostarczane ta ś my MIL-W-38461G. W zwi ą zku z czym umo ż liwił zło ż enie oferty szerszemu kr ę gowi podmiotów, ni ż ten wnioskowany przez Odwołuj ą cego, C. LINY . Zamawiaj ą cy wskazuje, ż e w zakresie zarzutów dotycz ą cych lin, Odwołuj ą cy całkowicie pomin ą ł fakt, ż e owe liny maj ą by ć u ż yte nie do jakichkolwiek urz ą dze ń BAK - 12, ale wył ą cznie do urz ą dze ń BAK - 12™ wyprodukowanych przez ESCO i zamontowanych na konkretnie wskazanych lotniskach. St ą d te ż wła ś nie wymaganie zał ą czenia o ś wiadczenia producenta urz ą dze ń BAK - 12™, ż e oferowane cz ęś ci zamienne -w tym przypadku liny wraz z kr ąż kami mog ą by ć stosowane bez uszkodzenia systemu, b ą d ź obni ż enia jego sprawno ś ci. Podkre ś li ć nale ż y tak ż e, ż e nie istnieje w zakresie lin wraz z kr ąż kami ż adna norma, z której wynikałyby okre ś lone wymagania jakie owa lina ma spełnia ć . Zastosowany wymóg przedstawienia dokumentu potwierdzaj ą cego przydatno ść dostarczonych lin do pracy

w urz ą dzeniach BAK - 12™ jest zabezpieczeniem przed dostaw ą produktów przypadkowego pochodzenia o nieznanych parametrach technicznych. Bior ą c za ś pod uwag ę niezaprzeczalny fakt, ż e w przypadku dostarczenia lin niekompatybilnych z urz ą dzeniem zamontowanym na lotnisku b ą d ź złej jako ś ci, zachodzi zagro ż enie spowodowania katastrofy w mchu lotniczym, trudno zatem dziwi ć si ę Zamawiaj ą cemu, ż e wymaga dostarczenia produktów najwy ż szej jako ś ci, które ponad wszelk ą w ą tpliwo ść zagwarantuj ą bezpiecze ń stwo pilotom i mieniu podczas l ą dowania lit lotniskach wojskowych, b ą d ź w przypadku sytuacji awaryjnego przerwania startu, Ponadto oznaczenia i parametry lin przedstawiono w oparciu o dokumentacje techniczn ą producenta „OM-9D0U054 Podr ę cznik obsługi, Zespól Iiny hakowej" Wydanie: pa ź dziernik 1096, poprawione pa ź dziernik 2001 Dokumentacja ta stanowi własno ść firmy ZODIAC - ESCO, natomiast Zamawiaj ą c) nic dysponuje dokumentacj ą konstrukcyjno - technologiczn ą , na podstawie której mogłaby by ć dokonana weryfikacja dostarczonych lin.

Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnego dowodu, z którego wynikałoby, ż e ESCO odmówi wydania za ś wiadczenia, o którym mowa powy ż ej w przypadku gdy liny b ę d ą podchodzi ć z produkcji innego - bli ż ej nieokre ś lonego. w. odwołaniu producenta, je ż eli zostan ą wykonane zgodnie z jego specyfikacj ą techniczn ą , Analogia wskazana przez Odwołuj ą cego jest nieadekwatna. Zamawiaj ą cy nie wymaga od Wykonawców, ż eby dostarczyli cz ęś ci wyprodukowane tylko przez jedn ą konkretnie wskazan ą firm ę , Zamawiaj ą cy jedynie, maj ą c na uwadze ż ycie i zdrowie pilotów oraz. bezpiecze ń stwo mienia wymaga, ż eby dostarczone liny, oboj ę tnie przez jaki podmiot wyprodukowane, posiadały za ś wiadczenie od producenta urz ą dze ń , w których b ę d ą montowane, ż e nie spowoduj ą one obni ż enia parametrów u ż ytkowych tego ż - urz ą dzenia, a co za tym idzie nie nara żą ż ycia i zdrowia pilotów. Zamawiaj ą cy wskazuje tak ż e, ż e z uwagi na fakt, ż e liny b ę d ą ce przedmiotem zamówienia maj ą by ć montowane- wył ą cznie w urz ą dzeniach wyprodukowanych przez firnie ESCO, wymaga za ś wiadczenia tylko od producenta tych ż e urz ą dze ń . Gdyby liny miały by ć montowane na innych lotniskach, gdzie b ę dzie zamontowany inny system awaryjnego hamowania samolotów pochodz ą cy od innego producenta, wówczas wymagałby za ś wiadczenia wydanego przez tego, innego producenta.

Zamawiaj ą cy wskazuje, ż e ocena tego, czy żą dane w post ę powaniu dokumenty b ą d ź wymagania s ą niezb ę dne nale ż y do Zamawiaj ą cego nie za ś do Odwołuj ą cego, Opinia Odwołuj ą cego ma charakter subiektywny, natomiast Zamawiaj ą cy kieruje si ę interesem zwi ą zanym z obronno ś ci ą i bezpiecze ń stwem pa ń stwa - w tym mi ę dzy innymi bezpiecze ń stwem pilotów oraz ochron ą mienia znacznej warto ś ci jakim s ą statki powietrzne. Ponadto przedmiotem zamówienia s ą ta ś my i liny do konkretnych systemów awaryjnego hamowania samolotów BAK - 12™ SMARTARREST® oraz BAK - 12™ P-IV

PORTARREST®, w zwi ą zku z czym musz ą one spełnia ć konkretne wymagania w przypadku ta ś m jest to norma MIL-W-38461C, natomiast w przypadku lin, z uwagi na brak norm, wymagane jest o ś wiadczenie producenta urz ą dze ń , ż e dostarczone liny mog ą by ć eksploatowane na urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów technicznych, co daje Zamawiaj ą cemu pewno ść , ż e urz ą dzenie b ę dzie spełniało swoje zadanie, a tak ż e zostanie certyfikowane zgodnie z wymaganiami producenta, Zamawiaj ą cy w maksymalnie mo ż liwy sposób uwzgl ę dnił narzuty Odwołuj ą cego, dokonuj ą c stosownych zmian w Ogłoszeniu, SIWZ oraz w zał ą cznikach do SIWZ (WET, wzór umowy oraz druk oferta), jednak nie mo ż e w sposób bezkrytyczny spełnia ć wymaga ń potencjalnych Wykonawców, pomijaj ą c wzgl ę dy bezpiecze ń stwa ludzi i mienia znacznej warto ś ci.

Ta ś my okre ś lone wymogami normy ameryka ń skiej M.IL-W-38461C mat ą by ć poddane badaniom przez niezale ż n ą jednostk ę badawcz ą w celu potwierdzenia, ż e parametry wynikaj ą ce z przytoczonej normy s ą zachowane i ten element wyposa ż enia urz ą dzenia awaryjnego hamowania samolotów mo ż e by ć zastosowany z pełn ą ś wiadomo ś ci ą , te w przypadku zaistnienia sytuacji krytycznej (awaryjne l ą dowanie samolotu lub jego wychwycenie na skutek nie wzniesienia si ę z pasa startowego) spełni ono swoj ą rol ę , W przypadku lin brak jest unormowa ń zarówno polskich jak i zagranicznych. Parametry techniczne okre ś lone zostały w dokumentacji producenta, a Siły Zbrojne RP nie posiadaj ą nie dokumentacji konstrukcyjno - technologicznej, na podstawie której mogłaby by ć dokonana weryfikacja dostarczonych lin, wi ę c jedynym zabezpieczeniem dla Zamawiaj ą cego jest sprawdzenie ich jako ś ci" przez producenta urz ą dze ń BAK ™ 12™ SMARTARREST® oraz BAK - 12™ P-IV PORTARREST®, tj. firm ę ZODIAC - ESCO i wydanie stosownego o ś wiadczenia, ż e takie liny mo ż na bezpiecznie zamontowa ć na urz ą dzeniach bez obni ż ania ich parametrów technicznych.

W przypadku zamontowania na urz ą dzeniach lin i ta ś m o niesprawdzonych parametrach i wyst ą pieniu katastrofy lub zdarzenia lotniczego, Zamawiaj ą cy jako organ zaopatruj ą cy w te elementy wyposa ż enia urz ą dze ń - poddany b ę dzie post ę powaniu prokuratorskiemu z pełnymi konsekwencjami karnymi w tym zakresie.

Skład orzekaj ą cy Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu si ę z przedstawionymi poni ż ej dowodami, po wysłuchaniu o ś wiadcze ń , jak i stanowisk stron oraz Przyst ę puj ą cego zło ż onych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje.

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, za ś Odwołuj ą cy ma interes w uzyskaniu zamówieniu, bior ą c pod uwag ę w szczególno ś ci, ż e odwołanie dotyczy postanowie ń SIWZ.

Skład orzekaj ą cy Izby, działaj ą c zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopu ś cił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji post ę powania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiaj ą cego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodno ść z oryginałem, w tym w szczególno ś ci pierwotn ą tre ść ogłoszenia o zamówieniu, jak i postanowie ń SIWZ, druku oferty, Wymaga ń Eksploatacyjno- Technicznych – tj. nowy zał. Nr 2a i 2 b, wzoru umowy. Dodatkowo Izba dopu ś ciła równie ż dowód w postaci wyja ś nienia oraz zmiany tre ś ci SIWZ, jak i zmiany ogłoszenia o zamówieniu z 29.05.2017 r. opublikowane na stronie internetowej Zamawiaj ą cego (przywołane przez Zamawiaj ą cego w odpowiedzi na odwołanie).

Izba zaliczyła tak ż e w poczet materiału dowodowego zał ą czone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiaj ą cego :

1) ogłoszenie o zamówieniu, tj. sprostowanie opublikowane w wyniku zmian postanowie ń SIWZ z 29.05.2017 r. – wysłane do publikacji 29.05.2017 r.,

2) potwierdzona za zgodno ść z oryginałem kopia nowego SIWZ z 29.05.2017 r.,

3) nowy druk oferta z 29.05.2017 r.,

4) nowa kopia Wymaga ń Eksploatacyjno- Technicznych – tj. nowy zał. Nr 2a i 2 b do SIWZ z 29.05.2017 r.,

5) nowa kopia wzoru umowy z 29.05.2017 r.

Izba wzi ę ła pod uwag ę równie ż powołane przez Zamawiaj ą cego i zło ż one wraz z odpowiedzi ą na odwołanie: ustaw ę z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodno ś ci wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronno ś ci i bezpiecze ń stwa pa ń stwa (Dz. U. z dnia 19 grudnia 2006 r., Nr 235 poz. 1700 z pó ź n. zm.) oraz rozporz ą dzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegaj ą cych ocenie zgodno ś ci oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodno ś ci wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronno ś ci pa ń stwo (Dz. U. z 2013r., poz. 136).

Zamawiaj ą cy podczas rozprawy okazał sprawozdanie Nr 5/24/16 z badania dostawy Odwołuj ą cego z 2015 r. w Instytucie Techniki Wojsk Lotniczych (nie stanowiło dowodu – brak egzemplarza dla strony i Przyst ę puj ą cego).

Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego zło ż one na rozprawie przez Odwołuj ą cego :

1) pismo PCA z 22.05.2017r.,

2) protokół przyj ę cia i przekazania nr 31/INFR p565, wraz z protokołem przyj ę cia z 02.11.2015r.,

3) protokół odbioru nr 38/MEGMAR/2015,

4) dokumentem wydania, czyli WZ 001510/15,

5) komplet dokumentów dostarczonych wraz z ta ś mami na zgodno ść z wymaganiami jako ś ciowymi, technicznymi i ilo ś ciowymi na zgodno ść z norm ą oraz wymaganiami w zakresie gwarancji,

6) korespondencj ę e-mailow ą , z której wynika, ż e na terenie Wielkie Brytanii nie ma jednostki która mogłaby zrealizowa ć badania oczekiwane przez Zamawiaj ą cego dotyczy - wykre ś lenia „niezale ż nie od producenta” oraz oczekiwania Zamawiaj ą cego, aby była to jednostka akredytowana PCA lub w kraju producenta.

W poczet materiały dowodowego weszły równie ż zło ż one na rozprawie przez Przyst ę puj ą cego:

1) wydruki ze strony internetowej co do historii BAK-12 ze strony ESCO,

2) przykładowy certyfikat ESCO w oryginale i tłumaczeniu oraz wykaz prac koniecznych do certyfikacji/akredytacji (FAT),

3) wydruk wraz z tłumaczeniem odno ś nie oferowanego system odno ś nie operacyjno ś ci z F-35A – ameryka ń ski my ś liwiec,

4) dokument b ę d ą cy korespondencj ą mi ę dzy Stanami a Arabi ą Saudyjsk ą z 17.10.2016 r. odno ś nie systemu ESCO-ZODIAC w oryginale i tłumaczeniu,

5) tłumaczenie z j ę zyka angielskiego i w oryginale ogłoszenia o przetargu /procedura otwarta/ z Wielkiej Brytanii z 2014 r. /2014/S 188-332633/,

6) wyci ą g z Instrukcji Sił Powietrznych USA z 30.03.2012 r. /oryginał wraz z tłumaczeniem/

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekaj ą cy Izby wzi ą ł pod uwag ę tak ż e odwołanie, przyst ą pienie, odpowied ź na odwołanie zawieraj ą ce m.in. uwzgl ę dnienie cz ęś ciowe, jak i pismo procesowe Przyst ę puj ą cego, a nadto stanowiska i o ś wiadczenia stron oraz Przyst ę puj ą cego zło ż one ustnie do protokołu.

Odnosz ą c si ę do podniesionych w tre ś ci odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzi ć nale ż y, ż e odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Odwołuj ą cy sformułował w odwołaniu nast ę puj ą ce zarzuty naruszenia przez Zamawiaj ą cego :

1) art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 30b ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazuj ą cy na konkretnego dostawc ę i utrudniaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , przez ustalenie obowi ą zku dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia wyników bada ń niezale ż nej od producenta instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowanej w kraju

producenta ta ś m lub w Polsce w przypadku braku posiadania przez wykonawc ę o ś wiadczenia producenta urz ą dze ń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczony towar mo ż e by ć zastosowany w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu;

3) art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia* w sposób wskazuj ą cy na konkretnego dostawc ę i utrudniaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , przez ustalenie obowi ą zku uzyskania o ś wiadczenia producenta urz ą dze ń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczony towar (liny) mo ż e by ć zastosowany w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu;

1) uwzgl ę dnienie odwołania

przeprowadzone na zlecenia i koszt Wykonawcy" na nast ę puj ą ce „Badania zostan ą przeprowadzone na zlecenie Wykonawcy lub producenta" - rozdz. IV pkt 3 zał ą cznika nr 2b do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno-technicznych dla lin) poprzez dodanie sformułowania „lub za ś wiadczenia instytucji badawczej, potwierdzaj ą cej spełnianie przez oferowane urz ą dzenia wymaga ń okre ś lonych w niniejszej specyfikacji technicznej oraz zał ą czonej dokumentacji technicznej"; - doł ą czenie do zał ą cznika nr 2b do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno-technicznych dla lin) dokumentacji technicznej dla lin, w celu ich weryfikacji przez instytucj ę badawcz ą ; - w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania:

„dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia" na „dostaw, których przedmiotem były cz ęś ci/podzespoły do systemu awaryjnego hamowania samolotów BAK- 12"

c) oraz usuni ę cie: - lit. a w rozdz. III pkt 3 zał ą cznika nr 2a do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno- technicznych dla ta ś m) oraz w rozdz. III pkt 3 lit. b zał ą cznika nr 2a do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno- technicznych dla ta ś m) sformułowania „w przypadku braku ww. o ś wiadczenia producenta,"; - lit. e w § 7 ust. 5 zał ą cznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy); - pkt 3 w rozdz. IV zał ą cznika nr 2b do SIWZ (Wymaga ń eksploatacyjno- technicznych dla lin); - w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania:

3) nakazanie Zamawiaj ą cemu przedłu ż enia terminu składania ofert, je ż eli oka ż e si ę to niezb ę dne.

Izba dokonała nast ę puj ą cych ustale ń odno ś nie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29.05.2017 r. Zamawiający działając zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp dokonał zmiany treści SIWZ: „Zmiana siwz w zakresie przekraczaj ą cym zmiany dokonane w nast ę pstwie udzielonych powy ż ej wyja ś nie ń polega na:

1. zmianie dotychczasowych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj:

- tre ść rozdz. VI, lit. A pkt. 1 siwz w brzmieniu: „W zakresie warunku dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej zamawiaj ą cy wymaga, aby wykonawca wykazał i ż posiada do ś wiadczenie w realizacji dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.

Uwaga ! Za dostawy odpowiadaj ą ce swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla obydwu zada ń zamawiaj ą cy b ę dzie uznawał wył ą cznie dostawy ta ś m i/lub lin do urz ą dze ń awaryjnego hamowania samolotów BAK – 12 TM SMARTARREST® i/lub BAK-12 TM P-IV PORTARREST® produkcji ESCO zainstalowanych i u ż ytkowanych na wybranych lotniskach sił zbrojnych RP. Minimalny, poziom zdolno ś ci wymagany przez zamawiaj ą cego w zakresie powy ż szego warunku to wykazanie przez wykonawc ę ( poprzez zło ż enie w tym zakresie o ś wiadczenia a nast ę pnie przedstawienie dowodów ) nale ż ytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy jednej dostawy odpowiadaj ą cej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia o warto ś ci nie mniejszej ni ż  dla zadania nr 1 – 180 000,00 zł  dla zadania nr 2 – 100 000,00 zł W przypadku gdy wykonawca zło ż y ofert ę na obydwa zadania warto ść zrealizowanych dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia nie mo ż e by ć mniejsza ni ż suma kwot odpowiadaj ą cych poszczególnym zadaniom, w zakresie których realizacj ę zamówienia wykonawca oferuje. zmienia si ę na : W zakresie warunku dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej zamawiaj ą cy wymaga, aby wykonawca wykazał i ż posiada do ś wiadczenie w realizacji dostaw których przedmiotem były liny, ta ś my do systemu awaryjnego hamowania samolotów BAK-12.

Minimalny, poziom zdolno ś ci wymagany przez zamawiaj ą cego w zakresie powy ż szego warunku to wykazanie przez wykonawc ę ( poprzez zło ż enie w tym zakresie o ś wiadczenia a nast ę pnie przedstawienie dowodów ) nale ż ytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy jednej dostawy lin, ta ś m do systemu awaryjnego hamowania samolotów BAK-12 o warto ś ci nie mniejszej ni ż  dla zadania nr 1 – 180 000,00 zł  dla zadania nr 2 – 100 000,00 zł W przypadku gdy wykonawca zło ż y ofert ę na obydwa zadania warto ść zrealizowanej dostawy nie mo ż e by ć mniejsza ni ż suma kwot odpowiadaj ą cych poszczególnym zadaniom, w zakresie których realizacj ę zamówienia wykonawca oferuje.

2. zmianie tre ś ci nast ę puj ą cych zał ą czników do siwz:

– zał ą cznik nr 2a do SIWZ – Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne (zadanie nr 1 – ta ś my) – w cało ś ci wykre ś la si ę pkt. III ppkt. 3) a i b - w jego miejsce wprowadza si ę nowy pkt. 3 i nadaje si ę mu brzmienie: „Dla ka ż dego egzemplarza dostarczonych ta ś m maj ą by ć przeprowadzone badania potwierdzaj ą ce spełnienie przez ta ś my normy MIL-W38461C oraz niniejszych WET, wykonane przez niezale ż n ą instytucj ę badawcz ą akredytowan ą w kraju producenta ta ś m lub w Polsce – akredytacja PCA”

– w cało ś ci wykre ś la si ę pkt. IV ppkt. 3) - w jego miejsce wprowadza si ę nowy pkt. pkt. IV ppkt. 3) i nadaje si ę mu brzmienie: „Wyniki bada ń (w j ę zyku oryginalnym i polskim) dla ka ż dego egzemplarza ta ś my stwierdzaj ą ce spełnienie przez ta ś my wymogów normy MIL- W38461C oraz niniejszych WET”

– zał ą cznik nr 4 do SIWZ – Wzór umowy: – wykre ś la si ę w cało ś ci dotychczasow ą tre ść § 7 ust. 5 lit. e i wprowadza si ę now ą tre ść § 7 ust. 5 lit. e w brzmieniu: „O ś wiadczenie producenta urz ą dze ń BAK-12™ tj. firmy ESCO (NCAGE 21439), ż e dostarczone liny mog ą by ć stosowane w urz ą dzeniu bez obni ż enia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpiecze ń stwa podczas wychwycenia samolotu”.

– wykre ś la si ę w cało ś ci dotychczasow ą tre ść § 7 ust. 5 lit. f i wprowadza si ę now ą tre ść § 7 ust. 5 lit. f w brzmieniu: „wyniki przeprowadzonych bada ń potwierdzaj ą ce spełnienie przez ta ś my normy MIL-W-38461C oraz WET stanowi ą cych zał ą cznik nr 2 do niniejszej umowy, wykonane przez niezale ż n ą od producenta instytucj ę badawcz ą , akredytowan ą w kraju producenta lub Polsce (akredytacja PCA). Badania zostan ą przeprowadzone na zlecenie i koszt Wykonawcy. Sprawozdanie z bada ń Wykonawca dostarczy Zamawiaj ą cemu oraz wskazanemu RPW na 10 dni przed planowan ą dostaw ą . Sprawozdanie powinno zawiera ć : informacje o zleceniodawcy bada ń (którym powinien by ć Wykonawca) oraz jednostce naukowo – badawczej, która prowadziła badania (zwłaszcza informacj ę o posiadaniu akredytacji w kraju producenta ta ś m lub w Polsce - PCA), wyniki bada ń , parametry techniczne oraz jednoznaczne o ś wiadczenie jednostki prowadz ą cej badania, i ż ta ś my spełniaj ą wymagania normy MIL-W-38461C. Badania maj ą na celu potwierdzenie spełniania przez dostarczane ta ś my normy MIL-W-38461C”. (…)”

ZMIANA OGŁOSZENIA O ZAMÓWIENIU : (…) Zamawiaj ą cy informuje, i ż powy ż sze zmiany tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie przekraczaj ą cym zmiany dokonane w nast ę pstwie udzielonych powy ż ej wyja ś nie ń tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadz ą do zmiany tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DZ. Urz. UE w dniu 12.05.2017r. pod nr 2017/S 091-179738. W zwi ą zku z powy ż szym zamawiaj ą cy, działaj ą c zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 przekazał Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu

29.05.2017 r. sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu.”.

Izba odniesie si ę do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołuj ą cego.

Bior ą c pod uwag ę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku post ę powania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniaj ą c wiarygodno ść i moc dowodow ą , po wszechstronnym rozwa ż eniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co nast ę puje .

Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił w ramach uwzgl ę dnienia cz ęś ciowego cz ęść zarzutów i zwi ą zanych z nimi wniosków o zmian ę postanowie ń SIWZ, a w post ę powaniu nie było zgłoszonego cz ęś ciowego sprzeciwu przez Przyst ę puj ą cego po stronie Zamawiaj ą cego – art. 186 ust. 3a, 4 i 4a Pzp.

Odwołuj ą cy sprecyzował na posiedzeniu, i ż podtrzymuje zarzut w zadaniu 1, tj. w zakresie ta ś m co do tego, ż e na chwil ę obecn ą nie ma instytucji badawczej, tak w kraju producenta, jak i w Polsce, która miałaby stosown ą akredytacj ę oczekiwan ą przez Zamawiaj ą cego. W zakresie zachowania obowi ą zku przeprowadzenia stosownych bada ń na wniosek i koszt wykonawcy, a nie producenta. Wyja ś nia, ż e podtrzymane zarzuty, maj ą one zwi ą zek z kwesti ą tego rodzaju, i ż Zamawiaj ą cy oczekiwał instytucji badawczej niezale ż nej od producenta. W zakresie zadania 2 - tzn. lin stalowych podtrzymuje w cało ś ci swoje odwołanie. Wyja ś nił, ż e po zapoznaniu si ę z odpowiedzi ą na odwołalnie wystarczyłoby jedynie usun ąć z zał ą cznika nr 2b cz ęś ci IV pkt 3 sformułowanie firmy „ZODIAK ESCO (NCAGE21439)”, jak równie ż usuni ę cie znaku towarowego „TM” po słowach BAK-12.

W zakresie podtrzymanych na posiedzeniu zarzutów dotycz ą cych zadania 1, Izba oddala zarzuty, a w konsekwencji podtrzymuje postanowienia SIWZ z uwzgl ę dnieniem modyfikacji dokonanych czynno ś ci z 29.05.2017 r. przez Zamawiaj ą cego w wyniku cz ęś ciowego uwzgl ę dnienia. Uznaj ą c zarazem, ż e w wyniku dokonanych zmian brak jest przedmiotu sporu w tym zakresie. Odno ś nie kwestii zarzutów podtrzymanych, tj. wnioskowanych dalszych zmian, tj. usuni ę cia wymogu: „niezale ż na od producenta instytucja badawcza”, „Badania zostan ą przeprowadzone na zlecenie i koszt Wykonawcy”, „(...) akredytowana w kraju pochodzenia lub w Polsce (akredytacja) PCA”. W tych wypadkach, Izba uznała, ż e zarzuty w tym zakresie i wynikaj ą ce z nich wnioski s ą nieuzasadnione. Rozprawa bowiem potwierdziła, ż e wobec dokonanych w zakresie przedmiotu sporu zmian nowy element nało ż ono w równym zakresie w ż aden sposób nie naruszaj ą c wskazanych w petitum odwołania przepisów. Nadto, w ocenie Izby, pozostawione wymogi mieszcz ą si ę w gestii Zamawiaj ą cego, jako gospodarza post ę powania i s ą uzasadnione przedmiotem i charakterem zamówienia oraz istniej ą cymi uwarunkowaniami, jak i ci ą gle podwy ż szanymi wymogami bezpiecze ń stwa w zakresie ż ycia i zdrowia pilotów. Zachowanie sformułowanych

przez Zamawiaj ą cego wymogów pozwoli na uzyskanie wyników bada ń niezale ż nych od producenta, z instytucji badawczej maj ą cej stosowna akredytacje w zakresie wynikaj ą cym z o ś wiadczenia zło ż onego na rozprawie przez Zamawiaj ą cego. Izba wzi ę ła pod uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy wskazał wprost instytucje badawcz ą spełniaj ą c ą wymóg niezale ż no ś ci od producenta i posiadaj ą cej stosown ą akredytacj ę w oczekiwanym zakresie – tj. Instytutu Techniczny Wojsk Lotniczych w Warszawie. Stwierdził, ż e chodzi o akredytacje w zakresie badanie produktu gotowego (zaoferowanego/dostarczonego), tak jak miało to miejsce w 2015 r. pod wzgl ę dem wytrzymało ś ci, wymiaru geometrycznego, elastyczno ś ci oraz wygl ą du zewn ę trznego.

W ocenie Izby, bior ą c pod uwag ę wi ążą cy charakter o ś wiadczenia Zamawiaj ą cego zło ż onego na rozprawie oraz fakt, ż e na rozprawie uczestniczyli istniej ą cy konkurencji na rynku w Polsce, Izba nie nakazywała doprecyzowania w zakresie akredytacji, uznaj ą c, za wi ążą ce o ś wiadczenie Zamawiaj ą cego usankcjonowane niniejszym orzeczeniem. Nale ż y tak ż e zauwa ż y ć , ż e zarzut de facto ograniczał si ę tylko do akredytacji PCA w Polsce. Dowód zło ż ony przez Odwołuj ą cego pismo PCA z 22.05.2017r. Zawiera w sobie odwołanie do innego pisma, które nie zostało zło ż one (zadanego pytania) w konsekwencji Izba nie uznała niniejszego dowodu mimo, ż e formalnie zaliczonego w poczet materiału dowodowego, za wiarygodnego i rozstrzygaj ą cego na korzy ść strony powołuj ą cej si ę na niego.

Izba tak ż e podzieliła argumentacje prawn ą przedstawion ą w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, co do konieczno ś ci przeprowadzenia takiego badania na zlecenie Wykonawcy, jak i jego koszt. W tym ostatnim wypadku, jednoznacznie Zamawiaj ą cy o ś wiadczył, ż e zdaje sobie spraw ę , ż e koszty z tym zwi ą zane zostan ą wkalkulowane w cen ę ofertowa i jest gotowy za to „zapłaci ć ”.

Odno ś nie zarzutów dotycz ą cych zadania 2, Izba oddaliła zarzuty i wnioski Odwołuj ą cego uznaj ą c, ż e s ą nieuzasadnione. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e bior ą c pod uwag ę dowody zło ż one na rozprawie przez Przyst ę puj ą cego, a w szczególno ś ci zło ż one tłumaczenie z j ę zyka angielskiego i w oryginale ogłoszenie o przetargu /procedura otwarta/ z Wielkiej Brytanii z 2014 r. /2014/S 188-332633/, jak i dokument b ę d ą cy korespondencj ą mi ę dzy Stanami a Arabi ą Saudyjsk ą z 17.10.2016 r. odno ś nie systemu ESCO-ZODIAC w oryginale i tłumaczeniu, istnieje daleko id ą ce niebezpiecze ń stwo negatywnych konsekwencji w wypadku braku akceptacji producenta systemu. W ocenie Izby, Zamawiaj ą cy wykazał, w tym zakresie uzasadnionych charakter wymogu. Izba wzi ę ła pod uwag ę brak w odró ż nieniu od zadania 1 w zadaniu 2 – tj. lin stosownych norm, co uniemo ż liwia zastosowanie podobnego rozwi ą zania jak w zadaniu 1. Nadto, Izba wzi ą łem pod uwag ę , ze Odwołuj ą cy nawet nie podj ą ł próby uzyskania takiej akceptacji od producenta systemu ESCO-ZODIAC. Zało ż enie negatywne Odwołuj ą cego nie zostało nawet uprawdopodobnione

jakimkolwiek dokumentem trzecim np. odmowy wobec innego Wykonawcy pozytywnej weryfikacji. Izba wzi ę ła pod uwag ę równie ż istniej ą ce uwarunkowania nie tylko w zakresie braku norm i wył ą czno ś ci producenta systemu, ale fakt, ze jakiekolwiek zakwestionowanie sprawno ś ci technicznej wył ą czy cały system z eksploatacji, co dotyczyłoby 5 Polski Baz. Kwestia wymogów gwarancyjnych nie była obj ę ta zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba nie wzi ę ła pod uwag ę zgodnie z wnioskiem Odwołuj ą cego, argumentacji z rozprawy Zamawiaj ą cego, opartej na okazanym sprawozdaniu Nr 5/24/16 z badania dostawy Odwołuj ą cego z 2015 r. w Instytucie Techniki Wojsk Lotniczych, zakwestionowanej z uwagi na brak dokumentu dla strony przeciwnej. Izba nie wzi ę ła pod uwag ę tak ż e argumentacji Odwołuj ą cego, co do analogicznego charakteru zamówie ń z lat poprzednich 2013 i 2015 r. bior ą c pod uwag ę dokonan ą modyfikacje systemu alarmowego hamowania w 2015/2016 r. tak stacjonarnego, jak i mobilnego, uznaj ą c ż e systemy te z roku na rok podlegaj ą ci ą głemu podwy ż szeniu w zakresie wymogów bezpiecze ń stwa. Potwierdzaj ą , to coroczne testy i cykliczna procedura certyfikacji systemu. Nadto, Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnego dowodu np. SIWZ celem porównania, potwierdzaj ą cego ż e dane techniczne z poprzedniego post ę powania s ą analogiczne z danymi technicznymi aktualnie obowi ą zuj ą cymi w post ę powaniu, ograniczył si ę jedynie do o ś wiadczenia (dotyczy tak zadania 1, jak i 2).

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Izba uznała jak na wst ę pie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzgl ę dnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdy ż odnosiło si ę do uwzgl ę dnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdy ż dotyczyło odpowiednio umorzenia post ę powania odwoławczego oraz kosztów post ę powania, a zatem było postanowieniem. O tym, ż e orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przes ą dził S ą d Najwy ż szy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izb ę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie ani ż eli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygni ę cia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybra ć posta ć wyroku.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu ko ń cz ą cym post ę powanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach post ę powania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponosz ą koszty post ę powania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrze ż eniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust.

6 pkt 4 Pzp, koszty post ę powania odwoławczego, w okoliczno ś ciach, o których mowa w ust. 4a, ponosi:

a) odwołuj ą cy, je ż eli odwołanie, w cz ęś ci zarzutów, których zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił, zostało oddalone przez Izb ę ,

b) zamawiaj ą cy, je ż eli odwołanie, w cz ęś ci zarzutów, których zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił, zostało uwzgl ę dnione przez Izb ę .

W analizowanej sprawie, jak wynika z pkt 2 sentencji, w zakresie zarzutów, których Zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił, zostały one oddalone. Wypełniona została zatem dyspozycja przepisu art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek Zamawiaj ą cego o zas ą dzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporz ą dzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporz ą dzenia).

Przewodnicz ą cy:

………………………………

← Wszystkie orzeczenia KIO